詹紅星，葉夢(mèng)燕

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410083）

2021年3月1日起正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）將生殖系基因編輯技術(shù)的部分謬用行為納入刑法進(jìn)行規(guī)制。生殖系基因編輯，是指通過改變精子、卵子或胚胎中的可遺傳DNA以制造個(gè)體[1]。隨著生物技術(shù)的不斷發(fā)展，基因編輯技術(shù)愈發(fā)受到重視，2012年，法國(guó)科學(xué)家?，敿~埃勒·沙爾龐捷和美國(guó)科學(xué)家珍妮弗·安妮·道德納研發(fā)了名為CRISPR/Cas9的基因編輯方法，兩人憑此獲得2020年諾貝爾化學(xué)獎(jiǎng)。基因編輯技術(shù)可用于人類疾病的研究和治療，為人類身體健康作出貢獻(xiàn)；但是，基因編輯技術(shù)在人類生殖層面的臨床應(yīng)用也存在風(fēng)險(xiǎn)與爭(zhēng)議。在未解決安全問題、達(dá)成社會(huì)共識(shí)之前，任何將生殖系基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類臨床的行為都是極其不負(fù)責(zé)任的、應(yīng)受譴責(zé)的行為。2018年11月，賀建奎及其團(tuán)隊(duì)對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯并植入母體，在世界范圍內(nèi)造成了惡劣的影響。雖然賀建奎等人的行為最終被法院認(rèn)定構(gòu)成非法行醫(yī)罪，但非法行醫(yī)罪無法準(zhǔn)確揭示這一行為的本質(zhì)特征。因此，刑法需要對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用作出針對(duì)性的回應(yīng)。

一 生殖系基因編輯技術(shù)存在的風(fēng)險(xiǎn)

法律對(duì)新興科學(xué)技術(shù)作出回應(yīng)前，必須要對(duì)該項(xiàng)技術(shù)進(jìn)行全面評(píng)估。一方面，生殖系基因編輯技術(shù)可用于預(yù)防和治療疾病，實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)醫(yī)療；但另一方面，生殖系基因編輯技術(shù)的臨床應(yīng)用也面臨著來自各方面的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）安全風(fēng)險(xiǎn)

任何一項(xiàng)新技術(shù)在進(jìn)入臨床試驗(yàn)前，都必須在動(dòng)物試驗(yàn)中證明其安全有效性?！夺t(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》第四條第二款規(guī)定：安全性、有效性不確切的醫(yī)療技術(shù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得開展臨床應(yīng)用。目前，生殖系基因編輯技術(shù)的安全性未得到充分論證，臨床應(yīng)用存在較大風(fēng)險(xiǎn)。

1. 對(duì)生命權(quán)和健康權(quán)的侵害

以當(dāng)前的科技發(fā)展水平，無法保證基因編輯技術(shù)進(jìn)入臨床試驗(yàn)的安全風(fēng)險(xiǎn)在可控范圍之內(nèi)。目前，被廣泛運(yùn)用的基因編輯方法為CRISPR/Cas9，這是一種通過消除、代替或添加部分DNA序列來編輯基因組的新技術(shù)[2]。從理論上講，科學(xué)家可以通過CRISPR/Cas9技術(shù)消除致病基因；但相關(guān)研究表明，CRISPR/Cas9技術(shù)存在嚴(yán)重的脫靶效應(yīng)，脫靶率可達(dá)靶向編輯效率的5.6%～125%（平均值為40%）[3]。脫靶意味著嬰兒會(huì)攜帶致病基因出生，其生命健康處于較大的風(fēng)險(xiǎn)之中。此外，在應(yīng)用CRISPR/Cas9技術(shù)過程中，如果非靶向的DNA片段被編輯，不僅難以檢測(cè)，而且正常DNA片段的缺失也會(huì)給嬰兒帶來難以預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，生殖系基因編輯技術(shù)的臨床應(yīng)用，可能會(huì)侵害技術(shù)應(yīng)用對(duì)象的生命權(quán)和健康權(quán)。

2. 對(duì)人類生存的潛在威脅

人類在地球上已經(jīng)生存了上萬年。歷經(jīng)上萬年的進(jìn)化，才形成如今的基因庫(kù)。可以說，基因庫(kù)中的每一個(gè)基因，都是自然選擇的結(jié)果。近幾十年來，雖然生命科學(xué)發(fā)展迅速，但人類對(duì)基因的奧秘仍知之甚微。在現(xiàn)階段科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平下，人類沒有能力代替自然對(duì)基因庫(kù)進(jìn)行修改。我們無法保證當(dāng)前科學(xué)研究認(rèn)定的致病基因，在某一方面不會(huì)發(fā)揮至關(guān)重要和不可替代的作用。如HbS是導(dǎo)致個(gè)體患鐮刀形紅細(xì)胞貧血癥的基因，但僅僅攜帶一個(gè)HbS基因突變的個(gè)體不僅不會(huì)患鐮刀形紅細(xì)胞貧血癥，反而能夠獲得對(duì)瘧疾的抵抗能力[4]。因此，貿(mào)然將某些基因從人類基因庫(kù)中剔除，會(huì)損害基因多樣性，降低人類對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的抵抗能力。

（二）社會(huì)管理失序風(fēng)險(xiǎn)

社會(huì)失序是指因社會(huì)轉(zhuǎn)型以及由此而導(dǎo)致的社會(huì)失范所引起的社會(huì)秩序在一定程度或一定范圍的紊亂。基因編輯技術(shù)是現(xiàn)代科技發(fā)展下的產(chǎn)物，這一技術(shù)與人類傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了極大沖突，因而在相關(guān)領(lǐng)域極易出現(xiàn)社會(huì)失序狀態(tài)。如賀建奎案件就暴露了因社會(huì)規(guī)范的約束力和控制力弱化而引起的社會(huì)管理失序問題。擅自將生殖系基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類臨床，違反了多方面的管理規(guī)定，會(huì)給社會(huì)帶來深層次的失序風(fēng)險(xiǎn)。

1. 擅自使用國(guó)家禁止的技術(shù)

賀建奎案件發(fā)生前，我國(guó)對(duì)基因編輯技術(shù)的限制主要體現(xiàn)在部門規(guī)章和規(guī)范性文件中。如2003年《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第六條第一項(xiàng)表明，可以研究為目的對(duì)人體胚胎實(shí)施基因編輯和修飾，但體外培養(yǎng)期限自受精或者核移植開始不得超過14天；《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》也對(duì)生物醫(yī)學(xué)倫理等問題作出了規(guī)定。盡管上述規(guī)范存在法律位階低、處罰力度不足等缺陷，但從中也可以看出，我國(guó)對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)的臨床應(yīng)用整體上呈反對(duì)態(tài)度，將生殖系基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類臨床有違相關(guān)管理規(guī)定。

2. 違反技術(shù)應(yīng)用的流程規(guī)定

我國(guó)反對(duì)將生殖系基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類臨床。在此情況下，任何臨床試驗(yàn)必然不可能經(jīng)歷完整的批準(zhǔn)登記流程。參考《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，申請(qǐng)開展相關(guān)技術(shù)應(yīng)用，必須由符合條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)向所在地省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門提交規(guī)定文件（部分技術(shù)還需國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)審核），再由醫(yī)療機(jī)構(gòu)持批準(zhǔn)證書到相關(guān)衛(wèi)生行政部門辦理變更登記手續(xù)。擅自進(jìn)行生殖系基因編輯技術(shù)臨床試驗(yàn)的行為跳過了上述程序，是對(duì)醫(yī)療技術(shù)臨床試驗(yàn)管理秩序的破壞。

（三）倫理風(fēng)險(xiǎn)

生殖系基因編輯的應(yīng)用，使個(gè)體基因型的形成方式由父母基因自然組合變成了人工選擇，這一轉(zhuǎn)變無疑面臨著眾多倫理問題。

1.個(gè)體人格權(quán)

胚胎具有發(fā)育成個(gè)體的潛能。生殖系基因編輯技術(shù)對(duì)胚胎或形成胚胎的生殖細(xì)胞進(jìn)行操作，引發(fā)學(xué)界對(duì)該行為是否侵害胚胎人格尊嚴(yán)的討論。有學(xué)者認(rèn)為，通過基因編輯技術(shù)，胚胎依照他人的設(shè)計(jì)形成；胚胎發(fā)育而成的個(gè)體將以他人所設(shè)計(jì)的性別、智力、樣貌過完自己的一生，這樣的行為侵害了子代的人格尊嚴(yán)[5]。

2. 階級(jí)分化與社會(huì)不公

若沒有嚴(yán)格管控，任何技術(shù)在投入市場(chǎng)的初期，其價(jià)格必定是昂貴的，生殖系基因編輯技術(shù)也不例外。在此情況下，富人可以花錢賦予子孫完美基因，而窮人的孩子會(huì)一直“輸在起跑線上”，貧富差距會(huì)越來越大。因此，生殖系基因編輯技術(shù)可能淪為富人的工具，導(dǎo)致階級(jí)分化加劇[6]。這就會(huì)導(dǎo)致因財(cái)富多寡而使個(gè)人獲得的機(jī)會(huì)不均等的社會(huì)不公現(xiàn)象愈加突出。

3. 人類尊嚴(yán)

生殖系基因編輯技術(shù)所引發(fā)的某些倫理問題是人類共通的社會(huì)問題，在根本上都涉及“人類的尊嚴(yán)”這一本質(zhì)問題，這是與人格（權(quán)）的尊重不可相提并論的另一層次的問題。人類尊嚴(yán)所包含的核心內(nèi)容是：人擁有作為人所不能轉(zhuǎn)讓、也不能放棄的東西[7]。生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用將引發(fā)一系列的有關(guān)人類尊嚴(yán)的問題：人放棄自然形成的生命孕育方式是對(duì)人類尊嚴(yán)的破壞嗎？當(dāng)通過基因編輯技術(shù)向人體引入其他物種的基因時(shí)，人還可以稱之為人嗎？基因編輯所引發(fā)的人工具化傾向可以被化解嗎？

二 生殖系基因編輯技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的刑法審視

刑法作為維護(hù)社會(huì)秩序的最后一道防線，并不規(guī)制生殖系基因編輯技術(shù)在臨床應(yīng)用中的所有風(fēng)險(xiǎn)。只有當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)成刑法上的危險(xiǎn)、行為人的行為構(gòu)成犯罪時(shí)，才需從刑法層面對(duì)其進(jìn)行回應(yīng)。

關(guān)于犯罪的本質(zhì)，目前主流存在法益侵害說和規(guī)范違反說兩種學(xué)說。法益侵害說認(rèn)為，犯罪是對(duì)法所保護(hù)的利益或價(jià)值造成侵害或引起危險(xiǎn)（威脅）；規(guī)范違反說認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是違反法規(guī)范或者違反法秩序[8]。因我國(guó)刑法的任務(wù)可概括為保護(hù)法益[9]21，下文將從法益侵害說角度，對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行刑法層面的審視。

（一）對(duì)安全風(fēng)險(xiǎn)的刑法審視

生命法益和身體健康法益是自然人最重要的法益。由上文分析我們可以得出，生殖系基因編輯技術(shù)對(duì)生命和身體健康法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：導(dǎo)致個(gè)體患病或死亡，導(dǎo)致人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)能力降低。

1. 導(dǎo)致個(gè)體患病或死亡

筆者認(rèn)為，要認(rèn)定對(duì)胚胎進(jìn)行基因編輯的行為是侵害生命和身體健康法益的行為，存在以下難點(diǎn)：（1）胚胎的法律地位不明確。關(guān)于胚胎的法律地位，學(xué)界存在主體說、客體說和中介說三種觀點(diǎn)。若不將胚胎評(píng)價(jià)為主體，則胚胎不具有法益，對(duì)胚胎進(jìn)行基因編輯的行為也稱不上是侵害法益的行為；（2）若認(rèn)可胚胎在基因編輯技術(shù)應(yīng)用中的主體地位，則需要面對(duì)以下質(zhì)疑：對(duì)胚胎進(jìn)行基因編輯的行為與墮胎行為有什么區(qū)別？為什么前者是侵害胚胎生命和身體健康法益的行為，而后者在我國(guó)不構(gòu)成犯罪行為？

張明楷教授對(duì)胚胎傷害行為刑法規(guī)制這一問題提供了兩條進(jìn)路，下文將結(jié)合生殖系基因編輯案件的特點(diǎn)，對(duì)兩條進(jìn)路進(jìn)行闡述。

進(jìn)路之一：引入隔離犯理論，認(rèn)定胚胎傷害行為在胚胎出生為人時(shí)成立故意傷害罪。對(duì)隔離犯的著手存在寄送主義與到達(dá)主義兩種主張。張明楷教授認(rèn)為，寄送主義與到達(dá)主義都只是形式標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件具體情況判斷隔離犯的著手，即寄送行為本身已經(jīng)具有發(fā)生結(jié)果的迫切危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為著手；如果寄送行為還不具有這種危險(xiǎn)時(shí)，則應(yīng)采取到達(dá)主義。對(duì)應(yīng)到胚胎傷害行為，即將傷害的身體動(dòng)作時(shí)期與傷害的著手時(shí)期作分離考察：行為人在實(shí)施胚胎傷害的行為時(shí)，由于距離造成出生后的“人”的傷害還較遠(yuǎn)，或者說，傷害“人”的身體的危險(xiǎn)還不緊迫，故還不是傷害的著手；但胚胎出生為人時(shí)，便使先前的胚胎傷害行為現(xiàn)實(shí)化為對(duì)“人”的傷害行為，因而才存在傷害行為的著手，于是，行為人在著手時(shí)便存在作為傷害罪對(duì)象的“人”。因此，根據(jù)著手的規(guī)范意義，胚胎傷害行為待胚胎出生為人時(shí)成立故意傷害罪[10]。

另外，張明楷教授在其論文腳注中明確指出，對(duì)胚胎的傷害行為僅限于故意且已造成重傷害的情形。筆者認(rèn)為，對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯符合上述情形。第一，對(duì)胚胎進(jìn)行基因編輯，導(dǎo)致個(gè)體患病或死亡，行為人存在故意。根據(jù)前文對(duì)基因編輯技術(shù)安全風(fēng)險(xiǎn)的介紹可知，目前基因編輯技術(shù)還不十分成熟，基因編輯面臨高脫靶率，極有可能導(dǎo)致個(gè)體帶病出生。行為人明知自己的行為極有可能導(dǎo)致個(gè)體的生命和身體健康法益受到侵害，并放任這種結(jié)果的發(fā)生，存在間接故意的心理。第二，對(duì)胚胎進(jìn)行基因編輯，導(dǎo)致個(gè)體患病或死亡，行為人的行為造成了重傷害。毫無疑問，死亡是重傷害的情形；問題的關(guān)鍵在于導(dǎo)致嬰兒患病是否屬于重傷害?！缎谭ā返?5條指出：重傷包括其他對(duì)于人身健康有重大傷害的。對(duì)胚胎進(jìn)行基因編輯導(dǎo)致嬰兒患上的疾病往往是由基因問題引起的遺傳病。筆者認(rèn)為，基因問題引起的遺傳病具有終生性，大多不能徹底治愈；即使部分疾?。ㄈ绨谆〉龋┎粫?huì)馬上危及生命，也需要不斷用藥來緩解病情。故遺傳病對(duì)人身健康有重大傷害，因此應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為重傷。

進(jìn)路之二：認(rèn)定被害人或行為對(duì)象并不需要存在于實(shí)行行為時(shí)，而是僅需要存在于實(shí)行行為發(fā)揮作用或者產(chǎn)生影響之時(shí)。雖然行為人對(duì)胚胎實(shí)施傷害行為時(shí)，胚胎還不是人，但是，行為所導(dǎo)致的結(jié)果是發(fā)生在人身上的。概言之，只要行為對(duì)象存在于行為產(chǎn)生影響或者發(fā)揮作用之時(shí)，就滿足了行為對(duì)象的要求[9]855。

當(dāng)然，張明楷老師是從故意傷害罪的視角討論對(duì)胚胎傷害行為的規(guī)制，得出胚胎出生后行為人的行為構(gòu)成故意傷害罪這一結(jié)論。在人類臨床應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)的行為，與故意傷害罪之間存在區(qū)別。并非在人類臨床應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)的行為，只有在個(gè)體出生后才成立犯罪，后文將對(duì)本罪的客觀方面作進(jìn)一步論述。在此提出這些進(jìn)路，其目的是解決由胚胎地位引發(fā)的行為對(duì)胚胎造成安全風(fēng)險(xiǎn)是否可以由刑法進(jìn)行規(guī)制這一問題。

2. 導(dǎo)致人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低

筆者認(rèn)為，人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低，不屬于刑法規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)。理由如下：（1）該風(fēng)險(xiǎn)不具備現(xiàn)實(shí)性，不屬于刑法上的結(jié)果。刑法上的結(jié)果是行為已經(jīng)實(shí)際造成的侵害事實(shí)與危險(xiǎn)狀態(tài)[9]172。目前，生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用導(dǎo)致人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低，僅停留在猜想階段，沒有科學(xué)證據(jù)證明其一定或大概率會(huì)發(fā)生。因此，生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用導(dǎo)致人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低，只是一種推測(cè)，不是現(xiàn)實(shí)存在，不能歸為結(jié)果。（2）即便可以論證生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用將導(dǎo)致人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)能力的降低，人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力也難以被認(rèn)定為法益。法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中，由刑法所保護(hù)的人的生活利益，就是刑法上的法益[9]63。然而，人類后代生命安全、身體健康，超越了刑法上個(gè)人的生活利益概念，也難以用“不特定的多數(shù)”進(jìn)行概括；其也不屬于當(dāng)下現(xiàn)實(shí)存在的利益，而是屬于未來后代的利益[11]。傳統(tǒng)的法益理論顯然無法包含這么廣義的內(nèi)容。（3）在評(píng)價(jià)個(gè)案時(shí)，難以認(rèn)定因果性。刑法上的行為和結(jié)果之間具有因果性，結(jié)果由行為造成，行為是原因，結(jié)果是原因引起的后果[9]184。行為人將生殖系基因編輯技術(shù)應(yīng)用于臨床與人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低之間的因果性難以界定。原因在于，人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低，并非僅由某一人的行為就可以導(dǎo)致的。這一風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)不僅需要相當(dāng)數(shù)量的行為累積，也需要一定時(shí)間的沉淀。另外，人類其他行為導(dǎo)致自然環(huán)境的惡化也可能是誘因之一。因此，導(dǎo)致人類后代抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低，雖然個(gè)案中的行為是原因之一，但這一結(jié)果由多種因素疊加形成，其中的因果關(guān)系十分復(fù)雜。我們?cè)谠u(píng)價(jià)個(gè)案時(shí)，難以認(rèn)定行為人的行為在結(jié)果的形成中究竟發(fā)揮了多大的作用。因此，生殖系基因編輯技術(shù)造成人類后代身體抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低，并不屬于刑法上規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）對(duì)社會(huì)管理失序風(fēng)險(xiǎn)的刑法審視

行為人擅自將生殖系基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類臨床，違反了行政法規(guī)，造成了社會(huì)管理失序；但是，并非所有行政違法行為都是刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)制的犯罪行為?，F(xiàn)有法條對(duì)開展禁止類技術(shù)臨床應(yīng)用行為的法律責(zé)任的規(guī)定，多從行政處罰入手，規(guī)定構(gòu)成犯罪的，才依法追究刑事責(zé)任，如《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22條、《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第47和49條、《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》第45條等?？梢?，雖然行為人實(shí)施了相關(guān)行為，違反了行政管理規(guī)定，但并不必然構(gòu)成犯罪。因此，我們需要厘清在臨床上應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)的行為中，哪些行為僅屬于行政違法，哪些行為構(gòu)成刑事犯罪。

關(guān)于行政違法和刑事犯罪的區(qū)分，德國(guó)學(xué)界以質(zhì)的差異說、量的差異說和質(zhì)量差異說為理論核心，日本學(xué)界以違法相對(duì)論、嚴(yán)格違法一元論和緩和違法一元論為理論核心。德日學(xué)說雖然使用的稱謂不同，但觀點(diǎn)之間具有相似性[12]。以德國(guó)學(xué)說為例，質(zhì)的差異說指行政違法與刑事犯罪的性質(zhì)不同，刑事犯罪是侵害刑法法益的行為，而行政違法僅僅是對(duì)國(guó)家和社會(huì)秩序的不順從；量的差異說認(rèn)為，行政違法和刑事犯罪的差異在于社會(huì)危害性的大小，而在本質(zhì)上沒有區(qū)別；主流觀點(diǎn)質(zhì)量差異說認(rèn)為，行政違法行為和刑事犯罪行為之間的區(qū)別是質(zhì)的區(qū)別，但在刑法邊緣區(qū)域的犯罪行為和行政違法行為之間，僅存在量的區(qū)別[13]。就本文所研究的問題而言，采用質(zhì)量差異說更為適宜。一方面，將生殖系基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類臨床，并非一蹴而就，在較長(zhǎng)的試驗(yàn)過程中，某一節(jié)點(diǎn)行為人的特定行為將導(dǎo)致對(duì)法益的侵害產(chǎn)生質(zhì)的變化，從而使案件性質(zhì)發(fā)生改變；另一方面，當(dāng)行為人的行為僅對(duì)公共衛(wèi)生秩序這一法益造成侵害時(shí)，需要引入量的差異說，判斷行為所造成的社會(huì)危害性，從而對(duì)案件進(jìn)行定性。

第一，當(dāng)人類臨床應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)的行為侵害的法益溢出行政法保護(hù)的法益范圍時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)介入。法益并非刑法特有的概念，部門法均有其需要保護(hù)的法益。在對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)進(jìn)行規(guī)制時(shí)，行政法與刑法共同保護(hù)的法益為公共衛(wèi)生秩序。但行為人的行為侵害的法益可能不止于公共衛(wèi)生秩序，還有可能對(duì)刑法所保護(hù)的其他法益（如生命安全和身體健康法益）也造成了侵害。在行政法無法對(duì)超出范圍的法益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，便需要由刑法介入進(jìn)行規(guī)制。此時(shí)，質(zhì)的差異說便成為認(rèn)定行為是行政違法還是刑事犯罪的關(guān)鍵[14]。

第二，根據(jù)量的差異說認(rèn)定行為的性質(zhì)。行為人在人類臨床應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)，侵害的法益僅為公共衛(wèi)生秩序時(shí)，需要通過衡量罪量大小對(duì)行為進(jìn)行定性。在我國(guó)，“情節(jié)”一詞與罪量類似。除去導(dǎo)致案件質(zhì)變的因素，影響情節(jié)的因素有行為的方法、行為的對(duì)象、行為的結(jié)果、行為人的故意或過失內(nèi)容、行為人的動(dòng)機(jī)與目的等。應(yīng)當(dāng)對(duì)影響情節(jié)的因素進(jìn)行綜合判斷，以認(rèn)定行為人的行為是否應(yīng)當(dāng)由刑法進(jìn)行規(guī)制。

（三）對(duì)倫理風(fēng)險(xiǎn)的刑法審視

需要說明的是，下文所分析的刑法對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)所帶來的倫理風(fēng)險(xiǎn)的審視，解決的是刑法是否可以僅僅因?yàn)閭惱盹L(fēng)險(xiǎn)而對(duì)基因編輯技術(shù)的應(yīng)用進(jìn)行規(guī)制的問題。換言之，下文的討論不考慮生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用對(duì)生命和身體健康、公共衛(wèi)生秩序等其他法益的侵害。

筆者認(rèn)為，刑法不應(yīng)當(dāng)對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用所造成的倫理問題進(jìn)行回應(yīng)，理由如下：

1. 倫理風(fēng)險(xiǎn)的論證存在漏洞

前文已述，倫理風(fēng)險(xiǎn)可分為胚胎人格尊嚴(yán)、階級(jí)分化和社會(huì)不公、人類尊嚴(yán)三個(gè)問題。技術(shù)應(yīng)用的反對(duì)者對(duì)這三個(gè)問題的論述均存在可反駁之處。首先，胚胎人格尊嚴(yán)問題。有學(xué)者從哈貝馬斯交往行為理論出發(fā)，指出可通過互為主體的對(duì)話機(jī)制建構(gòu)人的尊嚴(yán)的概念，使人的尊嚴(yán)在交往理性下得以發(fā)現(xiàn)與發(fā)展[15]。從上述論述中可以看出，人的尊嚴(yán)是一個(gè)社會(huì)性概念。人的尊嚴(yán)是個(gè)體處于社會(huì)群體中、在與其他個(gè)體交往過程中所產(chǎn)生的概念。從這一角度看，胚胎因缺乏與社會(huì)群體交往的因素而不具備人格尊嚴(yán)。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，胚胎具有發(fā)展成尊嚴(yán)主體的潛能，但尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)是在其成為主體后與他人的交往過程中建構(gòu)起來的。因此，筆者認(rèn)為，只要基因編輯技術(shù)的應(yīng)用沒有影響胚胎從母體產(chǎn)出后成為社會(huì)中的交往主體，就沒有侵害其人格尊嚴(yán)。其次，階級(jí)分化和社會(huì)不公問題。認(rèn)為生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用會(huì)帶來階級(jí)分化和社會(huì)不公的學(xué)者，其實(shí)為這一觀點(diǎn)預(yù)設(shè)了兩個(gè)前提：第一，生殖系基因編輯技術(shù)將始終保持高昂的價(jià)格；第二，生殖系基因編輯技術(shù)會(huì)被富人階層壟斷。但筆者對(duì)此持不同的觀點(diǎn)。第一，大部分技術(shù)的興起確實(shí)都會(huì)伴隨著高昂的價(jià)格；但是，隨著科研人員對(duì)技術(shù)的改進(jìn)以及經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，技術(shù)應(yīng)用的成本會(huì)逐漸降低，該項(xiàng)技術(shù)就有了普及的可能性，計(jì)算機(jī)的普及便是例證之一。第二，當(dāng)生殖系基因編輯技術(shù)成為商品時(shí)，便會(huì)同時(shí)受到市場(chǎng)調(diào)節(jié)和國(guó)家宏觀調(diào)控，認(rèn)為該技術(shù)會(huì)被壟斷，只看到了市場(chǎng)調(diào)節(jié)這一只手?？梢韵胂?，在面對(duì)如此重要的技術(shù)時(shí)，國(guó)家必定不會(huì)袖手旁觀，放任市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)。另外，階級(jí)分化和社會(huì)不公從根本上講是社會(huì)制度的問題。社會(huì)制度問題應(yīng)當(dāng)通過變革來解決，而非將其歸咎于技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展[16]。最后，人類尊嚴(yán)問題。有學(xué)者認(rèn)為，生殖系基因編輯技術(shù)并不會(huì)帶來人類的物種尊嚴(yán)危機(jī)。人的物種性尊嚴(yán)的概念無助于基因科技的倫理和法律規(guī)制體系的構(gòu)建。比如，基因檢測(cè)或者基因療法導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，同時(shí)也淡化了尊嚴(yán)概念所包含的個(gè)體內(nèi)在重要性的價(jià)值內(nèi)涵。對(duì)于過去之人、現(xiàn)代之人與未來之人在道德倫理地位和命運(yùn)上的差異，需要借助人所創(chuàng)造的歷史、政治和文化資源來判斷。而基因科技所帶來的挑戰(zhàn)首先是針對(duì)現(xiàn)代之人的，所以，倫理判斷的起點(diǎn)也應(yīng)在此[17]。

當(dāng)然，上述反駁并不是完美的。通過以上論述，筆者只想說明一點(diǎn)：人們?cè)趥惱韱栴}上充滿分歧，每種觀點(diǎn)都有其可取之處；在此情況下，法律，尤其是刑法，對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)所帶來的倫理問題更應(yīng)該采取慎重的態(tài)度。

2. 單純違背倫理的行為不是刑法規(guī)制的犯罪行為

費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，在研究具有構(gòu)成要件的動(dòng)機(jī)或者在對(duì)個(gè)人裁量刑罰時(shí)，并沒有倫理標(biāo)準(zhǔn)[18]。李斯特將法益概念作為抽象化的法律倫理的界限概念，通過法益概念將犯罪與刑罰進(jìn)行結(jié)合，認(rèn)為某一行為之所以是犯罪行為，是因?yàn)槠淝趾α朔ㄒ妫沁`反了倫理道德。李斯特將單純違反倫理的行為劃除在犯罪之外，這是其法益理論的一個(gè)重要特色[19]。第二次世界大戰(zhàn)之后，德、日刑法學(xué)界均達(dá)成共識(shí)，刑法的目的是保護(hù)法益，單純的倫理并非刑法保護(hù)的對(duì)象[20]。刑法目的去倫理化的理由較多。首先，當(dāng)今世界多元價(jià)值并存，不同價(jià)值觀之間并沒有高下、對(duì)錯(cuò)之分，也不存在唯一正確的倫理可以指導(dǎo)法律。其次，世界處于不斷發(fā)展變動(dòng)之中，人們的倫理觀念會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步而改變。人們當(dāng)下對(duì)于某項(xiàng)科學(xué)技術(shù)的倫理看法，并不一定是對(duì)該項(xiàng)科學(xué)技術(shù)的最終態(tài)度。最后，國(guó)家沒有資格通過立法使民眾服從立法者所認(rèn)可的倫理。在倫理上，國(guó)家并不具有優(yōu)越于個(gè)人的權(quán)威，國(guó)家只能為了保護(hù)國(guó)民個(gè)人利益而存在，國(guó)家通過預(yù)防犯罪所達(dá)成的目的也只能是保護(hù)現(xiàn)實(shí)的法益[9]63。

綜上所述，不考慮生殖系基因編輯技術(shù)所帶來的其他風(fēng)險(xiǎn)，刑法不應(yīng)當(dāng)僅因技術(shù)存在倫理風(fēng)險(xiǎn)而對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

三 謬用生殖系基因編輯技術(shù)行為的刑事立法

賀建奎事件表明，存在個(gè)別科研人員以生殖系基因編輯技術(shù)為工具，追名逐利、逾越底線，給社會(huì)帶來惡劣影響。為了避免上述現(xiàn)象再次發(fā)生，《刑法修正案（十一）》在刑法第六章第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪第336條后增加一條，作為第336條之一：將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。下文筆者將通過探討生殖系基因編輯技術(shù)謬用行為的具體規(guī)制方式，對(duì)《刑法修正案（十一）》中的規(guī)定提出討論和建議。

（一）基本立場(chǎng)

前文中，筆者對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)所帶來的安全風(fēng)險(xiǎn)、社會(huì)管理失序風(fēng)險(xiǎn)和倫理風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了刑法層面的審視。筆者將根據(jù)上文所得出的結(jié)論，進(jìn)一步分析刑法對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)應(yīng)持有的基本立場(chǎng)。

1. 禁止對(duì)生命健康法益造成侵害的生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用行為

在安全性和有效性問題得到解決之前，將任何一項(xiàng)新技術(shù)應(yīng)用于臨床都是極其不負(fù)責(zé)任的行為。從目前的科技發(fā)展水平看，生殖系基因編輯技術(shù)存在較大的安全風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)自然人的生命健康法益造成嚴(yán)重威脅。因此，刑法應(yīng)當(dāng)禁止侵害個(gè)體生命健康法益的生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用行為。

2. 有選擇性地規(guī)制危害社會(huì)管理秩序的生殖系基因編輯技術(shù)的應(yīng)用

使用生殖系基因編輯技術(shù)的行為危害了社會(huì)管理秩序，但并非所有行政違法行為均為刑事犯罪行為。刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，有選擇性地進(jìn)行規(guī)制。具體而言：（1）從質(zhì)的差異說角度，使用生殖系基因編輯技術(shù)，嚴(yán)重?fù)p害受試者身體健康的，應(yīng)當(dāng)由刑法進(jìn)行規(guī)制。此時(shí)，行為人的行為不僅侵害了公共衛(wèi)生管理秩序，還侵害了個(gè)體的生命健康法益。這也與從刑法角度對(duì)其安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行審視后所得出的結(jié)論相同。（2）從量的差異說角度，筆者認(rèn)為，在人類臨床應(yīng)用安全性、有效性不確切的生殖系基因編輯技術(shù)，并使用胚胎移植等方式使受試者懷孕的，罪量已經(jīng)達(dá)到需要刑法規(guī)制的程度。上述行為無視醫(yī)療管理相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重違反了公共衛(wèi)生秩序，情節(jié)惡劣，應(yīng)由刑法介入規(guī)制。

3. 慎重回應(yīng)生殖系基因編輯技術(shù)所涉?zhèn)惱韱栴}

單純違反倫理的行為不是刑法規(guī)制的對(duì)象，對(duì)于行為的刑法評(píng)價(jià)也沒有倫理標(biāo)準(zhǔn)。倫理既不是絕對(duì)真理，也并非一成不變。面對(duì)多元的社會(huì)價(jià)值和不斷變化發(fā)展的倫理觀念，刑法作為社會(huì)保障的最后一道屏障，應(yīng)當(dāng)采取慎之又慎的態(tài)度。因此，刑法應(yīng)當(dāng)慎重回應(yīng)生殖系基因編輯技術(shù)所涉?zhèn)惱韱栴}。

（二）罪名設(shè)計(jì)

“基因編輯嬰兒”案件中，賀建奎等三名被告人的行為最終被法院認(rèn)定為非法行醫(yī)罪，依法追究刑事責(zé)任。但筆者認(rèn)為，選擇非法行醫(yī)罪是法官在立法空白情況下的權(quán)宜之舉，非法行醫(yī)罪無法概括此類行為的特征。要想對(duì)這類行為進(jìn)行準(zhǔn)確的描述和合理的規(guī)制，需要另行設(shè)計(jì)罪名。

1. 立法模式

參考世界范圍的立法實(shí)踐，對(duì)基因科技的刑法規(guī)制，立法模式主要有三種：刑法典模式、單行刑法模式、刑法典與附屬刑法相結(jié)合的模式。筆者認(rèn)為，采用刑法典與附屬刑法相結(jié)合的模式更為合適。理由如下：（1）有利于節(jié)約刑事立法的成本，保持刑事立法制度的一致性，減少和避免刑事法律沖突，凸顯刑法的地位與權(quán)威[21]。（2）有利于秉持刑法的謙抑性原則。在人類臨床使用生殖系基因編輯技術(shù)的行為首先是行政違法行為，在行為侵害的法益超越了行政法保護(hù)的法益或行為產(chǎn)生了較大的社會(huì)危害性時(shí)，才構(gòu)成犯罪。采用刑法典與附屬刑法相結(jié)合的模式，法官在審理案件時(shí)，會(huì)以行政法規(guī)中違法行為為參照，根據(jù)情節(jié)綜合判斷行為的性質(zhì)，這一過程有助于貫徹刑法的謙抑性。

采用刑法典與附屬刑法相結(jié)合的模式，必須解決本罪在刑法典中罪名的歸類問題。有學(xué)者提出，隨著各種生物安全風(fēng)險(xiǎn)的增加，有必要提出與發(fā)展生物刑法[22]。如果刑法分則中設(shè)有生物刑法專章，毫無疑問，本罪應(yīng)當(dāng)歸入該章。但是，我國(guó)對(duì)生物安全的立法不夠完善，短時(shí)間內(nèi)在刑法分則中設(shè)立生物刑法專章并不現(xiàn)實(shí)。在此情況下，筆者認(rèn)為，根據(jù)行為所侵害的法益，將其歸入刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪中是最佳的選擇。

2. 客觀方面

《刑法修正案（十一）草案》一審稿中，對(duì)在人類臨床應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)的犯罪客觀方面表述如下：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的。但這一表述并不嚴(yán)謹(jǐn)。胚胎可分為人類胚胎和動(dòng)物胚胎，植入的對(duì)象也分為人體和動(dòng)物體。按照排列組合，共有四種類型：將人類胚胎植入人體、將人類胚胎植入動(dòng)物體、將動(dòng)物胚胎植入人體、將動(dòng)物胚胎植入動(dòng)物體。顯然，將動(dòng)物胚胎植入動(dòng)物體內(nèi)并不屬于犯罪。將動(dòng)物胚胎植入動(dòng)物體內(nèi)并不具有較大的社會(huì)危害性，將其認(rèn)定為犯罪，一切有關(guān)基因編輯的動(dòng)物試驗(yàn)將無法得到開展，科學(xué)發(fā)展就會(huì)受到阻礙。立法者應(yīng)當(dāng)是注意到了這一問題，在二審稿中將客觀方面修改如下：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的。最終通過的《刑法修正案（十一）》與二審稿相比，僅刪去了“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。二審稿與《刑法修正案（十一）》的表述排除了將動(dòng)物胚胎植入動(dòng)物體內(nèi)這一行為，將犯罪行為框定在三種類型；但筆者認(rèn)為，這種窮盡式列舉的方式并不妥當(dāng)。第一，窮盡式列舉的方式不利于應(yīng)對(duì)未來可能出現(xiàn)的新情況。這種新情況，可能不屬于上述三種類型，但同樣情節(jié)惡劣，需要刑法規(guī)制。第二，當(dāng)前我國(guó)對(duì)于基因編輯技術(shù)應(yīng)用的相關(guān)立法并不完善。在此情況下，刑法要做的更多是兜底，即當(dāng)行為的情節(jié)惡劣到行政法規(guī)需要適用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一條款時(shí)，法官在刑法中有法可依。因此，筆者認(rèn)為，刑法不應(yīng)當(dāng)作出非常具體的規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)將這一立法空間讓渡給其他法律。

此外，筆者認(rèn)為，將生殖系基因編輯技術(shù)與生殖性克隆技術(shù)放置在同一法條中進(jìn)行規(guī)制的行為并不妥當(dāng)。生殖性克隆，指僅由細(xì)胞增殖而不經(jīng)歷兩性交配產(chǎn)生遺傳背景完全相同的個(gè)體[23]。誠(chéng)然，兩項(xiàng)技術(shù)有共通之處，如均為通過人為手段干預(yù)人類細(xì)胞遺傳物質(zhì)并產(chǎn)生新的個(gè)體。但兩項(xiàng)技術(shù)也有本質(zhì)的不同：生殖系基因編輯技術(shù)的對(duì)象為生殖細(xì)胞系（精子、卵子、胚胎等），且產(chǎn)生個(gè)體的生殖方式為有性生殖；而生殖性克隆技術(shù)的對(duì)象多為體細(xì)胞和卵細(xì)胞，且屬于無性生殖。《刑法修正案（十一）》將生殖系基因編輯技術(shù)與生殖性克隆技術(shù)并列，忽視了兩項(xiàng)技術(shù)在特征、發(fā)展水平及行政規(guī)制等層面的不同，容易在認(rèn)定情節(jié)時(shí)造成混淆。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)本罪的客觀方面應(yīng)當(dāng)作出如下表述：在人類臨床應(yīng)用安全性、有效性不確切的生殖系基因編輯技術(shù)，情節(jié)嚴(yán)重的。在司法解釋中規(guī)定：具有下列情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：在人類臨床應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)，并使用胚胎移植等方式使受試者懷孕的。

3. 加重情節(jié)

在構(gòu)成本罪基本犯的基礎(chǔ)上，行為人可能存在某些嚴(yán)重的犯罪情節(jié)，需要適用法定升格刑。綜合考慮法益侵害和社會(huì)危害性，筆者認(rèn)為，以下兩種情節(jié)為本罪的加重情節(jié)：（1）被基因編輯的嬰兒出生；（2）嚴(yán)重?fù)p害受試者身體健康。上述行為不僅已經(jīng)構(gòu)成了本罪的基本犯，危害了公共衛(wèi)生秩序，更是對(duì)自然人的身體健康造成威脅或侵害，因此應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為本罪的加重情節(jié)。

4. 刑罰

對(duì)于本罪法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)參考兩個(gè)方面的因素：一是同屬危害公共衛(wèi)生罪中其他罪名的法定刑設(shè)置，二是域外立法對(duì)基因科技罪名的法定刑設(shè)置。危害公共安全衛(wèi)生犯罪中，適用的主刑主要為拘役、三年以下有期徒刑、三年以上七年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑，同時(shí)適用罰金這一附加刑。值得注意的是，若犯罪行為對(duì)人體健康造成威脅或嚴(yán)重危害，會(huì)適用較重的刑罰。在域外立法中，對(duì)從事禁止性基因技術(shù)的相關(guān)行為，澳大利亞《禁止克隆人法案》規(guī)定最高量刑為十年或十五年的有期徒刑；加拿大《輔助性人類生殖法》規(guī)定經(jīng)公訴程序定罪處以最高十年監(jiān)禁，經(jīng)簡(jiǎn)易程序定罪處以最高四年監(jiān)禁，并處罰金?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分校⒎ㄕ邔⒈咀锘痉傅姆ǘㄐ淘O(shè)置為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；將加重犯的法定刑設(shè)置為“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。綜合國(guó)內(nèi)外立法情況，考慮到本罪的犯罪行為對(duì)生命和健康法益的威脅和侵害，《刑法修正案（十一）》中規(guī)定的法定刑過輕。筆者認(rèn)為，對(duì)基本犯適用“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”、對(duì)加重犯適用“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”更為適宜。

正如中國(guó)科學(xué)院院長(zhǎng)白春禮在2019年兩會(huì)期間回應(yīng)基因編輯嬰兒事件時(shí)所說：“法律的制定要在科學(xué)規(guī)范、避免誤用濫用和鼓勵(lì)科研探索之間掌握好‘度’，不能‘因噎廢食’?！毙谭ㄗ鳛樯鐣?huì)保障的最后一道防線，在規(guī)制人類臨床應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)時(shí)，更是要進(jìn)行充分論證。既要打擊犯罪，又要鼓勵(lì)創(chuàng)新；既要完善立法，又要注重謙抑性。通過考察生殖系基因編輯技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)，分析刑法對(duì)生殖系基因編輯技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)持立場(chǎng)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下立法完善：

在人類臨床應(yīng)用安全性、有效性不確切的生殖系基因編輯技術(shù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

具有下列情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：在人類臨床應(yīng)用生殖系基因編輯技術(shù)，并使用胚胎移植等方式使受試者懷孕的。

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（一）被基因編輯的嬰兒出生；（二）嚴(yán)重?fù)p害受試者身體健康。