胡公樞

一、基本案情

2015年至2018年期間，被告人何某某、孫某某、李某某等20余人先后加入“廣東姬珮詩化妝品有限公司”。該“公司”設(shè)有多個(gè)窩點(diǎn)，每個(gè)窩點(diǎn)大概20余名業(yè)務(wù)員，對(duì)外宣稱銷售化妝品，實(shí)際未進(jìn)行工商登記注冊(cè)，無生產(chǎn)銷售化妝品，主要“盈利模式”為通過拉“人頭”繳納會(huì)費(fèi)以及通過網(wǎng)絡(luò)“交友”騙取錢財(cái)。團(tuán)伙組織嚴(yán)密，內(nèi)部分總經(jīng)理、經(jīng)理、網(wǎng)上大主任、主任、主管、業(yè)務(wù)員等級(jí)別，并對(duì)窩點(diǎn)人員的“組織”、生活、“學(xué)習(xí)”“業(yè)務(wù)”進(jìn)行統(tǒng)一管理。如在組織上，通過給加入團(tuán)伙成員進(jìn)行“洗腦”，使團(tuán)伙成員充當(dāng)組織騙取錢財(cái)?shù)墓ぞ?在生活上，窩點(diǎn)主任負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)員的生活飲食起居，統(tǒng)一購買生活必備用品，規(guī)定每個(gè)業(yè)務(wù)員每日上交7元伙食費(fèi)，伙食費(fèi)從詐騙所得中扣除;在業(yè)務(wù)上，對(duì)成員進(jìn)行話術(shù)培訓(xùn)，傳授詐騙方法，同時(shí)要求成員之間以傳幫教的方式相互研究、學(xué)習(xí)詐騙方法，并成立小組，規(guī)定組員必須使用微信、QQ等通訊軟件與網(wǎng)友通過聊天交友的方式騙取信任，組員之間要互相配合冒充不同角色，以毀壞別人物品、生病需要治療等各種劇本，索要話費(fèi)、路費(fèi)、生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等各種理由騙取網(wǎng)友錢財(cái)，每個(gè)組員詐騙的錢財(cái)通過主任上交公司，用于維持公司正常運(yùn)作;在反偵查方面，為逃避工商部門、公安部門的打擊，組員內(nèi)部大部分使用假名字，并頻繁更換窩點(diǎn)及詐騙使用的手機(jī)、微信、QQ。被公安機(jī)關(guān)查獲時(shí)，何某某是窩點(diǎn)主任，孫某某為主管，李某某為業(yè)務(wù)員。

何某某從2015年9月24日加入詐騙集團(tuán)，2018年3、4月份升為主任，其參與期間集團(tuán)詐騙總金額至少281157.67元，擔(dān)任主任期間集團(tuán)詐騙總金額至少226761.24元。孫某某從2016年7月7日加入詐騙集團(tuán)，2017年10月升為主管，協(xié)助主任管理窩點(diǎn)事務(wù)，其參與期集團(tuán)詐騙總金額至少281157.67元。李某某從2017年5月加入詐騙集團(tuán)，其參與期間集團(tuán)詐騙總金額至少272230.47元。

二、分歧意見

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是各參與詐騙被告人犯罪數(shù)額的認(rèn)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以被告人參與或獨(dú)立作案的數(shù)額認(rèn)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以被告人參與期間團(tuán)伙總體的犯罪數(shù)額作為其個(gè)人犯罪數(shù)額的認(rèn)定。

三、評(píng)析意見

從一般的觀點(diǎn)來看，應(yīng)采納第一種意見，但如果將這樣的觀點(diǎn)付諸實(shí)踐，則會(huì)發(fā)現(xiàn)難以操作。為此，筆者同意第二種觀點(diǎn)，分析如下：

（一）復(fù)雜集團(tuán)犯罪概念和特征的提出

刑法第26條第2款規(guī)定：“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。”集團(tuán)犯罪是指由犯罪集團(tuán)實(shí)施的犯罪。從刑法的解釋而言，集團(tuán)犯罪的判斷，應(yīng)把握更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)定的是籠統(tǒng)的犯罪集團(tuán)的概念，還應(yīng)有細(xì)分概念，即簡(jiǎn)單犯罪集團(tuán)和復(fù)雜犯罪集團(tuán)，對(duì)應(yīng)集團(tuán)犯罪的概念，則為簡(jiǎn)單集團(tuán)犯罪和復(fù)雜集團(tuán)犯罪。建議應(yīng)從組織性、人員數(shù)量、犯罪手段以及團(tuán)伙意志等方面對(duì)復(fù)雜集團(tuán)犯罪進(jìn)行論理解釋，以使得該范疇與刑法共同犯罪原理相銜接。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪集團(tuán)的特征應(yīng)當(dāng)包括“主體的多數(shù)性、成立目的的犯罪性、成員的固定性、一定程度的組織性”四個(gè)特征。[1]不同復(fù)雜犯罪集團(tuán)相關(guān)特征的顯性程度有所不同。如組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，較為側(cè)重行為的組織、經(jīng)濟(jì)、具體危害、勢(shì)力控制等特征。就本案而言，集團(tuán)犯罪的特征較為明顯。在人員的數(shù)量方面，該團(tuán)伙在當(dāng)?shù)卦O(shè)有數(shù)十個(gè)窩點(diǎn)，每個(gè)窩點(diǎn)約20余名業(yè)務(wù)員，人員眾多。在組織性方面，該團(tuán)伙分總經(jīng)理、經(jīng)理、網(wǎng)上大主任、主任、主管、業(yè)務(wù)員等級(jí)別，業(yè)務(wù)員的業(yè)務(wù)由主管進(jìn)行管理，生活由窩點(diǎn)主任負(fù)責(zé)。對(duì)新入伙成員統(tǒng)一購買生活必備用品，收繳其個(gè)人手機(jī)、身份證、銀行卡，發(fā)放作案用手機(jī)，進(jìn)行詐騙方法的學(xué)習(xí)培訓(xùn)（俗稱“開上線會(huì)”）。團(tuán)伙內(nèi)部安排3至4人一組，通過組內(nèi)員工傳幫教方式互相研究、學(xué)習(xí)詐騙方法，對(duì)被騙到窩點(diǎn)但不愿意入伙的人員，安排專門人員24小時(shí)跟隨，迫使其繳納入伙費(fèi)等。在犯罪手段上，該團(tuán)伙的犯罪手段表現(xiàn)為騙人入伙和交友詐騙兩個(gè)方面。騙人入伙主要采取介紹工作等方式，將人騙至窩點(diǎn)，強(qiáng)迫繳納2900元入伙費(fèi)。交友詐騙主要通過冒充異性獲取被害人信任，與被害人交友，繼而索要話費(fèi)、路費(fèi)、生活費(fèi)、救濟(jì)費(fèi)等。在團(tuán)伙意志方面，該團(tuán)伙犯罪意志集中，犯罪目的明確、穩(wěn)定，就是通過傳銷和交友兩種方式騙取錢財(cái)。

綜合以上特征，可以明顯看出，本案主要犯罪分子通過有組織地運(yùn)作，招募并控制多人，以傳銷和交友詐騙兩種手段，形成了與實(shí)施犯罪相關(guān)的嚴(yán)格、成熟的規(guī)程，符合復(fù)雜集團(tuán)犯罪的特征。

（二）傳統(tǒng)犯罪數(shù)額認(rèn)定方式不適應(yīng)于復(fù)雜集團(tuán)犯罪

復(fù)雜犯罪集團(tuán)成員的作案方式分多種。一種方式為統(tǒng)合分工式作案。如電商代運(yùn)營合同詐騙案件，集團(tuán)內(nèi)部分廣告部、銷售部、售后部等部門，這些部門互相分工，共同實(shí)施合同詐騙行為。另一種方式為流水線式作案。如招聘詐騙案，犯罪嫌疑人通過通訊軟件組織形成詐騙集團(tuán)，由“外宣”發(fā)布虛假兼職招聘信息，通過“客服”以話術(shù)詐騙受害人，讓受害人繳納會(huì)員費(fèi)、入職費(fèi)等費(fèi)用，再通過“后臺(tái)組”以培訓(xùn)費(fèi)、退培訓(xùn)費(fèi)押金等名義繼續(xù)實(shí)施詐騙。還有幫派式的作案，主要存在于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織類的犯罪中。

本案中犯罪集團(tuán)成員的作案方式不同于上述方式，而是采取交叉組合兼獨(dú)立作案的方式。前期，集團(tuán)成員之間采取組合兼獨(dú)立的方式作案，3至4人組成一個(gè)小組，小組成員既獨(dú)立實(shí)施交友詐騙，騙取網(wǎng)友的錢財(cái)，又按照“劇本”“打技巧”共同實(shí)施交友詐騙，在“打技巧”時(shí)，偶爾會(huì)讓小組外的成員幫忙扮演角色。后期，犯罪集團(tuán)為逃避打擊，升級(jí)了作案手段，采取了交叉組合兼獨(dú)立的作案方式，雖然仍然是3至4人組成一個(gè)小組實(shí)施詐騙，但不同的是，小組成員經(jīng)常流動(dòng)，從一個(gè)窩點(diǎn)變換到另一個(gè)窩點(diǎn)，同時(shí)經(jīng)常更換作案人員作案用的手機(jī)或手機(jī)微信賬號(hào)，小組成員之間也有人員變換。這種情形給司法機(jī)關(guān)認(rèn)定某一被告人直接實(shí)施犯罪數(shù)額帶來了極大的困難。首先，由于部分犯罪嫌疑人變換窩點(diǎn)，不能按照窩點(diǎn)認(rèn)定犯罪數(shù)額;其次，由于犯罪嫌疑人之間有交叉使用手機(jī)或微信賬號(hào)，也不能根據(jù)手機(jī)賬號(hào)對(duì)應(yīng)行為人作案數(shù)額;再次，由于犯罪嫌疑人既有獨(dú)立實(shí)施交友詐騙，也有組合實(shí)施交友詐騙，也不能籠統(tǒng)地對(duì)犯罪嫌疑人按小組認(rèn)定犯罪數(shù)額。以上犯罪數(shù)額的認(rèn)定困難，使得司法實(shí)踐亟須一種既符合刑法理論和法律規(guī)定，又相對(duì)而言具備可操作性的犯罪數(shù)額認(rèn)定方式。

（三）復(fù)雜集團(tuán)犯罪成員均構(gòu)成犯罪，是認(rèn)定犯罪數(shù)額的基礎(chǔ)

刑法第26條第2款規(guī)定，“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)”，犯罪集團(tuán)成員具有“共同實(shí)施犯罪”的行為特征，故從實(shí)定法的視角看，犯罪集團(tuán)成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，犯罪集團(tuán)成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪的結(jié)論在司法實(shí)踐和共同犯罪理論中尚未被明確提出，目前提出這樣的命題可能還存有爭(zhēng)議，但是隨著集團(tuán)犯罪案件的多發(fā)，尤其是網(wǎng)絡(luò)集團(tuán)犯罪案件的劇增，有必要統(tǒng)一這一認(rèn)識(shí)，并將之作為辦理集團(tuán)犯罪的一項(xiàng)基本原則，特別是可以先將復(fù)雜集團(tuán)犯罪成員均構(gòu)成犯罪作為一項(xiàng)基本原則。在必要的共犯中，該結(jié)論一定程度已存在于實(shí)定法之中。如刑法第294條第1款規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，該條款對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織中的組織、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者均規(guī)定了法定刑，即均認(rèn)定構(gòu)成犯罪。第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪也有類似規(guī)定。

復(fù)雜集團(tuán)犯罪的成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪，基于集團(tuán)構(gòu)成犯罪，以及集團(tuán)成員之間共同體的特征。在認(rèn)定集團(tuán)犯罪的時(shí)候，應(yīng)注意與一般團(tuán)伙、簡(jiǎn)單集團(tuán)犯罪相區(qū)分，還要注意與共同犯罪正犯和共犯的理論相契合。

首先，一般團(tuán)伙犯罪不具有成員一律構(gòu)成犯罪之司法認(rèn)定必要性。一般團(tuán)伙犯罪具有臨時(shí)性、組織松散性特征，如聚眾斗毆罪，聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪，犯罪嫌疑人之間雖然結(jié)伙，可能還進(jìn)行了一定的組織預(yù)謀，但是該類犯罪總體上能夠以主、從犯的共同犯罪原理予以認(rèn)定，案件事實(shí)較集團(tuán)犯罪簡(jiǎn)單，故無必要建立團(tuán)伙成員均構(gòu)成犯罪的認(rèn)定原則。

其次，基于正犯和共犯的理論，集團(tuán)犯罪成員均應(yīng)視為正犯，共犯存在于集團(tuán)外部。正犯與共犯是德日刑法共同犯罪理論中的一對(duì)范疇。我國刑法條文采用的是主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的概念，其中教唆犯既可能是主犯，也可能是從犯。根據(jù)我國共同犯罪的刑法理論，共同犯罪人必然符合上述四種犯罪中的一種或二種情形。與德日刑法注重實(shí)行行為不同，我國刑法側(cè)重的是對(duì)行為的規(guī)范評(píng)價(jià)。兩種理論是從不同側(cè)面揭示共同犯罪的特征。根據(jù)日本刑法關(guān)于正犯和共犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，集團(tuán)犯罪中，直接實(shí)施犯罪行為的是正犯，對(duì)正犯行為起到“加擔(dān)”作用的是共犯。[2]這里便存在爭(zhēng)議問題，即如何評(píng)價(jià)組織行為，以及如何看待集團(tuán)犯罪中的傳授犯罪方法行為。以往正犯和共犯的理論均建立在一般共同犯罪、普通結(jié)合型團(tuán)伙犯罪的基礎(chǔ)之上，未考慮（復(fù)雜）集團(tuán)犯罪的情形。由于集團(tuán)犯罪是在集團(tuán)首腦領(lǐng)導(dǎo)下，基于類似公司制或幫會(huì)制的規(guī)章制度，聚攏一幫犯罪人員，專業(yè)化分工明確，有明確的犯罪目的，因此，對(duì)集團(tuán)犯罪的組織者即使未直接實(shí)行對(duì)被害人的加害行為，也應(yīng)從正犯的角度進(jìn)行看待，而不應(yīng)歸為共犯。申言之，對(duì)集團(tuán)犯罪中傳授犯罪方法的行為人，只要其已清楚地認(rèn)識(shí)到集團(tuán)犯罪的事實(shí)，融入集團(tuán)犯罪的意志，應(yīng)看作是正犯。甚至對(duì)于集團(tuán)中的一般行政性的人員，由于其構(gòu)成了集團(tuán)犯罪這個(gè)有機(jī)體不可或缺的部分，從集團(tuán)犯罪的視角而言，只要其主觀上認(rèn)識(shí)到集團(tuán)在實(shí)施犯罪，那么其也應(yīng)被視為正犯。由此可以得出，只要符合集團(tuán)犯罪的特征，集團(tuán)犯罪成員均應(yīng)成立正犯，即均應(yīng)構(gòu)成犯罪。集團(tuán)犯罪下的共犯只能存在于集團(tuán)的外部。

再次，集團(tuán)成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪的基本原則與刑法條文的協(xié)調(diào)。刑法第26條對(duì)集團(tuán)犯罪及其處罰作了相關(guān)規(guī)定，其中第3款規(guī)定，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪刑處罰;第4款規(guī)定，對(duì)于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。該兩款規(guī)定與上述認(rèn)定集團(tuán)成員均為正犯的結(jié)論一致。從該兩款規(guī)定可以看出，集團(tuán)犯罪往往存在多起犯罪事實(shí)，這些犯罪可能是同一種類性質(zhì)，也可能是不同種類性質(zhì)，組織成員可能參與實(shí)施了集團(tuán)部分犯罪，也可能參與實(shí)施了集團(tuán)全部犯罪。作為集團(tuán)犯罪，其犯罪的具體目的可能不特定，但犯罪的主觀故意具有概括的特定性。由此可以大概區(qū)分出兩種類型的集團(tuán)犯罪，一種為基于一個(gè)犯罪目的的單一的犯罪集團(tuán)，另一種為基于多個(gè)犯罪目的的復(fù)合的犯罪集團(tuán)。對(duì)于復(fù)合的犯罪集團(tuán)，各個(gè)犯罪成員受集團(tuán)犯罪首要分子的組織、領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)施了不同的犯罪，由實(shí)施不同性質(zhì)犯罪成員承擔(dān)責(zé)任，符合刑法的責(zé)任原則。因此，集團(tuán)成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪的基本原則及衍生原理至少適用于單一的犯罪集團(tuán)，對(duì)于復(fù)合的犯罪集團(tuán)，應(yīng)區(qū)分不同情況加以修正或限定條件。

最后，對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的落實(shí)。集團(tuán)犯罪成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪的原則，形式上看對(duì)于打擊犯罪過于嚴(yán)厲，有違寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，但實(shí)質(zhì)上其與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策并不矛盾。在定罪量刑過程中，仍須貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在對(duì)各被告人入罪時(shí)，特別考慮其加入集團(tuán)的時(shí)間因素，對(duì)于參與時(shí)間明顯較短的，其產(chǎn)生犯罪的主觀故意如尚未形成，可不認(rèn)定犯罪;在對(duì)各被告人量刑時(shí)，從集團(tuán)犯罪的角度首先認(rèn)定各被告人在集團(tuán)犯罪中的主犯、從犯地位，再結(jié)合犯罪數(shù)額進(jìn)行綜合判斷。

（四）借鑒共同正犯“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，認(rèn)定集團(tuán)成員的犯罪數(shù)額

復(fù)雜集團(tuán)犯罪的成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪的原則確立之后，在司法認(rèn)定中應(yīng)遵循相應(yīng)的認(rèn)定順序和邏輯，以認(rèn)定各被告人所犯之罪和罪之?dāng)?shù)額。

首先，要對(duì)犯罪集團(tuán)是否符合犯罪構(gòu)成進(jìn)行評(píng)價(jià)。將整個(gè)犯罪集團(tuán)視為一個(gè)整體，從客體、客觀方面、主體、主觀方面進(jìn)行分析。具體到本案，犯罪的客體、主體、主觀方面均較為明確，需要特別查證的是犯罪客觀方面的數(shù)額問題，需要逐一查實(shí)受整個(gè)犯罪集團(tuán)詐騙的被害人情況及被騙財(cái)產(chǎn)數(shù)額，以此作為集團(tuán)構(gòu)成犯罪的依據(jù)。

其次，在認(rèn)定犯罪集團(tuán)構(gòu)成犯罪之后，再對(duì)各個(gè)被告人進(jìn)行量刑上的個(gè)別評(píng)價(jià)。根據(jù)復(fù)雜集團(tuán)犯罪成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪的原則，集團(tuán)構(gòu)成犯罪，得出集團(tuán)成員構(gòu)成犯罪。司法認(rèn)定中，僅構(gòu)成犯罪尚難以確定被告人的刑事責(zé)任，還要就其責(zé)任大小進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而作出具體的量刑。其責(zé)任大小的主要依據(jù)，從犯罪行為的視角而言，主要是犯罪數(shù)額的大小。我國刑法條文未規(guī)定單一的犯罪集團(tuán)中集團(tuán)成員犯罪數(shù)額的認(rèn)定方式，可以借鑒德日刑法中共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則進(jìn)行犯罪數(shù)額的認(rèn)定。本案中，由于各被告人均直接實(shí)施對(duì)被害人的詐騙行為，均可以認(rèn)定為正犯，對(duì)于整個(gè)詐騙犯罪集團(tuán)而言，各被告人的行為屬于集團(tuán)犯罪的一部分，對(duì)于集團(tuán)犯罪的結(jié)果具有因果關(guān)系上的加功作用，因此可以以集團(tuán)犯罪數(shù)額作為認(rèn)定各被告人的犯罪數(shù)額。由于不同被告人加入集團(tuán)的時(shí)間不同，故應(yīng)以各被告人加入集團(tuán)的時(shí)間作為起算點(diǎn)，分別計(jì)算各被告人加入集團(tuán)后，集團(tuán)總的犯罪數(shù)額。對(duì)于中途退出的普通集團(tuán)成員，原則上犯罪數(shù)額計(jì)算至其退出時(shí)點(diǎn)，因?yàn)楹罄m(xù)集團(tuán)的犯罪與其參與行為無刑法上的因果關(guān)系，對(duì)于中途退出的集團(tuán)骨干成員，因?yàn)楣歉沙蓡T的參與行為，其危害后果能夠繼續(xù)延伸，故除非其采取措施盡力消除其行為對(duì)犯罪集團(tuán)的影響和作用，如及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案等，否則犯罪數(shù)額不計(jì)算至其退出時(shí)點(diǎn)，但其退出行為可以作為酌定量刑情節(jié)考慮。

最后，為解決個(gè)別參與人員因共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則對(duì)犯罪數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，出現(xiàn)參與人參與期間很短，犯罪數(shù)額畸大的問題，在司法實(shí)踐中應(yīng)注意兩方面問題。一是要注意對(duì)參與期間較短人員主觀故意的評(píng)價(jià)。上文已提到，我們對(duì)于參與時(shí)間較短的成員，要注意其主觀故意的判斷，如無證據(jù)證實(shí)其主觀明知，一般可有利于當(dāng)事人，認(rèn)定其主觀故意尚未形成。本案中的參與人員大多是被以介紹工作等借口騙至犯罪集團(tuán)之中，其一開始主觀上對(duì)進(jìn)行交友詐騙持反對(duì)態(tài)度，個(gè)別成員反對(duì)的意愿甚至十分強(qiáng)烈，在獲得一定的機(jī)會(huì)之后，便逃離了犯罪集團(tuán)。因此，在認(rèn)定參與人員均構(gòu)成犯罪的時(shí)候，應(yīng)注意排除參與時(shí)間較短，主觀故意尚不明確的參與人員。二是要注意結(jié)合參與人員直接實(shí)施詐騙行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。對(duì)于無證據(jù)顯示其有直接實(shí)施詐騙，或直接實(shí)施詐騙數(shù)額較小，行為較少的參與人員，應(yīng)注意對(duì)其從輕適用刑罰，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些人員認(rèn)定為從犯，對(duì)其從輕、減輕或者免除處罰。