徐 威

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610207）

一、問題的提出

目前，我國僅有集資詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪三個破壞金融管理秩序罪與合同詐騙罪這一擾亂市場秩序罪在刑法中明文規(guī)定了“以非法占有為目的”這一術(shù)語。據(jù)此，上述各罪的犯罪構(gòu)成要件中理應(yīng)包含“非法占有目的”要素，合理地理解“非法占有目的”的功能與含義直接關(guān)系到司法實踐中能否正確地認定上述各罪(1)我國刑法典中只有“以非法占有為目的”這個術(shù)語，“非法占有目的”是刑法教義學(xué)概念。論述行為人“以非法占有為目的”騙取他人財物，一是說明行為人具有某種行為目的，二是說明該目的具體內(nèi)容是非法占有他人財物，即“非法占有”是“目的”的內(nèi)容，是行為及行為要實現(xiàn)的人與物的關(guān)系狀態(tài)。論述行為人騙取他人財物有非法占有目的，這里的“非法占有”也是從內(nèi)容角度對“目的”進行的修飾。因此，二者在語言上看應(yīng)當具有一致的語義結(jié)構(gòu)，為方便論述，本文主要使用“非法占有目的”這一術(shù)語。。然而，既有的刑法解釋理論和司法實踐歷來對此存在諸多爭議［1］。刑法理論通常認為，搶劫、搶奪、盜竊、侵占、詐騙、敲詐勒索等侵犯財產(chǎn)各罪的法條中雖未明文規(guī)定“以非法占有為目的”，但仍應(yīng)包含非法占有目的這一犯罪構(gòu)成要件要素［2］。然而，刑法理論對侵犯財產(chǎn)各罪中非法占有目的含義的解釋同樣一直存在不少爭議［3］。這些爭議不僅影響侵犯財產(chǎn)各罪的事實認定，還因詐騙罪與前述金融、合同詐騙罪具有普通與特殊的法條關(guān)系，對前述金融、合同詐騙罪中非法占有目的含義的刑法解釋及相關(guān)司法認定產(chǎn)生了深刻的影響。

近來，有學(xué)者從路徑依賴的角度指出，這一并非由我國本土原生的理論在我國造成了證據(jù)規(guī)則異化、間接故意處罰漏洞、獨立意義缺失與內(nèi)涵趨于虛化的理論與實踐難題；非法占有目的與占有型財產(chǎn)犯罪的犯罪故意并無任何差異，非法占有目的獨立作為占有型財產(chǎn)犯罪的成立條件的做法既無實際意義，也會造成犯罪構(gòu)成要件的冗余與犯罪認定過程在邏輯上的重復(fù)［4］。依據(jù)上述觀點，非法占有目的并非獨立的犯罪構(gòu)成要素，用犯罪故意就可以起到區(qū)分占有型財產(chǎn)罪與非罪的作用，而使用“利用意思”來區(qū)分取得財產(chǎn)罪與毀壞財產(chǎn)罪也沒有必要。從區(qū)分占有型財產(chǎn)罪與非罪角度看，近來不少學(xué)者也持有類似觀點。例如，有學(xué)者針對金融詐騙罪中非法占有目的的“排除意思”提出“不要說”的觀點，認為該類犯罪中“排除意思”就是指“排除他人財產(chǎn)、使他人財產(chǎn)遭受損失”，是“詐騙罪乃至所有財產(chǎn)罪犯罪故意的組成部分”［5］。有學(xué)者更為直接地指出：“雖然刑法明文規(guī)定了集資詐騙罪的非法占有目的，但這并不意味著非法占有目的在構(gòu)成要件體系中具有獨立地位。本罪的非法占有目的并未超出集資詐騙故意的涵攝范圍，因此不具有構(gòu)成要件的定罪功能?！保?］如前述學(xué)者所論，將“非法占有目的”理解為給他人造成財產(chǎn)損失的故意，似乎能夠更簡明地說明為什么諸多侵犯財產(chǎn)犯罪的法條中并未明文規(guī)定“以非法占有為目的”的問題。將“排除意思”解釋為造成他人財物損失的故意，不再單獨認定行為人取得他人財物時是否具有非法占有目的，對認定搶劫、盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵犯財產(chǎn)犯罪而言，實際上并不存在太大問題。人們從搶取、盜取、奪取、勒取等取得財產(chǎn)行為的外觀就很容易判斷出這類取財行為是非法的。依據(jù)常情常理，行為人實施這些不法的取財行為，絕大多數(shù)時候已足以說明他們有造成他人財物損失的故意。

然而，集資詐騙、貸款詐騙、信用卡詐騙、合同詐騙中的取財行為與前述這些明顯不法的取財行為有所不同。這四罪中的取財行為總是基于雙方的約定或承諾，并且這種約定或承諾往往與正常簽訂、履行合同中的相關(guān)行為難以區(qū)分，恰似披上了一件合法的“外衣”。從這點來看，上述四罪與一般詐騙也有顯著區(qū)別，一般詐騙的取得財物行為通常也不具有簽訂、履行經(jīng)濟合同這樣的合法“外衣”。正是由于有了這一件合法“外衣”，即便行為人在取得他人財物時采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，不能絕對排除其確有履行承諾意愿的可能，也不能絕對排除他人依據(jù)約定或行為人承諾享有財物利益的可能。換言之，上述四罪中，難以直接依據(jù)騙取行為認定行為人有造成他人財物損失的故意，行為人主觀上是意圖造成他人財產(chǎn)損失還是促進合同簽訂、履行變得不那么容易區(qū)分。

其他金融詐騙罪也不存在這樣一個騙取財物時仍具有履行相關(guān)約定或承諾的空間。從票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪的其他情形、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪的規(guī)定來看，這些金融詐騙罪的具體行為主要是使用虛假的金融憑證、票證、文件、單據(jù)或者虛假的支付事由，對方當事人一旦基于上述虛假事項支付財物，則不存在行為人還可以通過履行合同義務(wù)等方式主動退賠財物的可能，不存在對方當事人還可以依據(jù)合同獲取財產(chǎn)性對價的可能。因此，就其他金融詐騙罪而言，通常騙取行為一旦發(fā)生，就意味著足以推斷行為人具有非法占有目的。例如，保險詐騙中行為人偽造理賠條件騙取保險理賠款，從社會公眾所能理解的常理來看，其偽造理賠條件的行為就充分說明其沒有主動退賠保險理賠款的目的，這樣的推斷依據(jù)與從搶取、勒取、隱瞞真實身份的盜取、騙取行為方式推斷行為人具有造成他人財產(chǎn)損失故意的原理相同。

正是由于上述四罪中的相關(guān)取財行為難以被直接評價為非法，難以單獨成為證明行為人具有造成他人財物損失故意的依據(jù)，立法者意圖通過明文規(guī)定“以非法占有為目的”的方式來強調(diào)行為人取得財物時給他人造成財產(chǎn)損失的故意，從而避免對一些民商事欺詐的不當刑事追究。如此一來，非法占有目的就由傳統(tǒng)理論中區(qū)分取得型財產(chǎn)罪與非罪的獨立要素轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N附隨于特定取財行為的，服務(wù)于認定相關(guān)取財行為背后的犯罪故意的輔助性要素。換言之，非法占有目的雖然普遍地存在于侵犯財產(chǎn)犯罪構(gòu)成之中，但它并非一個獨立于侵犯財產(chǎn)犯罪故意的要素，明文規(guī)定非法占有目的僅僅告訴人們，在認定貌似合法的取財行為是侵犯財產(chǎn)犯罪行為時，一定要注意其背后所隱藏的犯罪行為人侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的犯罪故意，“非法占有目的”的要素功能就此發(fā)生了明顯的變化。

如此重塑非法占有目的的功能，則有以下若干問題仍需深入闡述。一是根據(jù)新的功能定位，應(yīng)當如何更為合理地解釋“非法占有目的”的含義。對此，需要基于既有刑法解釋理論所體現(xiàn)的爭議問題，進一步探明“占有”的合理解釋以及“利用意思”存在的必要，以及占有非法性評判的依據(jù)等核心問題。二是應(yīng)當如何界定非法占有目的與造成財產(chǎn)損失故意的關(guān)系，特別有必要對非法占有目的和間接故意的協(xié)調(diào)問題做出更為合理的解釋，使二者的關(guān)系在盡量不突破文義解釋的條件下得到更為妥善的安排。因此，下文將圍繞這些重點問題展開進一步的理論探討。

二、非法占有目的解釋爭議的考察分析

（一） 盜竊罪非法占有目的含義的爭議

圍繞“非法占有目的”的合理解釋，我國刑法學(xué)者充分利用德、日刑法教義學(xué)資源，其他國家、地區(qū)及本土刑法理論資源，進行了較長時間的爭論(2)早期討論非法占有目的含義的文章，參見齊延安：《析以非法占有為目的》，《法學(xué)雜志》1986 年第6 期，第29－30 頁。。雖然論者通常將搶劫、盜竊、侵占、詐騙罪以及金融詐騙、合同詐騙罪全部納入非法占有目的含義研討的語境，但“非法占有目的”含義論爭通常以盜竊罪非法占有目的含義論爭為起點(3)無論代表性的劉明祥、張明楷等教授還是后期其他論者，都主要以盜竊罪為起點論證“非法占有目的”的含義與機能問題。。

對此，有學(xué)者論證、支持當時的通說“意圖占有說”(4)意圖占有說認為“所謂非法占有目的，是指明知是公共的或他人的財物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有”。參見劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法學(xué)研究》2000 年第2 期，第44－45 頁。。認為從本義上理解，非法占有目的是非法（掌握） 控制財物的目的（意思） ，通過添加“排除權(quán)利者意思”“利用處分意思”或“不法所有”“不法獲利”等附加含義的方法，非法占有目的仍不具區(qū)分盜竊與“一時使用”、盜竊與毀壞財物罪的機能，沒有添加的必要性［7］。從用語上看，該觀點僅僅用“意圖”或“意思”解釋了“目的”，用“掌握控制”解釋了“占有”，并未深入闡釋“非法”的含義。

另有學(xué)者則通過借鑒日本刑法理論及審判實踐，提出盜竊罪非法占有目的是指“非法占有目的包括排除意思與利用意思。排除意思不限于永久性剝奪公私財產(chǎn)的意思，而是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思；利用意思不限于遵從財物本來的經(jīng)濟用途進行利用的意思，而是遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思，但應(yīng)將單純毀壞、隱匿意思排除在外。非法占有目的對“一時使用”與盜竊、盜竊與毀壞罪具有區(qū)分機能［8］。至今該觀點仍被一些學(xué)者定位為刑法通說：“非法占有目的是指行為人排除權(quán)利人，將其財物作為自己的財物進行支配（排除意思） ，并遵從財物的用途進行利用、處分（利用意思） ?！保?］上述觀點主要是用“排除、利用”意思解釋“非法占有”意思，但是對“占有”與“非法”的個別解釋并不確切，未具體解釋“目的”的含義(5)張明楷教授在《論財產(chǎn)罪中的非法占有目的》中論述非法即沒有合法的依據(jù)，但并沒有具體闡明非法與合法的評價依據(jù)與標準。。

上述兩種觀點很具代表性和影響力，分別都有若干延伸性研究觀點跟進(6)參見王充：《論盜竊罪中的非法占有目的》，《當代法學(xué)》2012 年第3 期，第47－48 頁；蔣鈴：《論刑法中“非法占有目的”理論的內(nèi)容和機能》，《法律科學(xué)》2013 年第4 期，第88－89 頁；肖怡：《論盜竊罪之“非法占有目的”》，《法學(xué)研究》2013 第1 期，第57－58 頁；張小虎：《論盜竊罪的非法占有目的要素》，《法學(xué)雜志》2014 年第12 期，第71－78 頁。。在上述論爭基礎(chǔ)上，有觀點認為，源于日本刑法理論的“排除意思、利用意思”存在表述問題，遂使用德國刑法理論中“剝奪所有意思、取得所有意思”作為基礎(chǔ)探討我國刑法中非法占有目的的不同意義?？傮w上，該觀點認為盜竊罪中，行為人取得占有意思必然包含了取得所有意思，因此非法占有目的中的取得所有意思就是犯罪故意中的取得占有意思，取得所有意思在邏輯上必然包括剝奪所有意思；但是，暫時剝奪所有意思不屬于盜竊罪意義上的剝奪所有意思，永久剝奪所有意思才是盜竊罪主觀上必要的意思，屬于非法占有目的內(nèi)容，屬于主觀超過要素［10］。該學(xué)者對“占有”的解釋以“本義的占有”為基礎(chǔ)，摒棄了“利用”意思，但同時為非法占有目的添加了“永久剝奪所有”的意思，與前述“排除”意思說中“不限于永久性剝奪公私財產(chǎn)”的成分形成對立。

上述各種觀點首要的爭議在于“占有”能否解釋為“所有”的含義。對于“占有”的含義，有觀點認為：刑法中的占有“常常出現(xiàn)在三種不同的語境下，其含義以及相應(yīng)的研究脈絡(luò)也各不相同。第一種是非法占有目的中的‘占有’；第二種是作為盜竊罪等財物犯罪之保護法益的‘占有’；第三種則是用于解釋盜竊罪等財物犯罪之客觀構(gòu)成要件的‘占有’”。其認為，第一種意義上的非法占有與侵占、非法領(lǐng)得、不法所有的含義等同，而第三種意義上的占有是從客觀的竊取行為中分解出來的概念，強調(diào)的是事實層面的控制力及社會一般觀念、法律、道德、習(xí)俗等相關(guān)規(guī)范評價。據(jù)此，該觀點認為盜竊罪主觀層面不應(yīng)當規(guī)定非法占有目的，而應(yīng)當規(guī)定侵占目的、不法領(lǐng)得目的或不法所有目的，使用非法占有目的概念僅僅是我國立法及司法解釋慣常規(guī)定，是與從日本移植來的第三種意義上的占有在文字上的“撞衫”［11］。該觀點對于非法占有目的含義的解釋，其實就是將非法占有目的中的“占有”解釋為所有、領(lǐng)得等概念，與前文中將“占有”理解為“排除和利用”理論一脈相承，與前文中“掌握控制”理論中的“占有”存在明顯對立。而“掌握控制”理論中的“占有”含義與該學(xué)者歸納的第三種意義上的“占有”含義相通。

其次，上述各觀點重要的爭議還在于非法占有目的是否具有永久剝奪所有意思的問題。前述將非法占有目的理解為“取得占有并永久剝奪所有的意思”的觀點，在盜竊罪客觀構(gòu)成要件中“占有”要素含義的基礎(chǔ)上，為非法占有目的整體上附加了永久剝奪所有的意思，與“排除意思”說中的“不限于永久性剝奪公私財產(chǎn)，達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)即可”的觀點形成明顯對立。但是，“永久或達到法益侵害程度的剝奪所有”，屬于“占有”的含義范疇還是屬于“非法”的含義范疇，前述各觀點均未深入探討。

總體而言，關(guān)于盜竊罪非法占有目的含義的論爭主要圍繞“占有”的不同含義展開。其中，“占有”的本義與盜竊罪客觀行為上的“占有”含義是一致的認識，前述各理論觀點或明或暗地對此形成了共識，區(qū)別僅在于不同的學(xué)者為其附加了排除所有意思、永久排除所有意思、利用財物意思、獲利意思等附加含義，這些含義應(yīng)否存在，是應(yīng)當存在于“占有”的概念，還是“非法”的概念，抑或模糊地存在于“非法占有”整體概念之中，理論上尚未有深入討論。

（二） 詐騙罪非法占有目的含義的爭議

盜竊罪之外，理論上爭議較多的是詐騙罪非法占有目的必要性問題。有學(xué)者明確提出：“如果主張盜竊罪要求非法占有目的，那么一定主張詐騙罪以非法占有目的為必要?！保?2］這類觀點是將侵犯財產(chǎn)罪分為取得罪與毀壞罪兩類的自然結(jié)果，持有詐騙罪非法占有目的與盜竊罪相同的觀點［13］。有論者注意到，詐騙罪與盜竊罪在保護法益及相應(yīng)犯罪構(gòu)成的構(gòu)建上存在一定區(qū)別，認為詐騙罪屬于營利罪，不限于盜竊罪強調(diào)的對實物財產(chǎn)的侵犯，進而認為詐騙罪“根本就不存在領(lǐng)得罪意義上的非法占有目的，而獲利意圖只是其特有的要素”“詐騙罪中需要嚴格區(qū)別獲利意圖與取得意思，對財物的處分能夠確定實現(xiàn)經(jīng)濟價值的，主觀上均具有獲利意圖，因此在詐騙罪中不適宜再沿用非法占有目的的概念”。究其原因，該論者認為詐騙罪不僅侵害實物性財物的所有，而且侵害對方財產(chǎn)性利益的所有，而財產(chǎn)性利益是無法被占有的，占有僅僅針對的是盜竊罪所侵害的實物財產(chǎn)，因此詐騙罪主觀上用“占有”來概括并不充分，應(yīng)當用“獲利”來概括，獲利不僅包括了占有實物財產(chǎn)的行為，還包括取得財產(chǎn)性利益的行為。但實際上，該觀點仍是從事實控制層面來理解非法占有目的中的“占有”，僅僅認為財產(chǎn)性利益客觀上無法被占有就認為主觀上不需要占有的目的。這種觀點可能混淆了作為外顯行為的占有和作為內(nèi)心活動內(nèi)容的占有(7)外顯行為與內(nèi)心活動的二分來源于心理學(xué)理論，參見崔麗娟：《心理學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第65 頁。，值得商榷。

（三） 金融、合同詐騙罪非法占有目的含義的爭議

“非法占有目的”含義在侵犯財產(chǎn)罪中的論爭不可避免地進入了金融、合同詐騙罪非法占有目的含義論爭之中。立法上，詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪分屬侵犯財產(chǎn)罪與破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪，通常認為后者與詐騙罪在侵犯財產(chǎn)意義上具有相同的性質(zhì)，僅僅因為發(fā)生在特殊領(lǐng)域，侵犯了社會主義經(jīng)濟秩序這一不同的法益，才作為詐騙罪的特別規(guī)定而存在，金融詐騙罪、合同詐騙罪與詐騙罪是特別法條與普通法條的關(guān)系［14］。因此，金融、合同詐騙罪是否具有非法占有目的與詐騙罪是否具有非法占有目的是具有一致性的問題，非法占有目的與詐騙罪“非法占有目的”的含義至少應(yīng)當具有特殊與普通的關(guān)系。

基于金融、合同詐騙罪侵犯了多重法益的認識，理論上就其中非法占有目的含義出現(xiàn)兩種對立解釋立場。一種觀點認為金融、合同詐騙罪侵犯了更多法益，屬于比普通詐騙更嚴重的罪行，但司法解釋卻規(guī)定了更高的入罪和量刑數(shù)額標準，因此非法占有目的的含義應(yīng)作更為寬松的入罪標準解釋，即非法占有目的不限于永久排除他人所有財物的意思，“非法占用”等短期、臨時性排除他人財物所有意思也應(yīng)當包含其內(nèi)［15］。另一種觀點則認為，金融、合同詐騙罪發(fā)生在經(jīng)濟活動領(lǐng)域，相對普通生活領(lǐng)域而言，被害人有更大的審慎義務(wù)、更強的審查能力，司法解釋作為刑法規(guī)范提高其入罪門檻是給予其更大的容忍度［16］。這種思路可以支持這樣一種結(jié)論： “生活領(lǐng)域的詐騙罪（筆者注： 普通詐騙罪） 對結(jié)果的數(shù)額要求（立案標準） 最低，且行為人返還財物不影響定罪； 市場領(lǐng)域（筆者注： 合同類詐騙罪） 對數(shù)額要求較高，原則上返還財物即無罪；投資領(lǐng)域（筆者注： 其他金融詐騙罪） 對數(shù)額要求最高，行為人能夠賠償損失即可無罪?！保?7］通常認為，返還財物或賠償損失在客觀上表現(xiàn)為對他人財物僅處于短時間、臨時性的排除占有或所有狀態(tài)，有相應(yīng)返還財物意思，則代表行為人沒有永久排除占有或所有的意思。依據(jù)這一邏輯，必然存在一種將非永久占有或所有排除在非法占有之外的觀點?？梢?，在金融、合同詐騙罪中，非法占有目的含義的爭議主要表現(xiàn)在非法占有是否永久性排除占有或所有方面，這一爭議仍延續(xù)了盜竊罪、詐騙罪非法占有目的長期以來存在的爭議。

總結(jié)上述各種觀點，非法占有目的含義論爭主要發(fā)生在盜竊罪、詐騙罪、金融詐騙罪、合同詐騙罪等侵犯財產(chǎn)罪和侵犯社會主義經(jīng)濟秩序罪中，無論是普通法條還是特別法條，主要爭議點包括： 一是“占有”應(yīng)當解釋為事實上的掌握控制，還是應(yīng)當附加獲得所有或排除所有等意思； 二是如果附加排除所有含義，排除所有是否應(yīng)限于永久排除所有；三是占有意思中是否應(yīng)當包含利用或獲利意思。

上述各種觀點從論證方法上看或多或少存在如下問題：一是在解釋“非法占有”時對“非法”和“占有”兩個概念的個別解釋較為模糊，都有意無意采取對“非法占有”整體解釋的方法［18］，因此才會出現(xiàn)將占有的含義附加“獲得或排除所有”的觀點，從而形成前述“非法占有目的”中的“占有”有別于“刑法中第三種意義上”占有的結(jié)論。也因此，上述觀點普遍忽視對“非法”的深入解釋，止步于“非法指沒有合法的依據(jù)”這樣的同義反復(fù)式解釋［19］。二是上述解釋更沒有對“目的”以及“以……為目的”句式作具體解釋，缺乏對“以非法占有為目的”內(nèi)在邏輯的清晰認識，以至于司法實踐中出現(xiàn)存在所謂“放任的非法占有目的”一類的觀點，從而對非法占有目的與相關(guān)犯罪故意的關(guān)系產(chǎn)生了一定的認識誤區(qū)。

三、占有及其非法性的評價依據(jù)

（一） 對“占有”含義的合理解釋

1．“占有”是取得他人財物后行使或可行使該財物所有權(quán)權(quán)能的事實狀態(tài)。通常而言，“占有”包括對他人財物“事實上的控制”這一所謂本義上的含義。但本義上的“占有”屬于行為本身還是行為結(jié)果事實狀態(tài)，上述各學(xué)者論述較為模糊。學(xué)者論述占有屬于盜竊罪竊取行為的下位概念，強調(diào)對他人財物在事實層面的控制力及社會一般觀念、法律、道德、習(xí)俗等規(guī)范評價，規(guī)范評價的介入必須以事實層面控制力的存在為前提［20］。這類觀點，主要還是從取得行為本身而非取得行為結(jié)果的角度來看待占有，可以稱為“取得占有”［21］。但是，實際上竊取行為所實現(xiàn)的行為人與他人財物形成的結(jié)果性關(guān)系也應(yīng)當被稱為“占有”，這種占有是一種靜態(tài)的、持續(xù)性的行為人與他人財物關(guān)系的事實狀態(tài)，也可以理解為一種持續(xù)的持有行為。行為人對他人財物所處的這種持有狀態(tài)，也是處于一種可以使用、收益、處分財物，但還未實際行使這些所有權(quán)權(quán)能的狀態(tài)，是否實際行使所有權(quán)的權(quán)能則在所不問［22］。

前述既有理論對“占有”含義的論爭，主要集中在三個方面： 一是占有是否包括排除對方當事人財物占有及所有的事實狀態(tài)；二是排除對方當事人財物占有及所有是否應(yīng)當有永久性的限定； 三是是否需要利用或獲利意思。從“占有”的本義來看，占有他人財物通常會導(dǎo)致排除他人對財物的占有，但不必然。占有還存在共同占有、輔助占有等情況，實際上占有他人財物不必然導(dǎo)致他人占有的排除［23］；所有亦是如此，占為所有不“必然包括剝奪所有意思”，不必然意味著排除了他人所有權(quán)能的行使，同樣可能存在共同或輔助行使所有權(quán)能的情形。同時，排除他人占有或所有權(quán)能行使必然給他人造成財產(chǎn)侵害，但不必然形成行為人的占有或占為所有，排除他人占有或所有權(quán)權(quán)能可以通過直接毀壞他人占有財物的方式實現(xiàn)。因此，排除意思無論是排除占有還是所有，實際上均超出了“占有”或“占為所有”本身含義的范疇，應(yīng)當納入“占有”非法性評價依據(jù)的范疇，排除占有或所有的永久性問題也隨之應(yīng)當納入“占有”的非法性評價范疇。

從語義的角度看，“占有”可以被解釋為占為所有或占為己有（所有） 的意思，但是占為所有中的“占”本身也應(yīng)當解釋為本義上的“占有”，因此似乎“占為所有”可以包含本義占有和所有兩重含義。但應(yīng)該注意的是“為所有”是指“占”的后果，可解釋為“成為所有”，其含義如何進一步解釋，則與“所有”的定義有關(guān)。從權(quán)利角度看，所有權(quán)是民法設(shè)定的物權(quán)保護制度，原始占有基礎(chǔ)上的所有權(quán)一旦形成［24］，沒有合法依據(jù)，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移得不到民法上的認可； 從權(quán)能角度看，事實控制意義上的占有，作為所有權(quán)的一項權(quán)能，為其他權(quán)能的行使提供保障［25］，民法保護的所有權(quán)即便不轉(zhuǎn)移，所有權(quán)權(quán)能仍可隨財物事實控制的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。因此，“占為所有”可以解釋為事實控制他人財物后行使或者能夠行使所有權(quán)能的事實狀態(tài)。

從“可行使權(quán)能”這個角度解釋“占為所有”，“占有”似乎可以添加獲利或者利用的含義，如果從更廣義的意思來理解所有，“占有”似乎還可以添加毀棄、隱匿的含義。需要注意的是，從“占為所有”的語法結(jié)構(gòu)來看，這里的所有均應(yīng)以“占”為前提，即所有權(quán)能行使及行使可能的事實狀態(tài)必須以事實上的控制狀態(tài)為前提。常識上看，所有權(quán)人對其所有財物的處分包括了毀棄、隱匿，民法上也應(yīng)當認可所有權(quán)人的這種權(quán)利，不能將“所有”狹義地理解為利用財物的經(jīng)濟價值。從侵犯財產(chǎn)角度看，無論將他人財物加以經(jīng)濟上的利用，還是毀棄、隱匿，均會給他人財產(chǎn)造成損失，造成財產(chǎn)罪法益侵害。應(yīng)當注意，這種廣義的“所有”必須以事實控制的占有為前提，如果沒有占有就對他人財物予以毀壞則應(yīng)當屬于典型毀壞罪的客觀行為。此外，“為所有”還可以解釋為“為了成為所有”，但如果這樣解釋，“為所有”就進入了“占”的更深層次目的，進入了行為人的主觀范疇，不再表示一種外顯的事實狀態(tài)。

2．“利用意思”并無必要。既有理論中，“利用意思”的主要功能是用來區(qū)分取得罪和毀壞罪，嚴格區(qū)分毀壞罪和取得罪的根據(jù)是二者在法定刑配置上有明顯的輕重之分，正是“利用意思”表征了行為人更大的主觀惡性，因此匹配了更重的刑法［26］。然而，既有理論中對“利用意思”是否能夠表征行為人更大的主觀惡性其實存在疑問。利用財物最終實現(xiàn)了財物的經(jīng)濟價值，無論誰享有了經(jīng)濟價值，社會財富總體上沒有減少，而毀壞財物直接減少了社會財物總量，造成了浪費。據(jù)此，對于到底是毀損還是利用意思的主觀惡性更大，人們完全可能存在截然相反的看法。同時，正如前述提出路徑依賴觀點的學(xué)者所論，“利用意思”所承擔(dān)的功能，完全可以通過社會危害大小、一般預(yù)防的必要性來加以說明。盜竊等取得罪在世界各國都有相對較高的發(fā)案率，且由于有犯罪收益，更容易滋生上下游犯罪，對財產(chǎn)秩序整體的破壞程度更大。由此可見，要在理論上說明毀壞和取得二罪法定刑配置的不同，“利用意思”這一要素既存在疑問也并非必要。

從上述對“占為所有”的分析來看，毀壞他人財物存在兩種明顯不同的情形。一是在沒有實施取得行為的情況下，直接對他人所占有的財物進行毀壞。毀壞財物行為并非必須建立在取得財物的前提下，行為人完全可能在沒有取得財物的情況下毀壞財物。例如，在大街上直接砸毀他人車輛、乘人不備直接砸爛他人持有的物品等。二是取得他人財物后的毀壞。行為人盜取、搶取、奪取、勒取、騙取他人財物后，都可能故意毀壞財物。就此看來，在毀壞罪和取得罪的區(qū)分上，財物發(fā)生毀壞的結(jié)果或許并不能作為實質(zhì)標準。前述提出路徑依賴觀點的學(xué)者對此即提出：應(yīng)當考察取財行為和毀壞行為中哪一行為對財產(chǎn)秩序遭受破壞起到了更大的作用，就應(yīng)當認定何罪。

然而，將取財后的毀壞財物行為認定為毀壞財物罪不無疑問。如果最終有毀壞財物行為就認定毀壞罪，相應(yīng)取財行為的社會危害性、法益侵害性則很可能被不當忽視。例如，前述提出路徑依賴觀點的學(xué)者提到，搶奪他人手鐲后毀壞的，搶奪行為只是毀棄行為的慣常性手段，應(yīng)當以毀棄行為認定故意毀壞財物罪。疑問在于，這種忽視搶奪行為自身意義的思路是否合理？ 其實，基于利用意思“不要說”，行為人通過奪取行為取得他人財物后，他人財物無論是否毀棄都已經(jīng)處于損失狀態(tài)，取得罪的社會危害后果、法益侵害后果已經(jīng)形成，奪取行為已經(jīng)符合搶奪罪的犯罪構(gòu)成。而是否滋生上下游犯罪、發(fā)生率的高低，都不是犯罪構(gòu)成要件符合性的決定因素。犯罪構(gòu)成要件符合性判斷針對的是實行行為，即取得財物行為，不能夠依據(jù)取財后處置財物的方式不同認定其符合不同的犯罪構(gòu)成要件。即便將取得財物后的毀壞行為理解為實行行為，將取得行為和實行行為理解為手段和目的行為，取得行為也不屬于不具有期待可能性的不可罰行為。因此，要么應(yīng)當適用重罪吸收輕罪的方法，要么適用數(shù)罪并罰的方法處理，而不應(yīng)當只認定毀壞罪。而如果將毀壞行為理解為取得財物后支配財物的行為，就更加不能認定毀壞罪。

綜上，將“利用意思”排除在非法占有目的之外，區(qū)分毀壞罪和取得罪的標準也可以做相應(yīng)調(diào)整。即不再將是否毀壞財物作為二者區(qū)分的標志，而是以毀壞財物時是否有取得財物行為來區(qū)分，無論最終是否毀壞財物，只要有取得財物行為的，就應(yīng)當認定取得罪，盜取、搶取、奪取、勒取、騙取等不同的取得財物方式，決定了不同的罪名適用。

（二） 非法性的實質(zhì)評判依據(jù)

如果將非法占有目的中的“占有”定義為事實控制他人財物后具有可行使所有權(quán)能地位的事實狀態(tài)，那么如何評價“占有”狀態(tài)的非法性，則是理解“非法占有”含義的核心問題?！胺欠ā毙揎棥罢加小贝磉@里的占有受到刑法的否定性評價，那么做出該評價的標準是什么？ 通常而言，刑法上將一種行為評價為非法，首先這種行為應(yīng)當具有可罰性的社會危害性或法益侵害性（后果及現(xiàn)實的危險） ，即占有的“非法性”首先就應(yīng)當表現(xiàn)為占有的社會危害性或法益侵害性。從涉及的罪名來看，非法占有可能侵害了財產(chǎn)權(quán)和社會主義經(jīng)濟秩序兩類法益，并且侵害程度到了刑罰可罰的程度。

1．非法性評判不包含經(jīng)濟秩序的破壞。從經(jīng)濟秩序角度考慮，占有的非法性是否可以表現(xiàn)為經(jīng)濟秩序破壞的嚴重性？ 如前所述，有觀點指出金融、合同詐騙不但侵犯財產(chǎn)權(quán)還侵犯經(jīng)濟秩序，但司法解釋卻給予了更高的追訴起點數(shù)額，所以“占有”應(yīng)作適當放寬的解釋，短時間、臨時性，具有歸還意圖的“騙用”等不具有永久剝奪所有的行為也屬于金融、合同詐騙罪的非法占有，這種觀點實際上就是將侵犯經(jīng)濟秩序法益納入了占有的非法性評價依據(jù)范疇。而另一種觀點則認為，金融、合同詐騙屬于金融、合同領(lǐng)域的詐騙，刑法總體上給予了更為寬松的刑罰，司法解釋又給予了相對較高的追訴數(shù)額標準，可見刑法對這兩種特定領(lǐng)域的詐騙有相對更高的容忍度。依據(jù)這種觀點，刑法規(guī)定金融、合同詐騙不是為了更嚴厲制裁這類行為，而是為了凸顯這類行為的被害人責(zé)任、社會對經(jīng)濟風(fēng)險應(yīng)有的包容等因素。因此，對金融、合同秩序的破壞不能起到平衡“占有”含義而寬泛解釋的作用，危害經(jīng)濟秩序不能成為評價占有非法性的依據(jù)。

這一觀點可從立法和司法上對貸款詐騙與騙取貸款、集資詐騙與非法吸收公眾存款、合同詐騙與合同欺詐的區(qū)分上得到印證，區(qū)分在于上述輕罪或無罪都沒有規(guī)定非法占有目的要素，理論上也不要求具有非法占有目的，但這些輕罪或無罪的行為無疑妨害了經(jīng)濟秩序。因此，妨害經(jīng)濟秩序不屬于非法占有目的非法性評價依據(jù)范疇。不難發(fā)現(xiàn)，上述兩種觀點實質(zhì)分歧主要在兩個方面： 一是妨礙經(jīng)濟秩序的法益侵害能否作為占有的非法性評價依據(jù)；二是永久性排除所有權(quán)行使條件能否作為占有非法性評價依據(jù)。

就第一方面，“占有”的基本含義是事實控制后形成可行使所有權(quán)能地位的事實狀態(tài)。實現(xiàn)占有事實狀態(tài)的行為極有可能在侵犯財產(chǎn)權(quán)的同時，因侵害其他法益而被評價為非法，相應(yīng)的占有事實狀態(tài)也隨之獲得非法性評價。例如盜竊罪對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊沒有規(guī)定數(shù)額較大的入罪數(shù)額標準，但這些情節(jié)侵犯了財產(chǎn)權(quán)之外的住戶安寧、人身危險、人身隱私等重要法益，因此成立盜竊罪。從這個意義上講，妨害經(jīng)濟管理秩序嚴重程度達到單純侵害經(jīng)濟管理秩序罪的相同程度，也可能被評價為刑法上的非法。但這種非法是否必然屬于金融、合同詐騙“非法占有”中的非法，仍有待進一步論證。

以集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪為例，上述兩種犯罪行為均侵犯了金融管理秩序。從非法吸收公眾存款罪相關(guān)司法解釋確定的應(yīng)當追究刑事責(zé)任的條件來看，金融管理秩序破壞嚴重程度評價依據(jù)包括吸收資金的數(shù)額、人數(shù)，造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額，（惡劣或特別惡劣的） 社會影響或（嚴重或特別嚴重） 后果幾個方面(8)參見2010 年12 月13 日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條。。而集資詐騙法條中則只規(guī)定了詐騙數(shù)額和（嚴重或特別嚴重） 情節(jié)，集資詐騙罪相關(guān)司法解釋也并沒有在入罪所需吸收資金數(shù)額之下，明確規(guī)定吸收次數(shù)、人數(shù)等表示經(jīng)濟秩序遭受更為嚴重破壞的入罪條件(9)參見2010 年12 月13 日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條。。可見，立法及司法解釋層面沒有將妨害經(jīng)濟秩序納入非法占有目的評價范疇。如果將侵害金融秩序法益解釋為“非法占有”中的非法性，那么非法吸收公眾存款等輕罪也將具有非法占有目的，“非法占有目的”這個概念將失去輔助區(qū)分重罪與輕罪、罪與非罪的基本功能?？傮w而言，沒有充分理由認為金融秩序的妨害程度可以作為占有非法性的評價標準，金融、合同詐騙并不要求更嚴重的金融秩序法益侵害，占有的非法性只能從財產(chǎn)罪法益侵害的角度進行分析。

2．非法性首先表現(xiàn)為財物處于損失狀態(tài)。通常認為，盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)罪侵害的法益是財產(chǎn)所有權(quán)(10)在詐騙罪中也有個別財產(chǎn)說、整體財產(chǎn)說之爭，個別財產(chǎn)說引入了財產(chǎn)秩序評價維度，侵犯財產(chǎn)罪是破壞財產(chǎn)所有或占有秩序的犯罪，但這種秩序與所有權(quán)、占有權(quán)在侵害意義上沒有實質(zhì)區(qū)別，與市場管理、交易秩序不同。參見陳洪兵： 《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版） 》2013 年第6 期，第140 頁。，理論上存在“占有”是否是財產(chǎn)罪法益的爭議，本文總體而言認同占有不是財產(chǎn)罪法益的觀點［27］。從貸款詐騙罪與騙取貸款罪、集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪、合同詐騙罪與合同經(jīng)濟糾紛的區(qū)分角度，從普通詐騙與金融、合同詐騙的普通法條與特殊法條關(guān)系的角度看，金融詐騙、合同詐騙罪均須侵犯財產(chǎn)所有權(quán)法益，因此其非法占有目的中的非法性仍需有侵犯財產(chǎn)所有權(quán)法益的評價維度。非法占有的持續(xù)狀態(tài)必須要給對方當事人造成財產(chǎn)所有權(quán)的侵害。因此，法益的侵害首先要看對方當事人是否失去了所有權(quán)能行使地位。行為人實施占有行為可能成為共同占有人或輔助占有人，并不一定侵犯他人的所有權(quán)能行使。因此，侵害所有權(quán)首先要排除對方所有權(quán)能行使的現(xiàn)實可能性?！芭懦小笔菫榱藢崿F(xiàn)侵害所有的前提條件，是侵害所有在外顯行為層面更為直觀的描述。因此可以說，侵犯財產(chǎn)罪中的非法占有首先是“排除所有”的占有，即排除他人所有權(quán)行使現(xiàn)實條件的占有。

從財產(chǎn)罪角度考慮，占有的非法性首先在于侵害財產(chǎn)罪法益量的方面，其次在于質(zhì)的方面［28］。量的方面，主要指占有財物價值達到可罰程度，而質(zhì)的方面則可以通俗地闡述為造成了財產(chǎn)損失?！柏敭a(chǎn)損失”是一個使用較為普遍的概念，一般情況下，是否存在財產(chǎn)損失不難判斷。例如，在搶劫罪中，行為人搶得他人財物通常就足以認定造成了對方財產(chǎn)損失，并不需要等到行為人消耗或毀壞該財物才能認定造成了財產(chǎn)損失?？梢?，財產(chǎn)損失首先表現(xiàn)為他人失去了對財物的控制，即失去了享有財物價值的現(xiàn)實條件，也就是前面所說的失去了所有權(quán)權(quán)能行使的現(xiàn)實條件。財產(chǎn)損失表征了對國家認可和維護的財產(chǎn)秩序的破壞，表征了對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵害，并不限于財物物理形態(tài)上的消滅。此外，不同于生命健康權(quán)，財產(chǎn)權(quán)屬于可以主動放棄的權(quán)利，因此財產(chǎn)損失還有其更為實質(zhì)的一面，即財產(chǎn)損失代表著他人享有財物現(xiàn)實條件的喪失違背了其真實意愿，即悖逆了作為合法權(quán)利人的他人通過其占有的財物滿足其自身相關(guān)欲望的意愿。反之，如果財物享有現(xiàn)實條件的喪失是基于他人自身的真實意愿，則談不上財產(chǎn)損失［29］。例如，詐騙罪中，他人基于同情等原因主動交付給行為人財產(chǎn)，不能認定為遭受了財產(chǎn)損失，行為人至多構(gòu)成詐騙未遂。綜上，“財產(chǎn)損失”應(yīng)當具有“喪失條件”和“悖逆意愿”兩個基本屬性。

通常認為，取得財物行為屬于一個瞬時性動作，而占有財物則是一個持續(xù)存在的事實狀態(tài)，行為人取得財物后，財物即處于一個被持續(xù)占有的事實狀態(tài)。如前所述，取得財物行為明顯不法時，他人通常已經(jīng)不可能再具有享用財物的現(xiàn)實條件，并且這種“喪失條件”明顯違背了他人處置財物的意愿，此時可直接判斷占有狀態(tài)為財物損失的狀態(tài)，不存在所謂財物處于重大損失風(fēng)險狀態(tài)的情況。傳統(tǒng)觀點會提出，由于在不法取得財物時仍可能具有歸還意圖，沒有永久剝奪所有的意思，因此也不能當然地認定不法取得財物后財物就處于損失狀態(tài)，這正是傳統(tǒng)理論中用“排除意思”區(qū)分盜竊和盜用的用意［30］。但實際上行為人無論是否有歸還財物的意圖，不法取得財物其實都已經(jīng)造成了他人財產(chǎn)損失，都使他人在財物被行為人占用時間段內(nèi)永久地喪失了享有財物價值的現(xiàn)實條件。如果以非法占有目的即是造成損失的故意為前提，所謂盜用實質(zhì)也是盜竊，他人在財物被盜用期間已經(jīng)被動地喪失了享用財物的條件，其財產(chǎn)損失大小是可以通過財物折舊或租金價值來衡量的。所謂的盜用不構(gòu)成犯罪，只因盜用通常導(dǎo)致他人所受財產(chǎn)損失較小而不必作為犯罪處理而已，這已經(jīng)涉及盜用行為侵害財產(chǎn)罪法益量方面的評價問題。從量的角度看，“達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)”中的“達到可罰程度”也是占有非法性評價的重要參數(shù)。占有的財物滿足刑事立案標準數(shù)量或次數(shù)等罪量方面的條件，才能被評價為非法占有。

3．非法性還表現(xiàn)為財物處于損失的重大風(fēng)險狀態(tài)。如果行為人取得財物后將財物用于經(jīng)營性活動，依據(jù)財產(chǎn)損失的“悖逆他人意愿”屬性，則可重點考察該經(jīng)營性活動的風(fēng)險是否違背了他人交付財物的主觀預(yù)期。如果該經(jīng)營性活動的實際風(fēng)險與他人預(yù)期風(fēng)險相當或更小，則不宜認為財物處于損失的重大風(fēng)險狀態(tài)，因為他人仍有可能依據(jù)約定享受到財物增值保值帶來的利益。反之，如果實際風(fēng)險遠大于預(yù)期風(fēng)險，雖然他人仍未絕對地喪失享有財物價值的可能性，但該可能性已經(jīng)極為渺小，因此，此時財物所處的狀態(tài)可恰當?shù)卦u價為處于損失重大風(fēng)險狀態(tài)。例如，行為人在履行合同過程中騙取對方當事人財物后用于購買彩票。將財物用于購買彩票顯然不符合對方當事人對財物處理的期待，并且極有可能導(dǎo)致對方當事人永久地失去享有該財物的現(xiàn)實條件，此時財物的被占有狀態(tài)就可以被評價為有重大損失風(fēng)險的狀態(tài)。行為人取得他人財物后用于風(fēng)險很大的逐利行為，的確可能存在其主觀意愿是營利而非造成損失的情況。這種情況表明行為人主觀上雖然不是直接追求他人財產(chǎn)損失，僅僅是意圖借雞生蛋，似乎沒有造成他人財產(chǎn)損失的故意。但仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，行為人主觀上應(yīng)當明知造成他人財產(chǎn)損失的風(fēng)險很大，明知從常情來看很可能會造成實際的財產(chǎn)損失，仍然實施這種行為，其主觀上實際上已經(jīng)具有了造成他人財產(chǎn)損失的直接故意。換言之，取得他人財物并使其處于損失的重大風(fēng)險狀態(tài)，實際上就意味著行為人具有了侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪故意，由此，也凸顯出非法占有目的認定對犯罪故意的認定所起到的輔助作用。行為人以造成他人財物處于損失重大風(fēng)險狀態(tài)為目的騙取他人財物，如果最終造成了財物的實際損失，即構(gòu)成犯罪既遂。

需要強調(diào)的是，重大風(fēng)險的評判標準在合同型取得財產(chǎn)犯罪中，須參考被害人對風(fēng)險的預(yù)期并結(jié)合常情來加以判斷。例如投資型合同詐騙中，行為人取得他人財物用于其他經(jīng)營活動，如果該經(jīng)營活動與被害人預(yù)期的經(jīng)營活動風(fēng)險相當，不應(yīng)認定為處于損失的重大風(fēng)險狀態(tài)，即便最終因正常生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險產(chǎn)生損失結(jié)果，也不能認定行為人具有非法占有目的，進而認定其構(gòu)成犯罪。但如果將資金用于購買彩票等高風(fēng)險投機活動，顯然超出他人的預(yù)期，依據(jù)常情也很可能發(fā)生實際損失，可認定行為人已經(jīng)具有非法占有目的，即便最終其中獎獲利后返還資金，也屬于合同詐騙罪的未遂。而借款型合同則有不同的分析思路。例如行為人聲稱自己借錢是為了看病，結(jié)果用于炒股的，能否認定具有非法占有目的？ 該例中資金用途貌似超出了風(fēng)險預(yù)期并且很可能造成實際損失。但是，借款型合同中的風(fēng)險預(yù)期不完全來源于資金用途，還要考察行為人是否具有還款能力和意愿。他人對借款給行為人的風(fēng)險的判斷依據(jù)通常是基于行為人綜合還款能力和意愿，而非單純的借款用途。借款資金一般并非特定物，無論行為人將借款用于何處，只要其沒有隱瞞不具有還款能力的事實，其風(fēng)險就沒有超出出借人的預(yù)期，都不可能構(gòu)成詐騙類犯罪。因此，行為人聲稱自己借錢是為了看病，結(jié)果用于炒股的，只要其取得借款時對自己能夠還款具有主觀上的認識和客觀上的條件，就難以認定其具有非法占有目的，從而難以認定其構(gòu)成合同詐騙罪。

將財物處于重大損失風(fēng)險狀態(tài)納入占有非法性評判的實質(zhì)標準，非法占有目的不僅包含造成他人財產(chǎn)損失的故意，也包含造成他人財產(chǎn)處于重大損失風(fēng)險狀態(tài)的故意，這也是對前述提出路徑依賴觀點等學(xué)者的觀點做出的適度延伸。非法性評判標準包含造成他人財產(chǎn)處于重大損失風(fēng)險狀態(tài)的故意，能夠更好地體現(xiàn)“非法占有目的”的規(guī)范功能，使罪與非罪的區(qū)分結(jié)果更為合理。具體而言，如果非法性評判標準僅僅包含財物處于損失狀態(tài)，所謂“以非法占有為目的”就僅指以實現(xiàn)財物損失狀態(tài)為目的，對于將財物用于購買彩票、販賣毒品、賭博等具有異常風(fēng)險的情景中，則難以評判行為人具有非法占有目的。然而，如果不將此種情形認定為非法占有狀態(tài)，就可能出現(xiàn)刑事處罰漏洞。將財物用于購買彩票、販賣毒品、賭博、揮霍或毀壞財物，從社會危害后果實現(xiàn)概率及嚴重程度的角度看差別很小，二者在社會危害性上具有相當性，即在刑事處罰必要性上具有相當性。

四、非法占有目的與取得財產(chǎn)犯罪故意的關(guān)系

（一） “目的”的含義

通常而言，現(xiàn)代漢語中“目的”最基本的釋義是行動或努力最終要達到的地點或境界?！澳康摹蓖ǔＪ侵感袨橹黧w根據(jù)自身的需要，借助意識、觀念的中介作用，預(yù)先設(shè)想的行為目標和結(jié)果?！澳康摹睘橛^念形式，反映了人對客觀事物的實踐關(guān)系。人的實踐活動以目的為依據(jù)，目的貫穿實踐過程的始終。從常人觀念來看，非法占有目的中的非法占有是行為人實施犯罪行為要達到的行為人與他人財物的實踐關(guān)系，是一種具有結(jié)果性質(zhì)的事實狀態(tài)，而非實現(xiàn)這種結(jié)果性事實狀態(tài)的行為。對于刑法中的目的犯理論，有學(xué)者認為“目的犯的‘目的’本質(zhì)上是一種犯罪動機，是立法者在對某些犯罪進行立法時，從導(dǎo)致犯罪發(fā)生的犯罪動機中選擇對犯罪行為的社會危害性有值得國家做出否定性評價的犯罪動機作為犯罪成立的必備要件，使相應(yīng)的犯罪行為在法律上類型化，成為以特定犯罪動機為特定主觀要素的目的犯”［31］?，F(xiàn)代漢語中“動機”是由目標或?qū)ο笏龑?dǎo)、激發(fā)和維持的個體活動的內(nèi)在心理過程或內(nèi)部動力，是人類大部分行動的基礎(chǔ)。從動機和目的概念關(guān)系來看，“目的”本身并不能被解釋為動機，“非法占有目的”中的“非法占有”是目的，不能被解釋為動機，而“以非法占有為目的”整體才是動機。“以非法占有為目的”作為一種動機，屬于內(nèi)在心理范疇，行為人正是在這種內(nèi)在心理活動支配下實施外顯行為，改變行為人與他人財物的實踐關(guān)系，也改變了他人與其財物的實踐關(guān)系，得到一種特定的結(jié)果性事實狀態(tài)。

將“非法占有目的”解釋為行為人實現(xiàn)非法占有事實狀態(tài)的推動力性質(zhì)的內(nèi)心活動，首先可以厘清以非法占有為目的是否存在所謂放任的問題。司法實踐在分析合同詐騙罪非法占有目的過程中，有觀點認為行為人通過虛構(gòu)經(jīng)營項目的方式取得對方當事人投資或出借的財物之后，將財物用于其他有風(fēng)險的經(jīng)營行為，明知如果經(jīng)營失敗沒有其他財物可以償還對方當事人，仍決意實施上述經(jīng)營行為，最后因經(jīng)營失敗無法賠償對方當事人經(jīng)濟損失，這種情況下行為人對對方當事人財產(chǎn)損失的結(jié)果雖沒有積極追求，但是具有放任的心態(tài)，因此應(yīng)當認為行為人有放任的非法占有目的(11)理論上較為明確的是非法占有目的類似于直接的故意。參見周友蘇、許前川：《合同詐騙罪“非法占有”目的之研究》，《社會科學(xué)研究》2001 年第4 期，第100 頁；李宏杰、鮑新則：《三論金融詐騙犯罪主觀方面》，《上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2015 年第3 期，第66－74 頁。但是，實踐中有論述行為人將他人財物置于高度風(fēng)險經(jīng)營活動中可以認定非法占有目的，其認為行為人明知存在高度風(fēng)險仍實施相關(guān)經(jīng)營行為，導(dǎo)致財物損失無法退賠，這種觀點實際上認為行為人對非法占有采取了放任態(tài)度。放任的意思與目的一詞的含義是相背離的，而且這種觀點也忽視刑法對正常商業(yè)風(fēng)險應(yīng)當具有一定的寬容性。。從動機和目的的本意來說，這樣的認識是值得商榷的。在這種情境中，出現(xiàn)經(jīng)濟損失以及無法賠償對方當事人經(jīng)濟損失雖然是行為人所能認識到的，但并不是其希望出現(xiàn)的結(jié)果性事實狀態(tài)；其希望實現(xiàn)的是營利，因此營利才是行為人的目的。從常理上看，沒有人會以經(jīng)營失敗、無法償還對方當事人財物為行為目的，如果積極追求對方財產(chǎn)的損失，也就沒有必要開展真實的經(jīng)營活動。這也是司法解釋及司法解釋性文件反復(fù)強調(diào)“不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰，不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的”的根本原因(12)參見2001 年1 月21 日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》。。

其次可以厘清非法占有目的與實現(xiàn)占有狀態(tài)的行為之間時序的問題，許多學(xué)者對此仍有模糊的認識［32］。再以合同詐騙罪為例，簽訂、履行合同的過程中，行為人都可能產(chǎn)生非法占有的目的，這種目的如果是一種動機，則應(yīng)當是行為產(chǎn)生的推動力，必然先于或同時于外顯的占有行為而產(chǎn)生。合同詐騙罪中占有行為屬于騙取行為范疇，因此非法占有目的應(yīng)當先于或同時于騙取行為產(chǎn)生。缺乏非法占有目的騙取對方當事人財物后，再產(chǎn)生非法占有目的，后產(chǎn)生的非法占有目的所推動的行為已經(jīng)不再是先前的騙取行為，只能是事后轉(zhuǎn)移、隱瞞財產(chǎn)等拒不退還行為，或騙取新的財物的行為。

此外，應(yīng)當注意到非法占有目的是一種內(nèi)心活動，與外顯行為存在區(qū)別。外顯行為的直接對象可能無法成為占有行為的對象，但外顯行為的間接對象有可能成為占有行為的對象，因此可以成為意圖占有的目標。例如，有學(xué)者認為財產(chǎn)性利益不可能像實物財產(chǎn)一樣被他人占有，因此在財產(chǎn)性利益詐騙罪中，非法占有目的不具有必要性［33］。從外顯行為角度看確實如此，騙取行為針對財產(chǎn)性利益時，客觀上行為人對財產(chǎn)性利益無法如實物財產(chǎn)一樣占有，僅僅是取得某種財產(chǎn)性權(quán)利，如債權(quán)。但不能就此否認行為人在內(nèi)心活動中可能意圖實現(xiàn)占有財產(chǎn)性利益所指向的相關(guān)實物或貨幣的事實狀態(tài)。該學(xué)者欲用獲利意圖代替、包容詐騙罪中的領(lǐng)得意圖，實際上并不能將非法占有目的從詐騙罪的構(gòu)成要件中予以剔除，僅能部分排除外顯層面騙取行為中的占有行為，不能排除領(lǐng)得意圖中對財物事實上控制掌握的意思。

（二） 將“目的”解釋為包含“間接故意”并無必要

認為“排除意思”等同于“造成他人財產(chǎn)損失的故意”的學(xué)者提出，非法占有目的中的“目的”可以被合理地解釋為放任的間接故意。這類觀點通常以行為人將取得的他人財物用于高風(fēng)險盈利行為的情形為例，認為行為人將他人財物用于高風(fēng)險盈利，雖然主觀上積極追求的是盈利，但又對財產(chǎn)損失結(jié)果持容許放任的態(tài)度，因此行為人具有間接的犯罪故意，如果解釋“目的”時不能包容“放任”，對上述行為就很容易出現(xiàn)處罰漏洞。之所以得出“目的”應(yīng)當包含“放任”這樣與文義解釋存在明顯沖突的觀點，首先可能是由于這類理論對相關(guān)侵犯財產(chǎn)罪犯罪故意的內(nèi)涵本身存在一定的誤讀。如前所述，相關(guān)侵犯財產(chǎn)罪中，所謂危害社會的結(jié)果不僅包括財產(chǎn)受到實際損失，還應(yīng)當包括財產(chǎn)被置于實際損失的重大風(fēng)險之中。據(jù)此，在行為人將財物用于高風(fēng)險盈利行為的情形中，其明知自己的取財行為將使他人財產(chǎn)處于重大損失風(fēng)險狀態(tài)之中，仍然實施該取財行為，實際上已經(jīng)體現(xiàn)了一種直接的犯罪故意，而非間接的犯罪故意。因此，所謂非法占有目的中的“目的”包含放任心態(tài)，實際上并不存在現(xiàn)實的前提。

此外，即便將相關(guān)侵犯財產(chǎn)罪中危害社會的結(jié)果限定于財產(chǎn)受到實際損失，非法占有目的也沒有必要包含所謂放任心態(tài)。具體而言，即便將高風(fēng)險盈利理解為行為人明知他人財產(chǎn)損失的后果極有可能發(fā)生，為追逐高風(fēng)險高回報，仍容許放任他人財產(chǎn)損失后果的，從行為人占有“目的”角度看，仍是一種積極追求的心態(tài)，而不可能是容許放任心態(tài)。即雖然行為人主觀上對財產(chǎn)損失的結(jié)果可能是容許放任的，但其將財物置于財產(chǎn)損失重大風(fēng)險狀態(tài)的心態(tài)只能是積極主動的。換言之，行為人將他人財物置于非法占有狀態(tài)的心態(tài)始終是主動積極追求的，不存在容許放任的問題。同時，主動積極的非法占有目的仍可以與放任財產(chǎn)損失的間接故意相兼容，前者的成立仍可表明后者的成立，二者并無實質(zhì)矛盾。綜上，如果將非法占有目的理解為造成他人財產(chǎn)損失或重大損失風(fēng)險的目的，無論是否將造成財產(chǎn)重大損失風(fēng)險納入社會危害后果范疇，其實都沒有將目的解釋為容許放任心態(tài)的必要。