趙怡然

(南開大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300350)

1 國際商事慣例的規(guī)范性

在國際商事交往中， 商人法以其獨(dú)特的形成、 運(yùn)轉(zhuǎn)體系為跨國商事活動提供比傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則體系更為靈活方便的解決途徑。 其中， 國際商事慣例從廣泛存在于跨國商事主體長期重復(fù)實踐中誕生， 這種長期重復(fù)的實踐表明這些商事慣例在國際商事交易中具有最優(yōu)性和高效性， 從而得以被跨國商人們普遍遵守。 因此， 賦予國際商事慣例以規(guī)范性質(zhì)， 對于保障從事國際商事交易的當(dāng)事人基于信任而產(chǎn)生的對利益的合理期待， 以及跨國商事活動的公平與效率都有著重要的意義。

法律是指以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容， 由強(qiáng)制力保障實施， 當(dāng)事人違反后將承擔(dān)由國家或社會強(qiáng)制力保障實施的責(zé)任。 國際商事慣例本身的約束力來源于反復(fù)實踐， 在不停的實踐中成為一種慣性， 以至于交易雙方基于對這種慣性的信任而產(chǎn)生合理的期待利益， 以及分別對對方期待利益實現(xiàn)的義務(wù)， 在此種期待利益受到侵犯時， 可以通過申請仲裁或向法院提出訴訟的方式予以救濟(jì)， 最終通過法院的強(qiáng)制執(zhí)行或內(nèi)部規(guī)制作用(如“黑名單”、 失信懲戒)保障責(zé)任得以落實。 國際商事慣例從產(chǎn)生到約束到懲戒都自成一派， 雖然與傳統(tǒng)的成文法有所區(qū)別， 但不可否認(rèn)其本身具有的規(guī)范性。

從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看， 國際商事慣例似乎缺乏“法律后果”， 一般只規(guī)定行為模式， 從這一意義來講， 國際商事慣例在邏輯結(jié)構(gòu)上不符合法律規(guī)范的要求。 但是， 哈特認(rèn)為， 一致的習(xí)慣行為成為一項規(guī)則的前提是對于懲戒的可預(yù)測性， 也就是說， 對于規(guī)則的偏離會引起敵對行為， 甚至官方的懲戒， 但是沒有必要對每一項的法律都有制裁， 而是需要對每一項“真正的”法律都有某種制裁適用的指引[1]36-38。 從這一角度來看， 國際商事慣例可以依托仲裁或法院訴訟的方式來對適用某種制裁方式予以指引。 凱爾森又從法律的強(qiáng)制性來源于“精神壓迫”這一角度， 否定了霍蘭所認(rèn)為的“原來意義上講的法律是……人的外部行為的一般規(guī)則， 由具有主權(quán)的政治權(quán)威加以強(qiáng)制執(zhí)行”這種“可強(qiáng)制執(zhí)行的”規(guī)則[2]23-24， 即法律的強(qiáng)制性來源于國民的恐懼， 是人們關(guān)于法律秩序所產(chǎn)生的一種精神壓迫， 這樣來看， 雖然國際商事慣例在邏輯結(jié)構(gòu)上與法律不同， 但擁有與法律規(guī)范相同強(qiáng)制性， 這種強(qiáng)制性的外部表現(xiàn)為國際商事慣例本身的規(guī)范性。

在關(guān)于法律強(qiáng)制性的論述中， 更為激進(jìn)的是歐根·埃利希的“活法”理論。 他認(rèn)為法律發(fā)展的重心不在立法、 法學(xué)， 也不在司法判決， 而在社會本身。 他闡述了其“法律社會學(xué)”基本原理， 特別是其中的“活法”觀念。 這一觀念批判了概念法學(xué)的國家主義法觀念， 指出真正的法律不是由國家制定的成文法， 而是由各種社會聯(lián)合體自發(fā)產(chǎn)生的和人們自覺遵守的實際起作用的法律， 其本質(zhì)就是聯(lián)合體的內(nèi)部秩序。[3]從法律社會學(xué)的角度出發(fā)， 國際商事慣例不僅具有規(guī)范性， 更直接屬于法律規(guī)范的范疇。

與此相對， 現(xiàn)今興起的“主觀化”思潮， 將國際商事慣例更多地看作一種事實， 忽略其規(guī)范性， 認(rèn)為其拘束力在于法律對于這種事實存在使得當(dāng)事人之間產(chǎn)生的信賴關(guān)系的尊重。 筆者認(rèn)為這種因事實產(chǎn)生的當(dāng)事人的期待的保護(hù)， 就是國際商事慣例規(guī)范性的體現(xiàn)， 對此類否定國際商事慣例具有規(guī)制性的觀點(diǎn)， 將在下文詳細(xì)論述。

2 國際商事慣例在實踐中出現(xiàn)阻礙的原因

2.1 從中世紀(jì)商人法的角度談新舊商人法內(nèi)容及在實踐中的區(qū)別

縱觀商人法的發(fā)展， 可以追溯至十字軍東征， 在歐洲人重新取得對地中海的控制權(quán)后， 商業(yè)得以復(fù)興， 商人階層也得以不斷壯大。 在頻繁的貿(mào)易往來中， 商人創(chuàng)造了獨(dú)特的法律體系： 商人法。 伯爾曼視商人法為一個獨(dú)立的法律體系[4]， 商人在商事活動中形成了各式各樣的商事慣例， 并組建了商人行會和商事法院以保護(hù)商事交往。

商人行會， 又名“基爾特”， 是商人階級為了滿足共同利益組建而成， 商人行會對商事慣例的明晰化有很大貢獻(xiàn)。 首先， 行會成員本身是從事商業(yè)活動的大商人， 對商事活動的內(nèi)容十分了解， 這使得行會可以在日復(fù)一日的商業(yè)交易活動中總結(jié)、 匯編出較為完整的商業(yè)慣例集， 它們真實準(zhǔn)確地滿足了商業(yè)交往的需求， 詳細(xì)的內(nèi)容也有助于明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)。 其次， 商人行會通過取得“特許狀”(1)特許狀是商人行會從封建主、 國王和教會手中獲得的經(jīng)商、 政治等特權(quán)， 借此與自治城市一同發(fā)揮著管理經(jīng)濟(jì)活動的職能。的方式， 獲得管理商業(yè)活動的特權(quán)[5]， 進(jìn)而使得商業(yè)慣例集具有了權(quán)威性， 不僅在商人內(nèi)部具有法律效力， 而且在整個自治城市內(nèi)也獲得了法律效力。 這些商業(yè)慣例不僅在商人內(nèi)部交往中得以明晰， 權(quán)威的商業(yè)慣例對外也容易被認(rèn)可， 被執(zhí)行。 最后， 為了更好地解決商事糾紛， 商人行會向封建主、 國王和教會不斷爭取相關(guān)權(quán)利， 促成了“商事法院”產(chǎn)生的基礎(chǔ)——對商事活動爭議的管轄權(quán)。

“商事法院”[6]是使得中世紀(jì)商事慣例順利實施的又一重要存在。 “商事法院”又稱“灰腳法庭”主要是指市集法庭、 城鎮(zhèn)的市長法庭、 市政官法庭、 市場民事法庭、 海事法庭等。 它的出現(xiàn)使得商事慣例有了自己的適用和實踐場所。 首先， 此類法院的“法官”是由商人們推選或商人行會指派的行會成員擔(dān)任， 本身也是經(jīng)驗豐富、 令人信服的商人， 除此之外， 還設(shè)立由本地商人和外地商人組成的“陪審團(tuán)”， 他們在商業(yè)交往中常年運(yùn)用各式各樣的商事慣例， 并且能夠?qū)Σ粩嘧兓膽T例迅速做出反應(yīng)。 因此， 在處理相關(guān)爭議時， 明晰當(dāng)事人之間援引的慣例， 可以迅速做出符合商業(yè)現(xiàn)實的判斷。 其次， “商事法院”審理案件糾紛時， 適用的是商人法[7]421， 其中， 商事慣例又是最重要的基礎(chǔ)， 因為這種慣例具有共通性， 能為來自各地的商人所理解， 適用此種慣例可以使雙方當(dāng)事人信服， 從而達(dá)成滿意的判決結(jié)果。 最后， “商事法院”適用慣例對商事糾紛作出的判例， 再次強(qiáng)化了商事慣例的法律效力， 使得在之后的訴訟中， 商人或法官在適用慣例時無須舉證證明。

與中世紀(jì)商人法制定主體、 實施環(huán)境相比， 現(xiàn)今的情況發(fā)生了很大的變化。

第一， 從成文化的國際商事慣例性質(zhì)角度分析。 現(xiàn)今， 匯編成冊的國際商事慣例數(shù)不勝數(shù)， 涉及各個領(lǐng)域， 但有關(guān)這些慣例的性質(zhì)， 學(xué)界仍存在紛爭， 以《國際商事合同通則》(以下簡稱《通則》)為例。 《通則》是國際統(tǒng)一私法協(xié)會于1994年編纂的， 因其在商事合同領(lǐng)域具有廣泛代表性、 實用性和權(quán)威性， 在國際商事交往中被遵守， 但對于《通則》的性質(zhì)， 有學(xué)者認(rèn)為《通則》屬于國際商事慣例[8]， 有學(xué)者認(rèn)為《通則》是一般法律原則[9]， 筆者認(rèn)為這兩種說法側(cè)重不同， 但都有些武斷。 《通則》起草者工作組的主席米切爾·波乃爾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將《通則》視為一部國際商事合同重述。 他談及到《通則》與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods以下簡稱CISG)的互相補(bǔ)充關(guān)系時稱， CISG在起草時就旨在設(shè)立具有約束力的規(guī)范， 因為各國的差異使得CISG含混不清， 因此， 《通則》起草者們構(gòu)想可以在國際層面上實現(xiàn)美國法學(xué)會進(jìn)行的法律重述工作， 從而使得CISG解釋明確化， 補(bǔ)充CISG漏洞， 方便在司法過程中更好的運(yùn)用。[10]這種說法具有一定的權(quán)威性。 《通則》雖然采取了法律重述的方式， 但其在來源和功能上與美國合同法重述大為不同。 《通則》起草者不僅從判例法中抽取一般規(guī)則， 還從各國合同法中抽取出一般法律原則， 還以國際商事慣例作為其來源之一； 在《通則》前言中規(guī)定其不僅起補(bǔ)充解釋的作用， 還具有準(zhǔn)據(jù)法功能。 《通則》之所以沒有聲稱自己整體構(gòu)成一項完全的國際商事慣例， 是因為在起草的過程中吸納了除國際商事慣例以外的來源， 《通則》中的一些部分是國際商事慣例， 還有部分規(guī)定是起草者理性推理得出的， 《通則》可能在未來整體上成為國際商事合同慣例， 但現(xiàn)在顯然還不屬于。[11]

與中世紀(jì)商業(yè)行會對于商事慣例的匯編相比， 我們更能得出《通則》無法整體作為國際商事慣例的結(jié)論。 正如之前所述， 在中世紀(jì)歐洲， 基本每一個城市都有一個商業(yè)行會， 這類行會與城市共同掌管城市經(jīng)濟(jì)職能， 且行會內(nèi)部成員為商人， 使得商業(yè)慣例很容易被完整、 準(zhǔn)確地匯編， 而且能對商事慣例出現(xiàn)的變化及時作出調(diào)整； 而在現(xiàn)今的成文化國際商事慣例中， 仍以《通則》為例， 國際統(tǒng)一私法協(xié)會作為政府間的國際組織比起此類民間組織， 如國際商會， 可能更具有權(quán)威性， 但是比起中世紀(jì)的商人行會擁有的職能來講， 權(quán)威性不足。 參與《通則》編纂的人均不是專門從事國際商事交往的人員， 雖然有許多法學(xué)、 經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的專家， 但理論與實踐本身存在不一致， 一定會存在滯后性， 對一些問題也會存在推理的情形。

第二， 從國際商事慣例的適用機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)人員選擇上。 中世紀(jì)“商事法院”具有仲裁和司法兩重性質(zhì)， 它本身屬于非專業(yè)的社會共同體糾紛處理機(jī)構(gòu)[5]， 由商人們組成的仲裁員和選任的法官進(jìn)行裁判， 具有公共特性， 與現(xiàn)今的仲裁機(jī)構(gòu)具有類似性， 但是由于有管轄權(quán)作為產(chǎn)生依據(jù)， “商事法院”的裁判本身無須通過城市的認(rèn)可就可以直接得到執(zhí)行， 又體現(xiàn)了它作為法院的性質(zhì)。

相對而言， 現(xiàn)今國際商事糾紛的解決主要有兩種： 仲裁或訴訟。 大多數(shù)情況下， 國際商事主體都會制定選擇通過仲裁解決糾紛的合同條款， 因為仲裁庭給予當(dāng)事人雙方更大的自主權(quán)， 具有較法院判決所不能比擬的靈活性及可適用性， 對于雙方選擇適用慣例作為準(zhǔn)據(jù)法是予以認(rèn)可的， 即使沒有作為準(zhǔn)據(jù)法仲裁庭也可以主動適用。 國際上很多的國際條款和仲裁條款對此表明了立場， 比如， 1961年《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》第7條規(guī)定： “仲裁員應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人指定的法律； 沒有當(dāng)事人指定時， 則適用仲裁員認(rèn)為合適的沖突規(guī)則決定適用的法律； 無論在哪種情況下， 仲裁員都應(yīng)考慮到合同條款和貿(mào)易慣例?！?1965年《解決國家與其他國家國民投資爭議的公約》第42條規(guī)定， 在當(dāng)事人沒有明示選擇適用的法律時， “仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用東道國法律和可適用的國際法規(guī)則”， 這里的國際法規(guī)則就包括了國際商事慣例。 1985年《國際商事仲裁示范法》第28條3款規(guī)定：“在一切情形下， 仲裁庭均應(yīng)按照合同的條款作出決定， 并應(yīng)考慮到適用于該項交易的貿(mào)易習(xí)慣”。

因此， 我們主要對比仲裁庭與“商事法院”的區(qū)別。 在人選上， 各國對仲裁員總體來說都對其法學(xué)素養(yǎng)有要求， 比如， 我國《仲裁法》第13條規(guī)定： “仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一： (一)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格， 從事仲裁工作滿八年的； (二)從事律師工作滿八年的； (三)曾任法官滿八年的； (四)從事法律研究、 教學(xué)工作并具有高級職稱的； (五)具有法律知識、 從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的?！?《羅馬尼亞社會主義共和國商會仲裁委員會組織和工作條例》第8條1、 2、 3款， 《匈牙利商會仲裁程序規(guī)則》第4條2款， 《奧地利聯(lián)邦、 維也納聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會仲裁中心仲裁與調(diào)解規(guī)則》第7條1款， 以及國際開發(fā)銀行《關(guān)于一國和另一國國民之間解決投資爭端公約》第14條1款， 和《經(jīng)互會成員國商會仲裁法院統(tǒng)一仲裁規(guī)則》第4條1、 2款， 也都對仲裁員資格作出了相應(yīng)的規(guī)定[12]。 總的來說， 就是要求仲裁員應(yīng)當(dāng)具有廣泛的專業(yè)知識， 要在金融、 商業(yè)、 法律、 外貿(mào)等行業(yè)具有一定權(quán)威性， 不僅如此， 還要熟悉重要的國際貿(mào)易慣例和本國的法律法規(guī)， 以及本國簽訂的重要的條約。 這些規(guī)定看起來兼顧了商業(yè)領(lǐng)域和法律領(lǐng)域， 比中世紀(jì)“商事法院”法官與陪審員的選任更為科學(xué)， 但是仔細(xì)來看對法律的專業(yè)要求更加豐富， 也就導(dǎo)致仲裁員更多的為法律從業(yè)者， 專業(yè)知識更為偏向法律領(lǐng)域， 而“商事法院”則更為偏向商業(yè)領(lǐng)域， 在對國際商事慣例的了解程度上， 這些“法官”和陪審員可能要比現(xiàn)今的“仲裁員”更貼近商業(yè)領(lǐng)域， 做出的決定也就更符合商人的行為模式和利益。

第三， 在國際商事慣例適用效果上。 執(zhí)行上， 很明顯， 無論通過仲裁或法院審判得到的裁決或判決， 在當(dāng)事人不履行的情況下， 都需要經(jīng)過法院來強(qiáng)制執(zhí)行， 在仲裁裁決申請強(qiáng)制執(zhí)行時， 又涉及到裁決是否被法院認(rèn)定為有效， 雖然大部分情形下法院是尊重仲裁裁決的。 但也可以看出在效率上不如“商事法院”。 在判例的使用上， “商事法院”的判例會被作為商事慣例存在的證明， 在之后的糾紛解決中直接援引， 這些判例匯編被直接作為商事慣例的一部分而得以發(fā)生效力。 在仲裁中， 理論上其所援引的先例是沒有拘束力的。

第四， 對于非成文化的商事慣例適用， 主要體現(xiàn)在國際私法領(lǐng)域中的外國法查明問題。 根據(jù)之前的論述， 由于“商事法院”的法官與陪審員是從事商業(yè)活動的商人們， 他們對于商業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的變化具有敏銳的觀察力和感受力， 對非成文化的商事慣例也有一定的了解和知悉， 能夠援引這些并不被外界明晰化的慣例進(jìn)行判決， 并通過判決將其明晰化。 但對于仲裁庭來說， 最多被適用的是已經(jīng)被匯編的商事慣例， 如《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、 《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》， 對于未成文化的商事慣例很難以了解和證明， 也就難以適用。 對于法院來說， 是否可以使用匯編的商事慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的問題， 各國尚有不同的意見， 更不必說非成文化的商事慣例了。

綜上所述， 無論是在如今商事慣例的匯編上還是司法適用中， 因為現(xiàn)今實踐和理論的差距以及能否對國際商事慣例的靈活性和變化性及時感知的程度上， 都與中世紀(jì)存在一定的差異， 這就導(dǎo)致了如今的國際商事慣例存在無法完全明晰化的問題， 即使是公認(rèn)的較為完善的《通則》也非完全屬于國際商事慣例的范疇。[11]在適用國際商事慣例時， 最主要的為國際私法中提及的外國法的查明問題， 即雖然可以確定國際商事慣例一定是對某一部分人起到法律規(guī)制作用的， 是適用于部分商事主體之間的法律， 但在如何查明某一商事關(guān)系主體是否屬于這種商事慣例所調(diào)整的主體范圍內(nèi)產(chǎn)生了困難。

2.2 對于否定國際商事慣例具有規(guī)范性的原因及反駁

在否定國際商事慣例規(guī)范性上， 除了對于法律定義的否認(rèn)以外， 主要有三種原因： 慣常性做法是當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的事實而非法律； 國際慣例本身無普遍接受性， 司法實踐中法院原則上不可依職權(quán)適用； 國際慣例難以達(dá)成成文化要求。

第一， 將國際商事慣例只視為一種事實而否定其規(guī)范性。 有學(xué)者認(rèn)為， 國際商事慣例只是一種商業(yè)實踐和商業(yè)技術(shù)的經(jīng)驗總結(jié)， 不具有法律基本規(guī)范特性。[13]此種觀點(diǎn)認(rèn)為國際商事慣例是當(dāng)事人之間存在的一種事實， 這種事實存在使得當(dāng)事人之間產(chǎn)生的信賴關(guān)系被尊重。 可以看出， 此種觀點(diǎn)贊同國際商事慣例對當(dāng)事人未來的商事行為具有約束效力， 但只將此種約束力視為對當(dāng)事人之間的相互信賴而產(chǎn)生的一種即成事實的尊重， 避開談及規(guī)范性。 事實和法律具有一定的區(qū)別， 這種區(qū)別在于是否會持續(xù)性對未來其他法律關(guān)系產(chǎn)生約束力， 法律和事實本身都會對已經(jīng)既定的事件擁有規(guī)制作用。 但法律和事實并非相對立， 在法理學(xué)中， 法律的核心任務(wù)是對事實進(jìn)行規(guī)范表達(dá)或評價， 事實和法律在本體論和規(guī)范論上都不能實現(xiàn)涇渭分明[14]， 這也就說明了法律是同時具有事實性和規(guī)范性的， 而對于將法律中的事實和規(guī)范的截然二分法也遭到了批評[15]， 強(qiáng)調(diào)國際商事慣例的事實性并不能否認(rèn)其可以作為法律。 國際商事慣例是當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的事實， 但這種事實會持續(xù)對后續(xù)當(dāng)事人之間的商事交易產(chǎn)生約束， 故而具有規(guī)范性。 在上文中所述的這種因事實產(chǎn)生的當(dāng)事人的期待的保護(hù)， 簡而言之， 就是國際商事慣例規(guī)范性的體現(xiàn)。

涉及私主體的法律很多都帶有濃重的“事實性”特征， 因為這種類型的法律一般都是“自下而上”的。 比如與人權(quán)相關(guān)的法律發(fā)展， 人權(quán)由應(yīng)有權(quán)利到法律權(quán)利再到實有權(quán)利[16]， 其規(guī)范屬性逐漸變強(qiáng)， 但即使僅在應(yīng)有權(quán)利范疇， 未得到法律明文規(guī)定時， 也具有規(guī)范效力， 只是由于人權(quán)常常要與國家和政府之間的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生矛盾， 而人在政府與國家面前又是弱小的， 因此， 必須要通過法律的明文化來保障權(quán)利， 但這并不意味著人權(quán)是由于明文化的法律而產(chǎn)生和發(fā)揮作用的； 而在商事領(lǐng)域， 由于其本身具有自治性， 范圍一般也僅涉及私主體之間， 不需要一定轉(zhuǎn)化為明文化的法律保障， 而且目前國際商事領(lǐng)域也缺少可以完整匯編慣例的主體以及世界范圍內(nèi)足夠的信息來源。

第二， 從國際商事慣例與國際習(xí)慣的區(qū)別上， 認(rèn)為“慣例”不具備國際習(xí)慣要求具備的兩要素中的法律確信， 表示國際商事慣例本身無普遍接受性， 必須經(jīng)過當(dāng)事人明示援引才可以發(fā)揮作用， 法院無法依職權(quán)適用， 以此來否定國際商事慣例本身的規(guī)范性。 例如， 有學(xué)者舉例我國在適用FIDIC條款(2)FIDIC即是國際咨詢工程師聯(lián)合會， 它于1913年在英國成立。 第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后FIDIC發(fā)展迅速起來。 至今已有60多個國家和地區(qū)成為其會員。 中國于1996年正式加入。 FIDIC是世界上多數(shù)獨(dú)立的咨詢工程師的代表， 是最具權(quán)威的咨詢工程師組織， 它推動著全球范圍內(nèi)高質(zhì)量、 高水平的工程咨詢服務(wù)業(yè)的發(fā)展。進(jìn)行判決時， 以當(dāng)事人已經(jīng)援引為前提才能適用的慣例， 或者僅為一種合同范本， 這種“標(biāo)準(zhǔn)合同”不能被視為“法律”[17]。

對于慣例和習(xí)慣， 筆者認(rèn)為， 國際商事領(lǐng)域采用國際商事慣例而不采用《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的“國際習(xí)慣”來表示淵源的原因是顯而易見的。 國際商法調(diào)整的是從事國際商事交往的私主體之間的商事活動， 這種商事交往在如今經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢下， 強(qiáng)度和頻率越發(fā)高， 從事國際商事交往的商人們的角色存在不停變化的情況， 在國際商事領(lǐng)域中構(gòu)成了“無知之幕”[18]36-55， 在這種情況下形成的慣例具有“自發(fā)性”， 是商事交往中商人們認(rèn)同的最優(yōu)規(guī)范， 并且這種慣例內(nèi)容一般不會對他人或國家公共利益造成重大損害， 故而只要能夠證明一種行為模式被經(jīng)常遵守， 即構(gòu)成慣例， 其中的“法律確信”部分可以因此種客觀行為而被推定為存在。 國際商事慣例作為法律淵源已經(jīng)得到了許多理論和實踐上的支持。 理論上， 在施米托夫“新商人法”理論、 戈德曼“自治商人法”理論中都將國際商事慣例作為淵源， 而未使用國際習(xí)慣的概念， 左海聰教授指出， CISG第9條第2款中對于國際慣例的主觀要求只是一種法律擬制， 慣例的效力本身與當(dāng)事人的意志無關(guān)， 只要滿足在國際貿(mào)易中被廣泛知道并經(jīng)常遵守的客觀條件， 該做法就具有法律效力[19]， 肖永平教授雖然不同意國際商事慣例為“法律”， 但是承認(rèn)國際商事慣例具有普遍接受性。[20]

第三， 一些法院在慣例的適用條件上要求當(dāng)事人援引， 不能主動依職權(quán)適用。 筆者認(rèn)為， 這種條件屬于外國法查明途徑的問題， 而非否認(rèn)國際商事慣例不屬于法律。 根據(jù)前述中對于中世紀(jì)商人法與現(xiàn)代商人法之間的比對可以看出， 現(xiàn)代商人法存在是肯定的， 但現(xiàn)代商人法存在外部不明晰化的問題， 即外部裁判人員對于某些當(dāng)事人是否屬于某類商人法的調(diào)整范圍， 是不明確的， 而要求當(dāng)事人援引慣例， 可以看做法院對于慣例適用在程序上設(shè)置的要求， 為的就是明確當(dāng)事人是否屬于某一商事慣例調(diào)整領(lǐng)域， 通過這一程序上的設(shè)置達(dá)到國際商事慣例的外部明晰。 相比較而言， 仲裁庭比法院距離這種“商人社會”更近， 在上述關(guān)于仲裁員的選擇上， 不僅涉及法律， 還包括商業(yè)、 經(jīng)濟(jì)、 貿(mào)易等專業(yè)人士。 因此， 許多的仲裁條款中就有“慣例納入”條款， 例如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第3款就明確指出：“無論屬于哪一種情況， 仲裁庭應(yīng)按照合同條款進(jìn)行裁決， 并應(yīng)考慮適用于該具體交易的貿(mào)易慣例?！?/p>

法院無法依職權(quán)適用， 是因為比起仲裁庭來講， 很難進(jìn)行主動適用， 法院代表著國家， 直接獲得國家強(qiáng)制力， 這里涉及了關(guān)于“法律”屬性的碰撞——即“國家性”與“社會性”[21]的碰撞[22]。 “國家性”來源于對國家主權(quán)的保護(hù)， 博丹將主權(quán)定義為“一國之中的絕對而持久的權(quán)力”， 將制定和認(rèn)可法律歸納入國家主權(quán)的范疇內(nèi)。 法院作為國家的司法機(jī)構(gòu)， 所司之法自然是代表國家的法律， 對于法院來說， 有主權(quán)作為門檻， 無法主動依職權(quán)適用， 就好比外國法在內(nèi)國的適用上， 英美在適用上采用當(dāng)事人舉證的方法， 這僅僅涉及的是外國法的查明問題， 而不能否認(rèn)外國法自身的規(guī)范性， 國際商事慣例也是一樣的， 但與外國法不同的是， 國際商事慣例沒有完全的成文化， 因此， 在查明上比起外國法更困難， 而法院不知道依照職權(quán)適用而通過當(dāng)事人援引， 這是一種方便司法， 提高司法效率的程序設(shè)置， 并不能否定國際商事慣例自身的規(guī)范性。

國際商事慣例難以達(dá)成成文化要求， 而國際商事慣例要以國際統(tǒng)一實體法的形態(tài)出現(xiàn)， 必須成文化， 以此否定國際商事慣例的規(guī)范性。 在法律的多種分類中， 法律可以被劃分為成文法和不成文法， 因此， 雖然國際慣例難以達(dá)成成文化要求， 但是這并不妨礙其是一種法律。 雖然是否成文化不影響國際商事慣例規(guī)范性質(zhì)的認(rèn)定， 但筆者很贊成將國際商事慣例成文化， 這樣才能使得其更好地發(fā)揮“國際統(tǒng)一實體法”的作用， 使得這種商事慣例對于不屬于該范圍內(nèi)的審判者或行業(yè)群體具有外部明晰化， 能夠更具有明確性和可裁判性。

3 關(guān)于國際商事慣例的適用

3.1 國際商事慣例明晰化方式探討

在上述反駁國際商事慣例規(guī)范性的原因中， 國際商事慣例難以成文化實質(zhì)反映出國際商事慣例明晰化困難， 即由于國際貿(mào)易交往日益頻繁、 相關(guān)慣例數(shù)量龐大且變化快并且不同地區(qū)存在的慣例不同， 這使得法院或仲裁機(jī)關(guān)很難判斷當(dāng)事人是否屬于相關(guān)慣例的調(diào)整之下， 對此一些法院的解決方式是要求當(dāng)事人援引， 以確定適用。

國際商事慣例明確晰化的治本之道是加快國際商事慣例的成文化， 但是， 目前缺乏可以使之實現(xiàn)完全成文化的條件， 比如熟悉國際各個區(qū)域各個商事行業(yè)、 經(jīng)驗豐富的制法人員， 并且可以對國際商事的變化具有敏銳的感受力， 這是十分困難的， 因此， 筆者很贊同伯格教授的“漸進(jìn)式編纂”方式， 通過制定核心清單， 逐步搜羅、 涵蓋商人法所有關(guān)鍵要點(diǎn)， 從而在實體內(nèi)容信息量上完全勝任一部國際商事合同統(tǒng)一法功能。[23]180-210與《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》制定時適用的法律重述方式相比， 這種方式具有靈活性和開放性， 能對國際商事交往的變化做出迅捷的反應(yīng)， 雖然是私人通過創(chuàng)制“軟法”性質(zhì)的統(tǒng)一法文件尋求非正式編纂， 但可以通過“慣例納入”規(guī)則來對CISG進(jìn)行補(bǔ)充， 發(fā)揮作用。

在當(dāng)下成文化難以實現(xiàn)的情況， 筆者認(rèn)為有兩種方式來促進(jìn)對國際商事慣例的適用。

第一， 通過國際私法中的“外國法的查明”途徑來解決。 在對于如何證明當(dāng)事人的商事交往是屬于某一慣例調(diào)整范圍內(nèi)時， 一些法院要求只有在當(dāng)事人援引慣例時法院才能適用， 在前述中就有學(xué)者以此為理由， 來否定慣例的規(guī)范性質(zhì)。 筆者認(rèn)為這是將法律的適用與性質(zhì)問題混為一談， 當(dāng)事人援引在國際私法中一直作為查明外國法的途徑而存在， 除此之外我國還規(guī)定了“已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑”以及“中外法律專家提供”等途徑來查明。 由于國際商事慣例與普通的外國法相比更多得為從事國際貿(mào)易的商主體所熟知， 查明途徑中的“中外法律專家提供”在國際商事慣例領(lǐng)域中可以擴(kuò)大解釋為國際商事法律專家以及國際貿(mào)易領(lǐng)域?qū)＜遥?以便于法院在適用相關(guān)慣例時能夠更好地查明。

第二， 可以通過大數(shù)據(jù)來彌補(bǔ)國際商事慣例非成文化的不足。 國際商事慣例的適用最核心的是解決“范圍”問題——即《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條2款中“應(yīng)知”的問題， 就是在適用某一國際商事慣例特別是地區(qū)性慣例或非成文慣例時， 如何確定從事國際商事交往的商人屬于該慣例的調(diào)整范圍， 是否受其約束。 故而如何證明當(dāng)事人的商事交往是屬于該慣例調(diào)整范圍的， 有些法院就要求當(dāng)事人必須援引慣例， 法院才能適用， 筆者認(rèn)為可以通過構(gòu)建相關(guān)信息平臺， 將商事主體的每一個商事交往活動進(jìn)行記錄， 在出現(xiàn)爭議時， 通過大數(shù)據(jù)來分析當(dāng)事人此前的行為是否可以令對方當(dāng)事人產(chǎn)生合理期待， 當(dāng)事人行為符合了哪些慣例， 從而確定當(dāng)事人屬于這些慣例的調(diào)整范圍之內(nèi)， 在這種情況下， 法院就無須設(shè)置“當(dāng)事人援引”之類的程序， 從而可以主動依照職權(quán)適用。

3.2 國際商事慣例與國際商事條約、 國內(nèi)立法適用順序探討

在國際商事條約中， 一部分條款的效力來源于“國家同意”， 反映了國家間的共同意志， 還有一部分則作為國際商事慣例而對締約國及非締約國發(fā)生效力； 在國內(nèi)立法中， 一部分效力來源于國家意志， 另一部分則由于是國際商事慣例的體現(xiàn)， 而發(fā)生效力。

無論國際條約還是國內(nèi)立法， 都是對于慣例不完全的編纂， 它們的內(nèi)容中， 除了一部分慣例以外還包含了起草者的合情推理以及國家之間達(dá)成的一些公共政策。 有的地區(qū)性慣例是通過條約的達(dá)成和發(fā)展而逐漸發(fā)展成為國際通行的慣例， 比如《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中的內(nèi)容最早只是美國地區(qū)的慣例， 內(nèi)容和歐洲尤其英國有很大差異， 但美國要求國際商會起草的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》標(biāo)準(zhǔn)按美國地區(qū)的信用證慣例的規(guī)定為主， 雖然在起草階段受到了諸多反對， 但現(xiàn)在也成為了國際商事慣例在信用證方面的重要體現(xiàn)。 可見， 國際公約的形成還包括了各個國家之間的利益的對抗， 在國內(nèi)法中對于社會利益衡量等因素更甚。

基于此， 國際公約與國內(nèi)立法是不能完全視為慣例的體現(xiàn)的， 也就產(chǎn)生了適用順序的問題。 對于國際條約， 有的條約中直接規(guī)定了慣例的優(yōu)先適用， 比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條， 如果沒有規(guī)定則要考慮適用的條款是否為強(qiáng)制性條款， 如果屬于強(qiáng)制性條款則優(yōu)先適用， 反之則優(yōu)先適用慣例； 對于國內(nèi)法， 通常也應(yīng)當(dāng)區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定， 在條約與國內(nèi)法的順序上， 條約反映的是締約國之間的意志， 因此， 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于國內(nèi)法適用； 慣例中又分為特定當(dāng)事人之間的慣常做法、 地區(qū)性商事慣例、 國際商事慣例， 在適用順序上應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人之間的慣常做法優(yōu)先于地區(qū)性商事慣例和國際商事慣例， 因為特定慣常做法往往比慣例要更為具體， 也更符合當(dāng)事人的合理期待。 綜合下來， 筆者贊同左海聰教授關(guān)于適用順序的探討： 條約中的強(qiáng)制性規(guī)定； 國內(nèi)法中的強(qiáng)制性規(guī)定； 合同條款中的規(guī)定； 特定當(dāng)事人之間的慣常做法； 習(xí)慣和慣例； 條約中的任意性規(guī)定； 國內(nèi)法中的任意性規(guī)定。[24]