郭軍

摘 要：為明晰主客觀分界，簡(jiǎn)化證明結(jié)構(gòu)，認(rèn)定自洗錢犯罪需堅(jiān)持“為掩飾隱瞞”的主觀要件性質(zhì)。毒品犯罪上下游聯(lián)系緊密，可根據(jù)犯意延續(xù)由上游收取毒資的掩飾性推定和證明下游掩飾、隱瞞主觀的非法性。同時(shí)，“為掩飾隱瞞”與犯罪客體密切相關(guān)，可通過贓款贓物有無“合法化”危險(xiǎn)判斷具體行為是否符合洗錢罪的客觀要件，具體可采用“阻斷說”即作為非法性表征的法律關(guān)系有無被阻斷，作為判斷方法。

關(guān)鍵詞：毒品自洗錢 目的犯 犯意延續(xù) 阻斷說

《刑法修正案十一》（以下簡(jiǎn)稱《刑修十一》）刪除了第191條法律文本中的“明知”“協(xié)助”等表述，將自洗錢入罪。而本罪對(duì)行為對(duì)象來源于七類特定上游犯罪是不證自明的，此時(shí)，如何理解“為掩飾隱瞞”，成為自洗錢認(rèn)定要解決的邏輯起點(diǎn)。同時(shí)，形形色色的自洗錢犯罪手法有無共性的客觀標(biāo)準(zhǔn)也成為亟待解決的問題。因毒品犯罪暴利大、刑期重，犯罪分子往往在實(shí)施犯罪過程中會(huì)有大量的掩飾、隱瞞手段，并與對(duì)毒資的轉(zhuǎn)移、占有、使用交織在一起，筆者試以具體的案例為引子，充分反映上述實(shí)務(wù)問題，以期促發(fā)更多思考。

一、毒品自洗錢問題的提出

[基本案情]2020年11月至2021年4月13日，李某使用盛某實(shí)名注冊(cè)的微信賬戶聯(lián)系購(gòu)毒人員岳某，先后30余次向其郵寄毒品，再利用盛某的多個(gè)微信賬戶收取毒資（僅有1次以其個(gè)人微信賬戶收?。?，共計(jì)2萬余元。其中，2021年3月1日之后，李某向岳某販毒25次，收取毒資1.8萬余元。李某于每次收取毒資后即從盛某微信賬戶轉(zhuǎn)至其本人A銀行賬戶，資金混同后，立即購(gòu)買貨幣基金、股票，或再轉(zhuǎn)至其本人B銀行后購(gòu)買。李某收取毒資及其后的處置模式見圖1。

上述案例中，李某在販賣毒品時(shí)用他人賬戶聯(lián)系購(gòu)毒人員和收取毒資，嗣后對(duì)毒資進(jìn)行歸集、混同、轉(zhuǎn)賬和進(jìn)一步使用（購(gòu)買理財(cái)、基金、股票），可能涉及自洗錢犯罪。但如何理解“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”，如何證明、判斷自洗錢的客觀行為方式，既涉及對(duì)法條的理解，也涉及目的犯、傳統(tǒng)贓物犯罪等法理問題。

二、“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”的性質(zhì)與理解

（一）洗錢罪的主觀罪過

早在《刑修十一》之前，對(duì)于刑法第191條洗錢罪條文中的“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”，就存在主觀目的和客觀行為兩種截然不同的理解。兩種觀點(diǎn)其實(shí)一開始討論的是洗錢罪的主觀是否包含間接故意這一問題，由此引申出對(duì)洗錢罪是否屬于目的犯的不同結(jié)論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，立法要求“明知”而實(shí)施掩飾、隱瞞其非法性質(zhì)和來源的行為，已表明行為人持直接故意的心理態(tài)度，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”而實(shí)施洗錢行為，就表明本罪在主觀要件上需要超過的主觀要素，即犯罪目的，因犯罪目的僅存在于直接故意中，所以洗錢罪排除了間接故意的可能性。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪沒有間接故意，但也不屬于目的犯?！耙?yàn)橄村X罪的行為本身就是掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，不能同時(shí)又把這一內(nèi)容當(dāng)作主觀的超過要素———目的犯的目的”“‘為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)實(shí)際上是對(duì)刑法所列舉的5種洗錢的具體方式所加的限制”。[2]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”是在進(jìn)一步歸納洗錢罪的5種行為方式，而不是關(guān)于犯罪目的的描述，類似于受賄罪中的“為他人謀利益”，是客觀要件而不是主觀要件。[3]

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法通說，犯罪故意分為直接故意與間接故意，核心區(qū)別在于意志要素，是一心追求還是兩可心態(tài)。但我國(guó)刑法上并沒有只能由其中一類故意才能構(gòu)成的故意犯罪情形，認(rèn)定和區(qū)分兩種故意除作為酌定情節(jié)可能影響量刑外，并無罪與非罪、此罪與彼罪的意義?！盀檠陲?、隱瞞其來源和性質(zhì)”從文義上排除了過失的心態(tài)，因此，洗錢罪作為故意犯罪是明確的，但這一表述不具有更進(jìn)一步區(qū)分直接還是間接故意的指向性，無法據(jù)此論證洗錢罪包含間接故意。同時(shí)，由是否目的犯推導(dǎo)是否包含間接故意有互為因果的循環(huán)論證之嫌，其前提“目的犯只能由直接故意構(gòu)成”也存在商榷。[4]從刑法上的故意犯罪既可以是直接故意，也可以是間接故意這一大前提出發(fā)，洗錢罪當(dāng)然可以包括間接故意。實(shí)踐中，他洗錢人提供賬戶幫助洗錢，本犯可能使用也可能不使用，他洗錢人基于這種認(rèn)知，心態(tài)上持兩可的放任，可以支撐洗錢罪中間接故意的存在。本犯與幫助犯在主觀罪過上并無質(zhì)的差異，因此，自洗錢的本犯與他洗錢的幫助犯一樣，主觀為故意，并允許有間接故意。

洗錢罪的主觀罪過為故意，排除過失而不深究直接還是間接故意，在司法實(shí)務(wù)中具有簡(jiǎn)化證明結(jié)構(gòu)的重要意義。即只需要證明行為人認(rèn)識(shí)到了對(duì)象來源于七類特定上游犯罪和行為并且遮隱非法性，只要意志上不反對(duì)即可，不需要查明心態(tài)到底是追求還是放任。在明知對(duì)象來源于七類特定上游犯罪的情況下實(shí)施了特定類型的行為，即可推定其具有該故意，除非有反對(duì)此社會(huì)危害性的例外行為或者事實(shí)。

（二）將“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”解釋為目的有利于明晰主客觀分界和限縮打擊范圍

將“為掩飾、隱瞞…來源和性質(zhì)”解釋為洗錢罪的客觀要件，可能導(dǎo)致客觀行為根據(jù)主觀要素來定義、判斷，既混淆了主客觀要件的界限，又會(huì)導(dǎo)致難以提煉客觀行為方式的真正共性。根據(jù)文義解釋的方法，“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”敘述的是人的主觀心理，并且在法律條文中與“有下列行為之一”一前一后、相互并列，說明前者與后者的性質(zhì)不同，系主觀方面的要素。此外，191條在列舉了四項(xiàng)洗錢行為方式后加了兜底條款“（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”，說明洗錢的行為方式、手段是可以多種多樣的，但都還需要具有掩隱的主觀意思。與其認(rèn)為“為掩飾、隱瞞…來源和性質(zhì)”是對(duì)洗錢罪行為方式的進(jìn)一步歸納，毋寧承認(rèn)主觀歸主觀，客觀是客觀，但根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，在認(rèn)定洗錢行為時(shí)需要從主觀要素進(jìn)行限定，即再次強(qiáng)調(diào)了構(gòu)罪所必需的主觀構(gòu)成要件。

如果將洗錢罪的故意內(nèi)容認(rèn)為是明知行為會(huì)轉(zhuǎn)移或者轉(zhuǎn)換上游七類特定犯罪所得及其收益，而希望或者放任這種事實(shí)的發(fā)生，那么“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”就應(yīng)該是洗錢罪的目的要素;如果將社會(huì)危害性引入故意的概念，將犯罪客體作為行為人認(rèn)識(shí)要素的內(nèi)容，認(rèn)為洗錢罪的故意是明知行為會(huì)產(chǎn)生上游七類特定犯罪所得及其收益非法性被遮蓋、隱藏的危害后果，而希望或者放任這種后果的發(fā)生，則“為掩飾、隱瞞”的目的與犯罪客體緊密相連，內(nèi)涵于上述故意內(nèi)容中，則無需再?gòu)?qiáng)調(diào)“為掩飾、隱瞞”是目的要素。上述兩種故意內(nèi)容，實(shí)際上反映了德日刑法理論與我國(guó)刑法通說對(duì)故意范疇的不同認(rèn)識(shí)，從個(gè)人傾向上，筆者更贊同前者，因?yàn)楹笳摺皩⑿袨樗斐傻奈：Y(jié)果作為犯罪故意的認(rèn)識(shí)和意欲的對(duì)象不符合犯罪的本來面目”，“讓行為人在行為前認(rèn)識(shí)作為事后判斷的對(duì)犯罪客體損害的危害結(jié)果是不現(xiàn)實(shí)的”。[5]

按照前一種故意范疇，將目的從故意范疇中抽離獨(dú)立，既有助于簡(jiǎn)化故意內(nèi)容的證明，即只要證明行為人認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件的事實(shí)，而無需認(rèn)識(shí)到行為背后的社會(huì)危害性，同時(shí)又可以根據(jù)目的與犯罪客體的聯(lián)系，通過對(duì)行為有無社會(huì)危害性的客觀判斷來推定和證明有無該目的，進(jìn)而論證是否構(gòu)罪，這也是強(qiáng)調(diào)目的犯的最大意義。正如偽造貨幣罪，構(gòu)罪之所以需要以使用為目的，是因?yàn)闆]有使用目的的行為沒有實(shí)質(zhì)擾亂國(guó)家正常金融貨幣市場(chǎng)和秩序的危害性，通過強(qiáng)調(diào)犯罪目的來凸顯犯罪客體的構(gòu)罪必需，進(jìn)而保證刑法的謙抑性。并且強(qiáng)調(diào)目的犯也不妨礙根據(jù)形勢(shì)變化及時(shí)擴(kuò)大或調(diào)整洗錢的行為手段方式。在洗錢罪中，沒有遮掩非法性目的的轉(zhuǎn)移、處置贓物贓款，不論轉(zhuǎn)手了幾道，亦或是形態(tài)發(fā)生了變化，都沒有侵犯到法律所保護(hù)的犯罪客體或者是缺少主觀有責(zé)性。如以增加賬戶流水為目的，在若干賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)贓款的，如為了備足去外地的現(xiàn)金需要，從賬戶上提取部分現(xiàn)金的。上述行為符合191條列舉的行為方式，如按“為掩飾隱瞞”是客觀要件的解釋觀點(diǎn)，可能將上述行為直接推定為掩飾、隱瞞行為，陷入到“以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰”“單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪”等類似的歸罪誤區(qū)。而如果按照目的的解釋觀點(diǎn)，審查時(shí)將更為注意主觀和目的的獨(dú)立要素性，對(duì)于主觀的證明將更為慎重，應(yīng)通過客觀行為且結(jié)合辯解和全部事實(shí)進(jìn)行推定。因此，將“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”解釋為目的是有益的。

有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)把“掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”解釋為目的，因?yàn)樗皇悄康姆钢械闹饔^超過要素，并且認(rèn)為只有目的內(nèi)容不能被客觀行為所當(dāng)然包括，才是主觀的超過因素，如以勒索為目的不為劫持人質(zhì)的客觀行為所包涵，這才是主觀超過要素。[6]但實(shí)際上，一方面，目的犯分為斷絕的結(jié)果犯和短縮的二行為犯，兩者的目的都是主觀的超過要素。主觀的超過要素其真實(shí)含義為可以不存在與目的相應(yīng)的客觀事實(shí)，即目的可以客觀不發(fā)生。對(duì)于斷絕的結(jié)果犯，目的與客觀行為可同時(shí)完成，實(shí)施了客觀行為就可以實(shí)現(xiàn)目的，但目的不必然實(shí)現(xiàn)，此時(shí)的目的相對(duì)于未必發(fā)生目的（結(jié)果）的客觀而言就是主觀的超過要素。像洗錢罪第四項(xiàng)“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，因司法主權(quán)范圍所限，一般就可以因追索鏈條中斷而實(shí)現(xiàn)掩飾隱瞞目的但并不要求一定實(shí)現(xiàn)，此時(shí)掩飾隱瞞的目的就是主觀的超過（客觀）要素，即符合斷絕的結(jié)果犯。

另一方面，這種觀點(diǎn)將“掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”既解釋成目的，又解釋成客觀行為，當(dāng)然得出目的內(nèi)容與客觀相等同的結(jié)論，目的只是從主觀層面要求構(gòu)罪所具備的共性，而非客觀行為本身。本罪目的為“使犯罪所得及其收益的非法性不被發(fā)現(xiàn)”，客觀行為是“（協(xié)助）轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益”，兩者顯然具有交叉，目的（或者說目的行為[7]）并沒有為客觀所當(dāng)然包括，如毀滅行為完全符合該目的要素的內(nèi)容，但該行為顯然不在法條列舉的提供資金賬戶、轉(zhuǎn)移（非跨境）、轉(zhuǎn)換（形態(tài)為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券）等客觀行為之列。同時(shí)，如單純將贓錢轉(zhuǎn)移到自己的戶頭，不作其他掩飾、隱瞞，雖然屬于轉(zhuǎn)移資金，但一般還不能實(shí)現(xiàn)掩飾、隱瞞非法性的目的，但如果行為人事前與對(duì)方約定了投資用途，以投資的形式轉(zhuǎn)移資金，則無疑具有了掩蓋、隱匿犯罪所得非法性的目的。此時(shí)，第一個(gè)轉(zhuǎn)移資金行為只有再加上投資收益的目的行為才能實(shí)現(xiàn)完整的犯罪，將第二個(gè)（目的）行為短縮為目的，即目的行為不要求現(xiàn)實(shí)實(shí)施（如具有長(zhǎng)期投資合作關(guān)系，轉(zhuǎn)移大額資金到合作方，未必需要實(shí)施后續(xù)的協(xié)議投資行為），就屬于短縮的二行為犯。洗錢罪與目的犯的關(guān)系見圖2。

（三）洗錢罪主觀故意與目的的證明

強(qiáng)調(diào)目的要素，并不意味提高了證明門檻，因?yàn)槿魏喂室夥缸?，在司法?shí)務(wù)中都會(huì)面臨證據(jù)判斷和證明標(biāo)準(zhǔn)問題，而包括目的在內(nèi)的主觀要素往往可以通過客觀進(jìn)行推定。

以往在闡述洗錢罪（他洗錢）的主觀故意時(shí)，往往有三種大致的提法，即“認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)妨害司法和破壞金融管理秩序，希望或者放任該結(jié)果的發(fā)生”，或者概括為“掩飾、隱瞞”的故意，又或者是“合法化”的故意。第一種表述從認(rèn)識(shí)和意志要素著眼，但以法益損害作為認(rèn)識(shí)具體內(nèi)容，過于抽象;第二種提法較為精簡(jiǎn)，但掩飾、隱瞞本身是需要再解釋的概念，內(nèi)涵和外延不夠清晰;第三種“合法化”的提法是按照“洗”的本義去解釋的，便于理解，但“遮掩非法性”與“合法化”之間仍然有一定差距，并會(huì)誤使人覺得洗錢是“高大上”犯罪。

上述三種犯罪故意的表述不便于洗錢主觀故意的司法實(shí)操，可以借鑒德日刑法對(duì)故意的范疇界定，以對(duì)構(gòu)成要件的事實(shí)作為認(rèn)識(shí)和意志的對(duì)象，即洗錢罪的故意為明知行為會(huì)轉(zhuǎn)移或者轉(zhuǎn)換上游七類特定犯罪所得及其收益，而希望或者放任這一事實(shí)的發(fā)生。按此結(jié)構(gòu)，對(duì)故意的證明難度將大大降低。對(duì)犯罪目的即“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”的證明，可以根據(jù)行為是否具有遮掩贓物贓款非法性的危害性進(jìn)行推定。行為具有上述危害性而仍然實(shí)施的，可以推定具有該犯罪目的，同時(shí)允許反證。如此就把主觀要素的證明，轉(zhuǎn)化為一種社會(huì)性的客觀判斷。

自洗錢入罪前，對(duì)他洗錢的證明結(jié)構(gòu)符合上述方法。認(rèn)定他洗錢只需證明行為人主觀明知是上游七類犯罪的所得及其收益，客觀上有協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換或者提供資金賬戶等行為即可[8]。表面上看，這種證明結(jié)構(gòu)，并沒有對(duì)遮掩對(duì)象非法性的目的進(jìn)行單獨(dú)證明。但實(shí)際上，對(duì)于幫助犯而言，一旦認(rèn)知到財(cái)物來源于上游七類犯罪，并且其實(shí)施了協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換的行為，就自主地將與上游犯罪無關(guān)的自己置于與贓物有關(guān)聯(lián)的狀態(tài)之中，已經(jīng)內(nèi)含了因自身參與可能增加司法追贓難度的社會(huì)危害性。對(duì)于提供協(xié)助行為的他洗錢人而言，證明其認(rèn)識(shí)到存在七類上游犯罪、且其協(xié)助行為的對(duì)象（財(cái)物）來源于此，即可證明其已經(jīng)認(rèn)識(shí)到行為具有遮掩非法性的社會(huì)危害，也就可以當(dāng)然推定其具有“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”，無須額外再證明有此目的。盡管《刑修十一》對(duì)洗錢罪的條文進(jìn)行了修改，但并未對(duì)他洗錢的構(gòu)罪要件產(chǎn)生影響[9]，因此對(duì)于他洗錢的證明結(jié)構(gòu)，不需要也沒有理由作出改變，可以繼續(xù)沿襲。

對(duì)于自洗錢人而言，其是上游犯罪的本犯，當(dāng)然明知轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換的財(cái)物來自于上游七類犯罪，但單憑這種程度的明知顯然還無法證明其認(rèn)識(shí)到自洗錢行為掩飾隱瞞非法性的危害及其相應(yīng)目的，仍需通過具體客觀方式進(jìn)行推定。一些特定類型的客觀方式，與犯罪客體和犯罪目的具有一般對(duì)應(yīng)關(guān)系。如跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，一般即可作上述推定。因各國(guó)具有獨(dú)立的司法主權(quán)，“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”在目前的司法語(yǔ)境下具有導(dǎo)致贓款贓物脫離本國(guó)司法追贓的當(dāng)然危險(xiǎn)性，對(duì)贓款贓物的追索因司法主權(quán)的范圍所限，鏈條中斷。因此，故意實(shí)施該行為的，可以一般推定其具有遮掩對(duì)象非法性的目的和危害，也因?yàn)榇?，筆者認(rèn)為可以界定該種行為符合斷絕的結(jié)果犯定義。又比如可以由上游犯罪對(duì)收取贓款贓物的掩飾行徑推定下游自洗錢的犯罪目的，而不必機(jī)械拘泥于上下游犯罪的界分，因?yàn)樯舷掠畏缸锏姆敢馐秦炌ê脱永m(xù)的，不能以事后的評(píng)價(jià)和階段劃分來代替行為人行為時(shí)的主觀內(nèi)容。

三、洗錢客觀行為方式的理解與范圍

洗錢罪是從傳統(tǒng)贓物犯罪中分立出來的罪名，根據(jù)《刑法修正案（六）》等的草案說明和 2009年《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“2009年洗錢司法解釋”）的理解與適用，191條洗錢罪與312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分關(guān)鍵在于上游犯罪的不同，后者的客觀行為范圍囊括前者。[10]易言之，二者在客觀方式上并不存在很大的差別，312條的行為方式可以成為191條洗錢罪的觀照。此外，從“為掩飾、隱瞞”的犯罪目的以及其與犯罪客體的聯(lián)系出發(fā)，洗錢行為通常有阻斷作為非法性表征的法律關(guān)系這一特點(diǎn)，因此，可以采取阻斷說作為認(rèn)定洗錢客觀行為的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（一）洗錢的行為對(duì)象不限于資金，可以是贓物

《刑修十一》將洗錢罪的行為方式做了一些修改，如將第（四）項(xiàng)“協(xié)助將資金匯往境外的”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”。從文義解釋的角度，將資金修改為資產(chǎn)，已經(jīng)表明立法者認(rèn)為洗錢的對(duì)象不應(yīng)局限于資金，也包括贓物等，如跨境轉(zhuǎn)移車輛，這一立場(chǎng)與此前2009年洗錢司法解釋觀點(diǎn)也保持了一致。[11]自洗錢入罪并不會(huì)也不應(yīng)對(duì)洗錢行為的對(duì)象包括贓物產(chǎn)生任何影響。因此，洗錢的行為對(duì)象不僅包含贓款，也包含贓物。

（二）其他洗錢行為方式的判斷標(biāo)準(zhǔn)

191條采用列舉的辦法規(guī)定了洗錢的客觀行為方式，并以兜底條款周延，但在轉(zhuǎn)移資金（包含跨境轉(zhuǎn)移）、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換和提供賬戶的行為方式之外，行為人基于使用目的可能會(huì)對(duì)犯罪所得及其收益進(jìn)行其他多種處置，是否屬于洗錢行為的規(guī)制范圍，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要能夠?qū)嵅?。既然“為掩飾隱瞞性質(zhì)和來源”對(duì)于洗錢行為具有限定作用，那么立足于行為當(dāng)時(shí)，因主觀付諸于客觀，行為人由該主觀目的必定會(huì)產(chǎn)生切斷財(cái)物非法性表征或者與非法性關(guān)聯(lián)的選擇，并見之于客觀危害上，也因此，洗錢的行為方式必然會(huì)帶有一定的共性，即一般得帶有阻斷非法性法律關(guān)系表征的特點(diǎn)。從司法認(rèn)定的角度，可以根據(jù)一般的社會(huì)認(rèn)知，通過判斷行為是否具有使得贓款贓物及其收益合法化的危險(xiǎn)以及非法性表征有無被阻斷來認(rèn)定是否屬于洗錢行為。

此外，判斷洗錢行為方式，有必要去除中文概念中“洗”的既有印象。洗錢罪的提法來源于英文的“Money laundering”，核心在于遮掩非法性，并不要求具備黑錢合法化的實(shí)害結(jié)果。從這個(gè)角度而言，將洗錢罪理解成“掩飾、隱瞞特定犯罪所得及其收益的來源、性質(zhì)罪”似乎更能消除基于“洗錢”的名稱而對(duì)本罪產(chǎn)生的高大上錯(cuò)覺。

（三）其他的洗錢行為方式

1.窩贓于己不屬于自洗錢，窩贓于人（他人保管、持有等）屬于洗錢（自洗錢、他洗錢）

窩藏與掩飾、隱瞞在中文語(yǔ)義上基本具有一致性。我國(guó)的法律法本和域外立法例都區(qū)分了掩飾、隱瞞（窩藏）財(cái)物和掩飾、隱瞞財(cái)物的來源、性質(zhì)，后者為前者的范疇所包括，如1990年全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布《關(guān)于禁毒的決定》，并規(guī)定了窩藏毒品、毒贓罪和掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪。1994年最高法《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“關(guān)于《禁毒決定》的解釋”）對(duì)兩罪區(qū)別進(jìn)行了說明，即后罪行為人掩飾、隱瞞的是財(cái)物的非法性質(zhì)和來源，而不是財(cái)物本身。也就是說掩飾、隱瞞與掩飾、隱瞞性質(zhì)、來源有所區(qū)別。此后，掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪被191條的洗錢罪吸收，而窩藏毒品、毒贓罪仍然保留，并修改為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，繼續(xù)沿襲了掩飾、隱瞞與掩飾、隱瞞性質(zhì)、來源有所區(qū)別的立法者觀點(diǎn)。域外立法例雖然區(qū)分掩飾隱瞞的是財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)來源還是其他方面（如所在地、處置、所有權(quán)），但卻最大限度地將兩者都包含于洗錢的行為方式之中。[12]

相對(duì)于域外的大洗錢概念、規(guī)制，在我國(guó)區(qū)分掩飾、隱瞞與掩飾、隱瞞性質(zhì)、來源具有準(zhǔn)確認(rèn)定此罪與彼罪的意義，為此可以分成兩個(gè)層次，一是主體，即先判斷是自窩贓還是他窩贓，如果是自窩贓，首先就可以排除312條的適用，雖然從法律文本而言，312條并未排除自窩贓，但我國(guó)的司法傳統(tǒng)認(rèn)為自窩贓屬于事后不可罰的行為，目前僅對(duì)自洗錢開了口子，對(duì)312條傳統(tǒng)贓物犯罪并未去除主體限定。二是所窩藏財(cái)物的權(quán)屬表征。按照藏匿地（賬戶）等權(quán)屬表征不同，會(huì)導(dǎo)致是否具有合法化危險(xiǎn)的不同。窩藏于本犯表征權(quán)屬下的處所或者賬戶的，是司法機(jī)關(guān)追贓的當(dāng)然領(lǐng)域，不具有合法化危險(xiǎn)，而藏匿于其他處所或者他人名下、戶頭的，增加了發(fā)現(xiàn)的難度，也導(dǎo)致了贓款贓物因權(quán)屬表征的改變具有進(jìn)一步合法化利用的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，影響司法機(jī)關(guān)對(duì)非法性來源和贓物的認(rèn)定，從實(shí)質(zhì)解釋的角度，可以認(rèn)為是對(duì)贓物來源和性質(zhì)的掩飾、隱瞞;此外，動(dòng)產(chǎn)以占有為所有權(quán)的表征，由他人持有、保管的，因他人的介入（窩贓方式習(xí)慣和窩藏處所領(lǐng)域與本犯不同）造成贓款贓物的權(quán)源與本犯的聯(lián)系被中斷、掩蓋，產(chǎn)生了進(jìn)一步的合法化危險(xiǎn)。洗錢行為方式之一的提供資金賬戶從本犯的角度就是窩贓于他人，如果他人明知?jiǎng)t可以認(rèn)為該行為是幫助掩飾隱瞞贓款的性質(zhì)、來源，在自洗錢已然入罪的情況下，沒有理由認(rèn)為本犯窩贓于人不屬于掩飾、隱瞞贓款性質(zhì)、來源，并且2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》將持有方式也納入312條規(guī)制的掩飾、隱瞞行為方式之一，故窩贓于人理應(yīng)成為洗錢的行為方式（自洗錢或他洗錢）。[13]

2.基于使用價(jià)值和日用的使用、消費(fèi)、轉(zhuǎn)換不屬于自洗錢，但可以成立他洗錢，具有一般保值增值社會(huì)認(rèn)識(shí)的使用、轉(zhuǎn)換屬于洗錢行為方式（自洗錢、他洗錢）

首先，從樸素的群眾認(rèn)知而言，犯罪分子得贓自用是其犯罪目的，也是自然結(jié)果，予以特別規(guī)制既無必要也有悖常識(shí)，因此，基于贓物性質(zhì)的使用，和基于貨幣的流通手段將贓款購(gòu)買日用品的轉(zhuǎn)化使用，都是基于使用價(jià)值的利用，沒有可責(zé)性的社會(huì)認(rèn)知，因此不應(yīng)屬于（自洗錢）行為方式。然而，如果通過物物交換、買賣、交易等途徑將贓款贓物轉(zhuǎn)換為具有通常意義上的保值功能的資產(chǎn)的，包括古董、黃金、土地、房產(chǎn)等，即使不排除有使用價(jià)值的可能，但基于社會(huì)的通常認(rèn)識(shí)，贓款贓物不僅維持了相當(dāng)價(jià)值且有升值的可能，而且轉(zhuǎn)換了形態(tài)，現(xiàn)實(shí)增加了追贓難度，使得黑錢有進(jìn)一步合法化和增值擴(kuò)張損及市場(chǎng)的危險(xiǎn)，也應(yīng)認(rèn)定屬于洗錢行為方式，該擬制也有助于徹底鏟斷灰黑經(jīng)濟(jì)鏈條，打擊上游嚴(yán)重犯罪。特別如房產(chǎn)，雖然有居住功能，但在目前的社會(huì)語(yǔ)境下，無疑具有保值增值的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義，不管房產(chǎn)登記在誰(shuí)名下，都不影響該處置方式可以被評(píng)價(jià)為洗錢。

贓款贓物的他人使用，與為他人窩贓的分析原理相同，明知是他人七類上游犯罪所得贓款贓物及其收益的，不管是作何種用途的使用，都可以認(rèn)定為洗錢行為。一是他洗錢人具有更大的可責(zé)性，二是明知而使用，因自己的介入增加了發(fā)現(xiàn)非法性和及時(shí)追贓的難度，有進(jìn)一步進(jìn)入流通領(lǐng)域合法化的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。此外，2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定了“使用”可以成為312條的行為方式，同理，“使用”也可以成為191條他洗錢的行為方式。[14]

3.投資屬于洗錢行為方式（自洗錢、他洗錢）

1994年最高法院關(guān)于《禁毒決定》的解釋，對(duì)彼時(shí)的“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”含義進(jìn)行了釋明，即該罪是指“明知是出售毒品所得的財(cái)物而通過金融機(jī)構(gòu)中轉(zhuǎn)、投資等方式，掩蓋其非法性質(zhì)和來源，或者明知是出售毒品所得的財(cái)物而有意向司法機(jī)關(guān)隱瞞其非法性質(zhì)和來源的行為”。其中將投資和資金通過銀行等中轉(zhuǎn)明確列為該罪的行為方式之一?！把陲?、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”后被吸收到191條的洗錢罪中，不再單獨(dú)規(guī)定，從體系解釋的角度，小概念當(dāng)然地內(nèi)含于大概念，作為該罪行為方式之一的投資理應(yīng)屬于洗錢罪的行為方式之一。

投資行為侵犯了洗錢罪所保護(hù)的犯罪客體，并且能為行為人所認(rèn)知。基于投資法律關(guān)系的存在，運(yùn)用贓款贓物進(jìn)行投資和收益會(huì)成為投資法律關(guān)系所保護(hù)的對(duì)象，即投資法律關(guān)系為贓款贓物及其收益披上了合法化的外衣，一般性地使得黑錢被發(fā)現(xiàn)的難度增大，同時(shí)使得黑錢以投資款的性質(zhì)進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對(duì)市場(chǎng)流通的合法性基礎(chǔ)造成沖擊，并因?qū)ν顿Y所在領(lǐng)域的占有進(jìn)一步損及二級(jí)市場(chǎng)。運(yùn)用黑錢再生錢也具有更大的可責(zé)性，理應(yīng)受到洗錢罪的規(guī)制，故投資應(yīng)屬于他洗錢和自洗錢的行為方式之一。

4.處分（出租、贈(zèng)送、抵押）

租賃是對(duì)使用價(jià)值的變現(xiàn)收益，抵押是利用交換價(jià)值換取財(cái)產(chǎn)性利益，兩種方式都與基于使用價(jià)值的直接使用、日常消費(fèi)目的有所區(qū)別，都獲得了財(cái)產(chǎn)性利益，可以屬于洗錢行為方式;至于贈(zèng)送，因?yàn)闆]有對(duì)于贓物贓款的利用和直接獲益，似可責(zé)性不大，但具體個(gè)案中，必須考察贈(zèng)送是否屬實(shí)，是否合乎社會(huì)一般認(rèn)識(shí)，防止以贈(zèng)送為名行窩贓之實(shí)。

5.混同、轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)等資金專屬使用形式

混同、轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)都是資金使用的中間過程，根據(jù)最終用途可能具有不同的性質(zhì)，因此，對(duì)資金使用的目的、去向是判斷是否屬于洗錢行為方式的重要參考。

資金轉(zhuǎn)移。沒有特定用途的在自我賬戶之間的資金劃轉(zhuǎn)，一般沒有意義，也無需特別評(píng)價(jià)，與他人賬戶之間的資金劃轉(zhuǎn)，根據(jù)本犯對(duì)他人賬戶是否實(shí)控，可以作初步分類，如果可以實(shí)控的，向他人賬戶轉(zhuǎn)移資金，一般是有更進(jìn)一步的意圖，僅僅是存放藏匿性質(zhì)的，即屬于窩贓于他人處，可以認(rèn)為是自洗錢行為。特別是像實(shí)控多個(gè)賬戶，長(zhǎng)期或頻繁地將贓款分散于多個(gè)賬戶，未來得及進(jìn)一步利用而被查獲的，則現(xiàn)實(shí)地增加了追贓的難度，也破壞了賬戶實(shí)名使用的基本金融秩序，主觀惡性程度更深，可以認(rèn)為是自洗錢行為方式，對(duì)合的他人屬于提供賬戶，看其是否明知，明知?jiǎng)t構(gòu)成他洗錢;如果他人賬戶本犯不能實(shí)控的，向他人賬戶轉(zhuǎn)移資金，可能具有處分、借貸、保管等目的或性質(zhì)，必須結(jié)合對(duì)合的他人證言綜合判斷轉(zhuǎn)賬用途和性質(zhì)，是投資借貸等牟利性質(zhì)，還是贈(zèng)送，還是支付結(jié)算，后兩種一般不構(gòu)成自洗錢，但對(duì)合的他人如果明知，具有可責(zé)性，可以認(rèn)為是他洗錢。

資金取現(xiàn)，改變了資金的形態(tài)及所有權(quán)的表征，造成了進(jìn)一步合法化利用的危險(xiǎn)，增大了追贓的難度，一般性地可以推定具有掩飾隱瞞非法性的要素，屬于洗錢行為方式（自洗錢和他洗錢），洗錢罪規(guī)定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券是行為方式之一也是這種考慮。當(dāng)然，鑒于具體原因不同，取現(xiàn)行為也可能不具有掩飾隱瞞非法性的性質(zhì)，比如出于日用需要，但商家沒有收取資金的賬戶，本犯取現(xiàn)消費(fèi)，此時(shí)，應(yīng)該允許例外可以推翻上述推定。

資金混同，指的是將贓款與非法性資金相混同的行為。從本犯的角度，其對(duì)犯罪所得及其收益有占有、使用需要，一般都會(huì)有歸集資金至其賬戶的中間形態(tài)，按照國(guó)外洗錢罪的淵源和2009年洗錢司法解釋的規(guī)定和理解，如果將贓款與現(xiàn)金密集型場(chǎng)所、行業(yè)的資金混合，就可推定掩飾隱瞞非法性的目的與性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)屬于洗錢行為方式。筆者贊同這種觀點(diǎn)，混同可以成為自洗錢與他洗錢的行為方式，但司法實(shí)踐中，需要注意這種推定的前提在于有現(xiàn)金密集型的合法收入來源作為幌子，如果不具備這個(gè)前提，例如對(duì)于收入定時(shí)定額的工薪人員，就無法進(jìn)行上述推定。

四、案例中的李某符合自洗錢的主客觀構(gòu)成要件

案例中，本犯李某有個(gè)人微信賬戶可用于聯(lián)系購(gòu)毒人員和收取毒資，卻前后三十余次均使用他人（盛某）注冊(cè)的微信賬戶與對(duì)方聯(lián)系販毒和收取毒資，顯然具有逃避偵查的意圖，并且不想讓自己與毒資產(chǎn)生直接的關(guān)聯(lián)。另外，其使用了盛某的多個(gè)微信賬戶用以收取毒資，將毒資分散收置，反映其想分散風(fēng)險(xiǎn)，客觀上增加了司法追查的難度。因此，李某出于躲避自己和毒贓被追查的主觀心理，用他人賬戶收取毒資，繼而對(duì)毒資實(shí)施的一系列轉(zhuǎn)移、利用，實(shí)際上是在上游犯罪的實(shí)行階段就已經(jīng)預(yù)先考慮了后續(xù)的掩飾并利用毒資目的，其將后續(xù)的掩隱行為提前，故下游作為上游的自然延續(xù)，為掩飾、隱瞞毒資性質(zhì)的主觀內(nèi)容一貫到底。并且后續(xù)的轉(zhuǎn)賬、混同、利用都受益于之前的借名收贓掩飾行為。在這種情況下，沒有必要強(qiáng)求洗錢的主觀和目的產(chǎn)生時(shí)間一定要在上游犯罪完成之后，上下游犯罪其實(shí)是自然連續(xù)的整體，可以上游時(shí)的相關(guān)主觀要素推定后續(xù)的主觀方面。這也符合行為人行為時(shí)的犯罪心理。這種推定也不違反刑法基本原理，因上游本犯在通常的犯罪行為以外，為方便后續(xù)對(duì)贓款贓物的流通利用、增加發(fā)現(xiàn)非法性的難度，提早布置，即產(chǎn)生了新的法益侵害危險(xiǎn)，也對(duì)本犯產(chǎn)生了新的可責(zé)性。

客觀行為方式上，從上述資金流向來看，李某在通過盛某賬戶收取毒資后，都立即將毒資轉(zhuǎn)至個(gè)人賬戶，大部分都購(gòu)買了貨幣基金或股票，有部分被其轉(zhuǎn)至其公司賬戶。案例中的李某有公司經(jīng)營(yíng)，具有收取密集資金并以此作為幌子的條件。此時(shí)，其將毒資轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶，具有將不法所得與合法收入相混同的客觀危害，屬于混同，為洗錢客觀行為之一;在混同之后，其又將賬戶內(nèi)的資金購(gòu)買了貨幣基金進(jìn)行投資增值活動(dòng)，其對(duì)于資金購(gòu)買投資理財(cái)?shù)男再|(zhì)和用途具有明知，能夠認(rèn)識(shí)到贓款經(jīng)過投資法律關(guān)系進(jìn)入金融領(lǐng)域并產(chǎn)生孳息的事實(shí)，其因?yàn)榕c基金發(fā)售方的投資關(guān)系而享受投資法律關(guān)系保護(hù)并因該基礎(chǔ)法律關(guān)系而獲得收益，贓款進(jìn)入股市或投資市場(chǎng)，已經(jīng)侵蝕正常的金融管理秩序，又產(chǎn)生了進(jìn)一步合法化的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，也屬于洗錢的客觀行為方式。

綜上，李某販賣毒品構(gòu)成毒品犯罪，并且為掩飾、隱瞞毒贓的性質(zhì)和逃避偵查打擊，用他人賬戶收取毒資，而后轉(zhuǎn)入自己的賬戶，進(jìn)而投資理財(cái)或與公司資金混同，符合洗錢罪的主客觀要件，應(yīng)認(rèn)定為自洗錢犯罪。