梁 勇 ， 于健生

(1山東省高級人民法院環(huán)境資源審判庭法官助理 山東 濟南250101； 2德州學(xué)院政法學(xué)院講師 山東 德州 253023)

實踐中，“借名買房”現(xiàn)象比較常見，多出現(xiàn)在商品房限購限貸、購買經(jīng)濟適用房等政策性保障住房情形之中，引發(fā)了大量的爭議和糾紛，給司法實踐帶來了一定的困擾。關(guān)于“借名買房”中不動產(chǎn)登記法律問題主要涉及“借名買房”的合同效力問題、“借名買房”中不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬問題和異議登記的法律效果問題。上述問題在司法審判中較為常見，各地法院做法不一，難以起到司法裁判的引導(dǎo)作用，需要認(rèn)真對待。

一、“借名買房”的合同效力問題

合同效力是司法實踐中最為困擾民事法官的問題之一，通常涉及合同有效、合同未成立、合同成立未生效、合同效力待定、合同可撤銷、合同無效等內(nèi)容。一般來講，民事法律行為在當(dāng)事人意思表示一致時即告成立，但是成立“并不一定能夠生效，尚需視當(dāng)事人有行為能力和處分能力，其意思表示須無欠缺和瑕疵，法律行為的標(biāo)的須確定、可能、正當(dāng)、合法方能發(fā)生效力?！?1)周枏著：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2014年版，第689頁。過去，司法審判對合同的效力問題審查較為嚴(yán)格，以至于無效合同、效力待定合同經(jīng)?？梢姟H《合同法》第五十二條就規(guī)定了合同無效的五種法定情形(2)《合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”，在最高人民法院的相關(guān)司法解釋和民事商事審判會議紀(jì)要之中更是常見(3)《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀(jì)要》規(guī)定：“在國家確定的宅基地制度改革試點地區(qū)，可以按照國家政策及相關(guān)指導(dǎo)意見處理宅基地使用權(quán)因抵押擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛。在非試點地區(qū)，農(nóng)民將其宅基地上的房屋出售給本集體經(jīng)濟組織以外的個人，該房屋買賣合同認(rèn)定為無效。合同無效后，買受人請求返還購房款及其利息，以及請求賠償翻建或者改建成本的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人過錯等因素予以確定?！薄＿@在一定程度上影響了市場交易，造成市場交易秩序的無序和混亂，甚至有的案件當(dāng)事人惡意訴諸法院，假借合同無效轉(zhuǎn)嫁市場交易風(fēng)險。

隨著研究的深入和司法實踐的不斷發(fā)展，絕大多數(shù)情形下，理論界和實務(wù)界對合同的效力越來越傾向于承認(rèn)合同的效力；極其特殊情形下，才否定合同的效力。相較于《合同法》，民法典在合同無效方面體現(xiàn)的十分明顯。關(guān)于合同的效力，民法典在總則編第六章第三節(jié)民事法律行為的效力和合同編第三章合同的效力中具體進行了規(guī)定。其中，第一百四十三條規(guī)定，具備下列條件的民事法律行為有效：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。民法典第一百五十三條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！皬娭菩砸?guī)定”主要分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的合同，才是無效合同。最高人民法院審理的四川金核礦業(yè)有限公司與新疆臨鋼資源投資股份有限公司特殊區(qū)域合作勘查合同糾紛案(4)詳見最高人民法院(2015)民二終字第167號民事判決書。，和海南康力元藥業(yè)有限公司、海南通用康力制藥有限公司與?？谄媪χ扑幑煞萦邢薰炯夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，就是合同效力認(rèn)定的典型案例。特別是在后一個案例中，最高人民法院明確指出“在合同效力的認(rèn)定中，應(yīng)該以合同是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不宜以合同違反行政規(guī)章的規(guī)定為由認(rèn)定合同無效?！?5)詳見最高人民法院(2011)民提字第307號民事判決書。

“借名買房”行為，經(jīng)常出現(xiàn)于商品房限購、借他人之名購買經(jīng)濟適用住房等政策性保障住房的情形中，或者出現(xiàn)于限貸、存在貸款障礙的情形中，又或者是出現(xiàn)于爭享特定的購房優(yōu)惠、隱藏真實的財產(chǎn)信息等情形中。對于“借名買房”合同的效力，司法實踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)不盡一致。有的法院以違反“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”為依據(jù)認(rèn)定合同無效，(6)詳見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2015)新民申字第1879號民事裁定書。有的法院以“損害社會公共利益”為依據(jù)認(rèn)定合同無效(7)詳見北京市第三中級人民法院(2015)三中民終字第06216號民事判決書。。但是，也有的法院認(rèn)為“政策性住房是限制流通物不是禁止流通物”，故借名買房合同為有效合同。筆者認(rèn)為，在“借名買房”的各種行為中，無論屬于哪一種情形，“借名買房”絕大多數(shù)是規(guī)避房屋交易過程中的一些特殊規(guī)定，而這些規(guī)定多數(shù)屬于房屋交易等方面的政策，常以國家部委或地方文件的面目出現(xiàn)，其法律位階充其量屬于規(guī)范性文件的一種，不屬于民法典第一百五十三條中的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。因此，在行為人具有相應(yīng)的民事行為能力和意思表示真實的情形下，“借名買房”合同均為有效合同。當(dāng)然，也有學(xué)者對此持否定意見，認(rèn)為將“強制性規(guī)定”的法律位階限制為“法律、行政法規(guī)”存在諸多弊端，有必要進行擴張，將行政規(guī)章等低位階規(guī)范納入“強制性規(guī)定”范圍中。(8)葉雄彪：《違反“強制性規(guī)定”的合同效力問題研究》，《法治社會》2020年第5期，第99頁。但是，為保護交易自由和交易安全，從尊重當(dāng)事人的意思自治、防止和避免行政機關(guān)等公權(quán)力機關(guān)過多干涉民商事交易活動等角度出發(fā)，將“強制性規(guī)定”限縮為“法律、行政法規(guī)”并無不當(dāng)。受立法技術(shù)的影響和“部門利益立法”現(xiàn)實情況的存在，一些地方性法規(guī)、政府規(guī)章和部門規(guī)章等低位階的法規(guī)和規(guī)章中，“強制性規(guī)定”過多、過濫問題突出，強行納入認(rèn)定合同無效的依據(jù)，會造成大面積合同無效的情況出現(xiàn)，不利于社會生產(chǎn)生活發(fā)展。

二、“借名買房”中不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬問題

“借名買房”中不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬涉及借名買房人所享有權(quán)利的性質(zhì)問題。關(guān)于借名買房人所享有的權(quán)利性質(zhì)，目前有“物權(quán)說”和“債權(quán)說”兩種觀點?！拔餀?quán)說”認(rèn)為，借名人為事實上的房屋所有權(quán)人，其可以向人民法院提起確認(rèn)之訴請求確認(rèn)房屋歸其所有。該觀點也得到了最高人民法院的支持。最高人民法院審理的再審申請人中國銀行股份有限公司大連西崗支行與鄂爾多斯市聯(lián)創(chuàng)煤炭有限責(zé)任公司、鄂爾多斯市萬融房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司執(zhí)行異議一案中認(rèn)為，“聯(lián)創(chuàng)公司既無購買涉案房屋的真實意圖，也未支付任何房屋轉(zhuǎn)讓對價，未占有使用涉案房屋。雖然東勝城投借用聯(lián)創(chuàng)公司名義辦了按揭貸款，將涉案房屋登記至聯(lián)創(chuàng)公司名下，但聯(lián)創(chuàng)公司實際對涉案房屋不享有權(quán)利?！瓥|勝城投提交的證據(jù)足以證明其為涉案房屋的真實權(quán)利人，二審法院判決確認(rèn)涉案房屋歸東勝城投所有，亦無不當(dāng)。”(9)詳見最高人民法院(2019)最高法民申3846號民事裁定書。“債權(quán)說”認(rèn)為，“借名買房”合同并沒有直接設(shè)立房屋所有權(quán)的法律效力。借名人實際享有房屋所有權(quán)只是借名人和出名人之間的內(nèi)部約定，屬于債權(quán)的一種表現(xiàn)形式。對外來講，出名人仍是房屋的所有權(quán)人。借名人僅享有請求出名人將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至其名下的債權(quán)請求權(quán)。司法實踐中也有的法院采“債權(quán)說”的觀點。例如，天津市河北區(qū)人民法院審理的崔某與白某某、隋某所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案中認(rèn)為，“借名購房行為應(yīng)遵循登記生效主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則，借名購房協(xié)議中關(guān)于房屋所有權(quán)屬于實際出資人的約定僅有債權(quán)效力，不具有物權(quán)效力。實際出資人僅對名義購房人享有要求后者配合辦理房屋轉(zhuǎn)移登記的債權(quán)，并不對借名購買的房屋直接享有物權(quán)?！?10)詳見天津市河北區(qū)人民法院(2014)北民再字第3號民事判決書。

筆者同意“債權(quán)說”的觀點。因物權(quán)屬于絕對排他性的權(quán)利，為維護物的占有和交易安全，法律創(chuàng)設(shè)了不動產(chǎn)物權(quán)登記這一物權(quán)公示制度。經(jīng)合法登記的不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人。至于借名人和出名人之間關(guān)于房屋所有權(quán)歸借名人的約定僅是內(nèi)部一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不能推翻登記生效主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)定。因此，“借名買房”中雖然借名人是不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的實際所有人，但是其并不能依據(jù)借名合同直接請求不動產(chǎn)登記機構(gòu)變更登記或者請求人民法院直接確認(rèn)房屋所有權(quán)歸其所有，僅能與出名人進行協(xié)商或者提起訴訟要求出名人將房屋所有權(quán)變更至自己名下。如若當(dāng)事人基于借名買房關(guān)系直接要求確認(rèn)所有權(quán)，法院應(yīng)釋明當(dāng)事人變更訴訟請求為辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，否則可以以訴求不當(dāng)為由判決駁回訴訟請求。

需要注意的是，對于諸如因限購或購買經(jīng)濟適用房等政策性保障住房之類的“借名買房”行為，只有在借名人已經(jīng)具備了相應(yīng)的購買房屋條件時，其才可以請求辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。否則，借名人要求出名人依據(jù)雙方簽訂的協(xié)議辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，法院也不應(yīng)予以支持，即使“借名買房”合同屬于有效合同。北京高院在審理的徐某某房屋買賣合同糾紛一案中，認(rèn)為“根據(jù)查明的事實并結(jié)合相應(yīng)證據(jù)，可以確定徐某某與朱某某之間存在借名買房的事實。徐某某要求辦理過戶手續(xù)的訴訟請求，缺乏法律依據(jù)?！?11)詳見北京市高級人民法院(2014)高民申字第2882號民事判決書。該院即是以徐某某沒有購房資格為由駁回其要求辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記訴訟請求的情形。另外，根據(jù)司法審判實際情況，借名人在向法院提起訴訟要求出名人辦理房屋所有權(quán)登記手續(xù)的，借名人需要提交充足的證據(jù)證明雙方當(dāng)事人存在借名買房的合意和借名買房的事實，否則難以得到法院的支持。例如，北京市二中院審理的張某某所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案中，法院就認(rèn)為張某某提供的證據(jù)不能證明借名登記約定的存在，其請求確認(rèn)訴爭房屋為其所有并要求孫某某將訴爭房屋轉(zhuǎn)移登記至其名下的訴訟請求，依據(jù)不足。(12)詳見北京市第二中級人民法院(2015)二中民終字第04919號民事判決書。至于能夠證明存在借名買房的合意和借名買房的事實的證據(jù)，借名人可以提供借名買房協(xié)議、首付款的支付情況、貸款還貸情況、房屋裝修入住和水電費繳納情況等證明材料。

三、異議登記的法律效果問題

民法典第二百一十六條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。因不動產(chǎn)登記簿具有對外公示效力，其記載的不動產(chǎn)權(quán)利人即被推定為真正的權(quán)利人。但是，不動產(chǎn)登記簿的記載并不是絕對不可推翻的，當(dāng)事人如能提供充分的證據(jù)，也可推翻不動產(chǎn)登記簿記載的事項。“這是因為登記本身并不具有絕對證明物權(quán)的效力，能夠最終證明物權(quán)的是物權(quán)行為和事實，當(dāng)事實說明問題時，登記只能屈從于事實?！?13)參見《伍海勝與伍海平排除妨害糾紛上訴案》，http://192.0.100.105/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1200005&userinput。也就是說，借名人和出名人若存在借名買房的約定時，因不動產(chǎn)登記簿并不具有絕對證據(jù)效力，借名人與出名人可以協(xié)商轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。若出名人不同意房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至借名人名下的，借名人可以根據(jù)民法典的規(guī)定，向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請異議登記后，提起訴訟要求辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

那么，何為異議登記？民法典第二百二十條規(guī)定，權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記，申請人自異議登記之日起十五日內(nèi)不提起訴訟的，異議登記失效。從民法典的規(guī)定來看，異議登記是指利害關(guān)系人認(rèn)為自己對不動產(chǎn)享有所有權(quán)，經(jīng)與登記權(quán)利人協(xié)商轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)登記手續(xù)無果后，向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請異議登記并將該異議記載于不動產(chǎn)登記簿的一種制度。目前，我國司法實踐中也有涉及房屋異議登記的案例。例如，南寧中院審理的馬某甲與馬某乙等房屋產(chǎn)權(quán)確認(rèn)糾紛一案中(14)南寧市中級人民法院(2010)南市立民終字第122號民事裁定書。，法院認(rèn)為上訴人對涉案房屋主張部分所有權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)申請異議登記后，方可提起民事訴訟。上訴人未申請異議登記，徑行提起房屋產(chǎn)權(quán)確認(rèn)之訴，不符合法律規(guī)定，法院不能給予支持。

關(guān)于異議登記的法律效果，民法典并未作出明文規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，異議登記的法律效果就是不動產(chǎn)登記簿的正確性推定被推翻，且異議登記也限制了現(xiàn)實登記權(quán)利人的處分權(quán)(15)江平：《物權(quán)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007版，第145頁。，立法和實務(wù)界中也有人持類似的觀點。例如，《濟南市房屋登記條例》第八十條規(guī)定，異議登記期間，房屋登記簿記載的權(quán)利人處分房屋申請登記的，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫緩辦理。該條規(guī)定實質(zhì)上已經(jīng)起到了限制權(quán)利人自由處分不動產(chǎn)的效力。筆者認(rèn)為，異議登記既不能推翻不動產(chǎn)登記簿上記載的事項，也不能產(chǎn)生對登記的權(quán)利人任意處分權(quán)利進行限制的效力。作為一種臨時性的救濟措施，異議登記只能暫時阻斷不動產(chǎn)登記物權(quán)的公信力，擊破不動產(chǎn)登記簿的公信力，排除第三人善意取得，保護真實權(quán)利人的合法權(quán)益。首先，從民法典的規(guī)定可以看出，不動產(chǎn)登記機關(guān)對提出異議登記的條件并未作出過多的限制，僅是規(guī)定利害關(guān)系人可以申請異議登記，至于異議登記是否正確在所不問，對登記要件要求十分寬松。而不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的依據(jù)，具有社會公信力，僅是利害關(guān)系人一種主張的異議登記顯然不能否定不動產(chǎn)登記簿的推定效力。其次，民法典第二百六十七條規(guī)定，私人的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞。因此，對于不動產(chǎn)異議登記來講，在民法典等法律、行政法規(guī)未作出明確規(guī)定限制登記權(quán)利人進行處分的前提下，異議登記不能限制登記權(quán)利人自由處分不動產(chǎn)。