唐 攀，劉 娜

(1.四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610000；2.四川農(nóng)業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，四川 雅安 625000)

一、引 言

從廣義上說越軌是指超出常規(guī)的、違背一個群體或社會規(guī)范的行為，是社會成員對其所屬群體、社會或文化體系的行為模式或社會期待的偏離[1]?？梢姡杰壭袨榘ㄟ`反道德的行為與犯罪行為，但本文所述的網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為僅指違反法律法規(guī)，具有法益侵害屬性及危害社會秩序的狹義越軌行為。越軌行為的產(chǎn)生大多歸結(jié)于外部因素與主體因素[2]。因此分析網(wǎng)絡(luò)抽獎越軌行為及規(guī)制路徑，必然要對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的外部監(jiān)管規(guī)范與內(nèi)部主體構(gòu)成進行研究。

就外部監(jiān)管規(guī)范來看，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎并無官方規(guī)范性控制手段，網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)部的監(jiān)管規(guī)范又存在透明度低、強制力小、輻射范圍弱等缺點。這就造成網(wǎng)絡(luò)直播抽獎野蠻地生長在灰色地帶，淪為網(wǎng)絡(luò)越軌“重災(zāi)區(qū)”。網(wǎng)絡(luò)的屬性決定了網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為利益鏈條復(fù)雜、行為性質(zhì)不明確、行為主體多，難以根治。在刑法視域下，外部監(jiān)管的缺失使得網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為在手段、目的以及社會危害性上都極易滑落為犯罪行為。因此，將網(wǎng)絡(luò)抽獎納入刑事防控范圍是網(wǎng)絡(luò)法治化建設(shè)的應(yīng)有之義。就其內(nèi)部主體構(gòu)成來看，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為模式產(chǎn)生于直播平臺的引導(dǎo)與設(shè)計，主播是直播平臺抽獎機制的執(zhí)行者，觀眾則是抽獎機制的參與者。正常網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為可以增加直播間的人氣流量還能為平臺帶來可觀的經(jīng)濟收入，但當網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為超越合法規(guī)則時，制定者、執(zhí)行者、參與者都有行為越軌的風(fēng)險。一旦出現(xiàn)越軌風(fēng)險，三方主體往往存在刑事責(zé)任分配、共犯形態(tài)競合等一系列刑法理論難題。

綜上，本文旨在對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為主體、刑事責(zé)任、行為類型、運行機制等內(nèi)外部因素進行具體分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合越軌行為產(chǎn)生的原因提出網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的規(guī)制路徑，期望能為網(wǎng)絡(luò)法治化建設(shè)奉獻綿薄之力。

二、網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為及刑法認定

(一)網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為性質(zhì)的界定

網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為是指在網(wǎng)絡(luò)直播消費市場中，網(wǎng)絡(luò)主播通過口頭競猜、刷彈幕、截圖、刷禮物等偶然性方式?jīng)Q定網(wǎng)絡(luò)直播平臺的注冊用戶是否中獎的行為。有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為是一種新形式的有獎銷售行為，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的實際購買物為主播的表演服務(wù)，抽獎是附帶獎勵，屬于消費行為類型[3]。筆者并不認同這種觀點。網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為大致可以分為免費型抽獎與消費型抽獎兩種類型。免費型直播抽獎指用戶通過無償參與的方式進行抽獎，更多是為了增加人氣與增強直播的互動性，平臺用戶沒有任何購買行為，雖然”刷彈幕”、“競猜”等行為可能會為主播帶來人氣熱度，卻并不會即時增加利潤。而有獎銷售的本質(zhì)是為了拉攏更多的消費者，增加利潤。消費型抽獎指網(wǎng)絡(luò)直播平臺注冊用戶通過充值人民幣購買直播平臺的虛擬禮物贈送給主播參與抽獎。消費型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為與有獎銷售雖然都以營利為目的，但區(qū)別在于有獎銷售中的商品有確定的價格，是以購買確定商品為前提，并未中獎對消費者來說也沒有損失。但在消費型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為中網(wǎng)絡(luò)主播的表演服務(wù)是無法計算的，贈送虛擬禮物抽獎是否劃算的依據(jù)是觀眾自己的內(nèi)心確信，現(xiàn)實中并沒有統(tǒng)一的價值判斷標準。消費行為應(yīng)該包括挑選-購買-評價-售后一系列完整的行為，而由于網(wǎng)絡(luò)直播抽獎的即時性，觀眾沒法進行評價和獲得售后服務(wù)。因此對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為應(yīng)該分別看待。對于免費型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為類型筆者認為是在觀眾與主播之間達成了一個附條件的贈與合同，所附條件即直播間觀眾刷彈幕增加直播間人氣；對于消費型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為應(yīng)是觀眾與主播之間建立了一個射幸合同，用戶通過贈送主播虛擬禮物以獲得中獎機會。

(二)網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的分析

分析網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為不法特征的核心在于厘清網(wǎng)絡(luò)直播平臺的抽獎機制、行為類型及行為主體。從三者的關(guān)系上看，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的抽獎機制是網(wǎng)絡(luò)越軌行為的孵化器，網(wǎng)絡(luò)越軌行為的類型決定了網(wǎng)絡(luò)越軌主體刑事責(zé)任的承擔(dān)。以下展開詳細分析：

1.網(wǎng)絡(luò)直播平臺抽獎機制的越軌風(fēng)險

網(wǎng)絡(luò)直播平臺兩種抽獎機制在利潤上大不相同，在免費型抽獎機制中，直播平臺無利可圖，雖然主播能收獲一定的人氣與流量，但是要付出實質(zhì)性的獎品；在消費型抽獎機制中，由于觀眾大量在后臺充值，直播平臺賺得盆滿缽滿。主播雖然要付出獎品，但可以接受觀眾大量的虛擬禮物，然后去平臺兌換豐厚的報酬。因此不管是主播還是直播平臺都傾向于消費型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎機制，然而這種抽獎機制存在嚴重的刑法風(fēng)險。在免費型抽獎機制中，虛擬禮物是單向流通的，觀眾不能進行人民幣兌換的雙向操作。在消費型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎機制中，網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣與現(xiàn)實貨幣的兌換機制能輕易地打通(1)一般來說兌換功能的實現(xiàn)有三種隱蔽的方式：第一種是用戶通過各主播贈送虛擬禮物，主播用虛擬禮物從平臺兌換法定貨幣后通過第三方支付平臺轉(zhuǎn)賬給用戶。第二種是用戶自己注冊成為主播，在通過給自己刷獎獲得獎勵的虛擬貨幣后從平臺兌換法定貨幣。第三種方式更加直接但少見即直播平臺本身就有虛擬貨幣與法定貨幣的兌換功能。，通過中獎后主播返現(xiàn)和平臺的虛擬貨幣兌換功能能夠建立一條完整的賭博鏈。在該鏈條下，直播間觀眾通過人民幣充值購買虛擬禮物贈送給主播，主播通過虛擬禮物兌換人民幣返現(xiàn)一部分給中獎觀眾從而刺激用戶充值更大金額再次參與抽獎，這樣就形成了一個完整的閉合循環(huán)。從刑法視域下看，消費型的抽獎機制有賭博之嫌，一旦超越正常的激勵范疇，就有誘賭的風(fēng)險。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《賭博刑事案件解釋》)第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進行少量財物的輸贏娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。但由于網(wǎng)絡(luò)直播一對多的特性，直播間人數(shù)從幾十人到上萬人不等，同一直播平臺所有直播間進行抽獎，涉及的資金量非常巨大。同時，在直播平臺盈利模式還未得到充足開發(fā)的情況下，直播行業(yè)競爭卻顯得極為激烈，部分直播平臺為了求得生存，將網(wǎng)絡(luò)直播抽獎作為刺激觀眾消費的主要手段，在利益的驅(qū)使下衍生了主播欺詐抽獎和色誘抽獎的情況。一個越軌的網(wǎng)絡(luò)直播抽獎機制極易誘發(fā)社會道德失衡和刑事犯罪風(fēng)險。英國政治學(xué)家伯克曾言，與制度結(jié)合的自由才是真正的自由。這句話運用到網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為上同樣不為過，合理合法的抽獎制度設(shè)計才能使直播行業(yè)蓬勃發(fā)展，否則只會淪為違法犯罪行為的孵化器。

2.網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為類型分析

(1)欺騙型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為

欺騙型抽獎行為根據(jù)行為主體的不同而有所差異。當行為主體為主播時，欺詐方式有兩種。其一，主播對抽獎環(huán)節(jié)的過程進行支配或控制，通過指定中獎人、事先預(yù)謀或者改變抽獎規(guī)則來破壞抽獎的偶然性，最后結(jié)果其實已經(jīng)被內(nèi)定，主播主觀上只是為了騙取觀眾的虛擬禮物打賞以兌換報酬，并沒有真實兌現(xiàn)獎品的意思。其二，主播發(fā)放獎品不實，在觀眾中獎后，主播主觀發(fā)放獎品的意思存在瑕疵，客觀上雖然發(fā)放獎品但發(fā)放獎品的價值、數(shù)量、質(zhì)量與先前承諾獎品并不符合，這同樣是一種欺騙行為的表現(xiàn)。例如：有主播承諾中獎后送現(xiàn)金紅包10000元，結(jié)果觀眾實際收到的是越南盾10000元(估值人民幣3元)，嚴重違背社會一般人的經(jīng)驗判斷，屬于欺騙行為。當行為主體為觀眾時，在網(wǎng)絡(luò)直播抽獎過程中同樣存在欺騙行為。其一，觀眾通過冒領(lǐng)他人的獎品進行欺詐，主要方式是惡意偽造仿冒他人的基本信息與網(wǎng)絡(luò)ID冒充他人領(lǐng)取獎品。其二，觀眾通過篡改直播平臺后臺的抽獎程序，改變破壞抽獎規(guī)則使自己或者第三人受益，當冒領(lǐng)獎品價值達到刑事制裁標準時，該篡改行為構(gòu)成詐騙罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的想象競合。

(2)賭博型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為

賭博型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為是指觀眾通過刷消費性虛擬禮物來獲得獎品的中獎資格，觀眾中獎之后主播將通過支付寶、微信等第三方支付平臺返現(xiàn)或利用虛擬貨幣兌換等方式發(fā)放獎品，而觀眾所送的所有虛擬禮物按照法定貨幣的價值經(jīng)過直播平臺后臺程序的折算后歸主播所有，從而形成了一個對賭的框架。網(wǎng)絡(luò)直播間是一個公共場所，不特定人可以隨意進入，可想而知參賭人員之多，賭資之巨，多數(shù)情況下符合最高人民法院、最高人民檢察院《賭博刑事案件解釋》的規(guī)定(2)根據(jù)兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對“聚眾賭博”的部分解釋：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的；(二)組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的。。賭博型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為與直播平臺的抽獎機制關(guān)系十分密切，類似于使用方法與適用工具的關(guān)系?？梢哉f賭博型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為實質(zhì)上就是一種變相的網(wǎng)絡(luò)賭博。網(wǎng)絡(luò)賭博是賭博的一種形式與傳統(tǒng)賭博相比只有形式上的不同而無實質(zhì)性的差別[4]。在賭博型網(wǎng)絡(luò)抽獎行為中，網(wǎng)絡(luò)直播平臺是賭博場所，直播平臺的抽獎機制是賭博工具，虛擬貨幣與虛擬禮物是現(xiàn)實中的賭資。

(3)色誘型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為

色誘型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為是指主播在抽獎環(huán)節(jié)為了獲取更大的物質(zhì)利益，刺激觀眾消費，暗示中獎后會獎勵“寫真”、“色情圖片”“故意露點走光”“淫穢視頻”“一對一在線色情表演”等情色內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)直播間是公共場所，理論上說持有互聯(lián)網(wǎng)終端設(shè)備的人都可以進入，因此當主播為了攫取非法利益，在直播間以色誘的方式進行網(wǎng)絡(luò)直播抽獎時，主觀上具有牟利的目的，客觀上為獲取物質(zhì)利益向不特定人傳播淫穢物品，符合傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件。

三、網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為主體刑事責(zé)任分析

(一)直播平臺的刑事責(zé)任分析

根據(jù)現(xiàn)行法律文件的規(guī)定，直播平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有法定的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。直播平臺的監(jiān)管義務(wù)大致分為兩類，一類是宏觀概括性義務(wù)：危害網(wǎng)絡(luò)安全行為舉報義務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全宣傳義務(wù)、制定內(nèi)部安全管理制度和操作規(guī)程、確定網(wǎng)絡(luò)安全責(zé)任人、個人信息安全保護義務(wù)、對維護國家安全和偵查犯罪活動的支持與協(xié)助義務(wù)(3)規(guī)定于2017年施行的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》。，另一類是落實的具體義務(wù)：建立技術(shù)監(jiān)管制度、建立違法內(nèi)容篩除制度、違法違規(guī)直播內(nèi)容保存義務(wù)、建立文化主體黑名單管理制度、設(shè)置違法違規(guī)直播行為的懲罰措施、設(shè)置突發(fā)違法違規(guī)直播行為的處置措施等(4)規(guī)定于2016年施行的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》與2017年施行的《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》。。對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者難辭其咎，但在具體確認責(zé)任時又存在諸多障礙。

1.網(wǎng)絡(luò)直播平臺刑事責(zé)任類型概括

一般來說網(wǎng)絡(luò)直播平臺違反國家法定義務(wù)，可能構(gòu)成獨立的普通罪名、不作為犯罪，其分別對應(yīng)正犯責(zé)任與共犯責(zé)任、不作為責(zé)任[5]。網(wǎng)絡(luò)直播平臺的責(zé)任類型可能隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而愈來愈錯綜復(fù)雜。直播平臺的功能從最初的網(wǎng)絡(luò)即時直播發(fā)展到現(xiàn)在的集直播功能、儲存直播內(nèi)容(可反復(fù)觀看)、下載功能、休閑游戲于一體的即時性、綜合性的視頻網(wǎng)站，因此網(wǎng)絡(luò)直播平臺的同一行為可能會有不同責(zé)任類型交叉。例如：網(wǎng)絡(luò)直播平臺明知主播的行為構(gòu)成色誘型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為時，為了刺激用戶充值而允許、放任或者懈怠制止該行為的發(fā)生，此時網(wǎng)絡(luò)直播平臺分別構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪的正犯和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的正犯，前者是不純正的不作為犯，后者是純正的不作為犯罪，又因直播平臺有促進淫穢物品傳播的幫助行為而成立傳播淫穢物品的幫助犯，三罪競合，因此網(wǎng)絡(luò)直播平臺的該行為分別具有共犯責(zé)任、獨立的正犯責(zé)任與不作為責(zé)任。

2.網(wǎng)絡(luò)直播平臺共犯責(zé)任的承擔(dān)

當網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為發(fā)生時，離不開運用共犯原理來確定直播平臺的責(zé)任主體，但這對我國傳統(tǒng)共犯理論形成了巨大挑戰(zhàn)。我國傳統(tǒng)刑法理論否定片面共犯的可罰性(5)《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。，對于單向意思聯(lián)絡(luò)“明知”他人實施了網(wǎng)絡(luò)抽獎越軌行為而提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付服務(wù)等幫助行為或直接參與他人犯罪的情形，難以被認定為共同犯罪[6]。其次，由于網(wǎng)絡(luò)直播平臺的受眾廣、用戶呈現(xiàn)低齡化、底層化傾向，網(wǎng)絡(luò)直播越軌抽獎行為的隱蔽性較強，具體負責(zé)監(jiān)管人員發(fā)生重大管理過失時，極易造成嚴重的危害后果。而對監(jiān)管人員因公司內(nèi)部業(yè)務(wù)分配的監(jiān)督職責(zé)而產(chǎn)生監(jiān)管過失，除了網(wǎng)絡(luò)直播平臺內(nèi)部的管理懲戒制度予以規(guī)范，在法律上找不到關(guān)于懲治網(wǎng)絡(luò)管理或監(jiān)管過失的規(guī)定。

(二)主播的刑事責(zé)任分析

1.針對欺騙型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為

如果網(wǎng)絡(luò)主播主觀上沒有發(fā)放獎品或者沒有如實發(fā)放獎品的意思，客觀上也沒有發(fā)放獎品或發(fā)放獎品與承諾的不符合，且欺騙的金額達到刑法入罪標準時，構(gòu)成詐騙罪。在詐騙行為認定過程中，由于法定量刑情節(jié)的存在而涉及詐騙數(shù)額的折算與累計問題。就詐騙數(shù)額是否折算而言，本文認為是不需要的。在網(wǎng)絡(luò)直播消費市場中，觀眾所損失的表征法定貨幣價值的虛擬禮物會被直播平臺抽走一部分，主播并不會全額得到，主播主觀上也認識到自己不會全額得到。詐騙罪中的非法占有目的，不僅指使自己占有也可以指使他人占有，故在計算主播的詐騙金額時不需要折算直播平臺抽走的資金，直接全額計算。就詐騙金額的累計問題，即主播在實施詐騙行為時，單次詐騙金額沒有達到入罪的標準時該如何計算罪量的問題。司法解釋規(guī)定兩年內(nèi)多次實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計計算構(gòu)成犯罪的應(yīng)定罪處罰(6)2016年最高人民法院、最高人名檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條第2款規(guī)定：“二年內(nèi)多次實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計計算，應(yīng)當依法定罪處罰”。。按照司法解釋的規(guī)定，對多次實施的小額詐騙抽獎行為應(yīng)在二年內(nèi)累計計算金額，但對兩年內(nèi)經(jīng)過處理的小額詐騙行為不應(yīng)累計計算。對“未經(jīng)處理”的解釋，本文認為是經(jīng)過代表國家權(quán)力機關(guān)的處理，包括行政處罰、治安處罰、刑事處罰，對于直播平臺內(nèi)部的處理行為是不該排除在應(yīng)累計計算金額的行為之外。

2.針對賭博型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為

我國刑法第三百零三條規(guī)定了賭博罪，其構(gòu)成要件為以營利為目的聚眾賭博或以賭博為業(yè)，因此網(wǎng)絡(luò)主播長期利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺抽獎虛擬貨幣機制的漏洞與用戶對賭構(gòu)成賭博罪。認定賭博型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為主體是否具有營利目的應(yīng)從行為內(nèi)容與結(jié)果來具體判斷。其一，看網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為頻率的高低，判斷網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為主體在直播時段是偶爾抽獎還是長期多頻次地進行抽獎；其二，看獎金紅包數(shù)額或獎品價值，獎金數(shù)額越大、獎品價值越高說明行為主體獲利可能性越高，其用巨額獎勵來誘導(dǎo)觀眾參賭的力量就越大。其三，看網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的實際獲利是否為行為主體的主要經(jīng)濟來源。其四，看其網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的復(fù)發(fā)性，如行為主體之前就因抽獎行為涉嫌違法被直播平臺警告或曾經(jīng)受到過行政處罰或刑事處罰，行為主體仍然實施該行為而不悔改。

3.針對色誘型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為

當網(wǎng)絡(luò)主播涉嫌傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪時，在具體認定上要嚴格界定“淫穢物品”的范圍。我國刑法對淫穢物品的定義為——具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品，并從反面將包含有色情內(nèi)容但有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品排除在淫穢物品之外。因此從正面可以推出對于包含色情內(nèi)容但具有藝術(shù)性的人體寫真、文藝小說等不在淫穢物品之列。此外我國刑法第三百六十七第一款條文設(shè)置了“其他淫穢物品”這一兜底條款，在色誘型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為過程中往往涉及主播的即時性的直播色情表演(7)主播進行色情表演的借口大多為“走光”“忘記關(guān)攝像頭”“露點”等方式。，這一即時性短暫存在于計算機網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)信息是否屬于其他淫穢物品呢？有學(xué)者認為兜底條款的內(nèi)容和適用范圍并非漫無邊際，為了契合法律明確性原則的要求，必須像套用數(shù)學(xué)公式一樣嚴格適用同質(zhì)性的解釋規(guī)則和方法。[7]按照這一解釋方法，網(wǎng)絡(luò)直播中的色情性電子數(shù)據(jù)信息并不具有書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等典型性淫穢物品的載體性和反復(fù)觀看性，在沒有錄屏的情況下甚至沒有再次傳播的可能性。但這并不代表色情電子數(shù)據(jù)信息的社會危害性比典型的淫穢物品低，因為在網(wǎng)絡(luò)空間中，其即時性的傳播速度與范圍比起現(xiàn)實生活中的淫穢物品有過之而無不及。從實質(zhì)法益保護的角度，網(wǎng)絡(luò)色情直播傷害了社會大眾的性道德觀念，擾亂了社會秩序并使人腐化墮落，且直播內(nèi)容包括性的描述、暗示、宣揚、引誘等，應(yīng)屬于淫穢物品的范圍。因此同質(zhì)性解釋方法的結(jié)果并不合理并且和現(xiàn)行有效的法律解釋相沖突(8)2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端設(shè)備、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條將規(guī)定“其他淫穢物品”，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。。這是由于非典型的兜底條款所列舉的內(nèi)容并不能明確概括出個罪規(guī)范目的下事物的所有特征。當同質(zhì)性解釋失靈時，應(yīng)該回溯到特定類型所蘊含的規(guī)范目的，通過目的解釋限定兜底條款的適用范圍[8]。在目的解釋論上的立場，色情直播電子信號信息損害了正常的社會秩序，引發(fā)人們性羞恥感，因此把描繪性行為或者露骨宣揚色情的即時網(wǎng)絡(luò)直播電子數(shù)據(jù)信息解釋為其他淫穢物品并未超出語義可能的含義范圍，屬于擴大解釋，符合罪刑法定的要求，在補強同質(zhì)解釋規(guī)則的同時又接軌現(xiàn)行有效的法律解釋，契合法律解釋體系融貫性的要求。綜上，對于色情直播應(yīng)判定為“淫穢物品”。

(三)網(wǎng)絡(luò)直播平臺用戶的刑事責(zé)任分析

網(wǎng)絡(luò)直播平臺用戶作為互聯(lián)網(wǎng)的使用者，有合法使用互聯(lián)網(wǎng)的權(quán)利，同時也必須依照法律法規(guī)的規(guī)定，文明參與，理性表達(9)2016年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第11條第3款規(guī)定“用戶在參與直播互動時，應(yīng)當遵守法律法規(guī)，文明互動，理性表達”。。平臺用戶大多數(shù)情況下是網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的受害者，在特殊情形下也能成為刑事責(zé)任的主體。

1.主要責(zé)任形式

在網(wǎng)絡(luò)直播抽獎中直播用戶通過欺騙的方式冒領(lǐng)獎品，冒領(lǐng)獎品金額達到入罪標準的構(gòu)成詐騙罪。直播用戶通過篡改直播平臺抽獎程序使抽獎機制具有指向性和預(yù)設(shè)性而使本人或者第三人非法獲利達到入罪標準時可能構(gòu)成詐騙罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。但由于兩罪在罪量和量刑情節(jié)上并不相同，因此需要進行具體的判斷。在詐騙罪中詐騙公私財物價值三千元以上的對應(yīng)刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”(10)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當分別認定為刑法第260條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。；而在破壞計算機信息系統(tǒng)罪中，在情節(jié)上需要達到“后果嚴重”才能入罪，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上認定為后果嚴重(11)2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的，認定為“后果嚴重”。。因此對于直播用戶通過篡改抽獎程序中獎，非法獲利三千元以上五千元以下的(未造成一萬元以上經(jīng)濟損失的情形)只能認定為詐騙罪，非法獲利五千元以上的構(gòu)成詐騙罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的想象競合，非法獲利未達到三千元但造成經(jīng)濟損失一萬元以上的應(yīng)認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

2.其他責(zé)任形式

網(wǎng)絡(luò)用戶通過直播平臺教唆網(wǎng)絡(luò)主播實施網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為可能構(gòu)成詐騙罪、傳播淫穢物品牟利罪的共犯。其次，網(wǎng)絡(luò)用戶也可能成為色誘型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為中淫穢物品的二次傳播源從而構(gòu)成傳播淫穢物品罪的正犯，比如在直播間發(fā)送色情直播的鏈接等情形。最后，網(wǎng)絡(luò)用戶長期參與賭博型網(wǎng)絡(luò)抽獎并以此為業(yè)的可能構(gòu)成常習(xí)賭博罪。

四、網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的規(guī)制路徑

網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為長期游走在法律邊緣，其一對多地聚集性低價值導(dǎo)向，不僅擾亂社會秩序，還會附帶產(chǎn)生隱性的社會成本。例如造成公眾對司法機關(guān)公信力的質(zhì)疑、越軌行為對正規(guī)商業(yè)行為的影響、對社會積極價值觀的扭曲等。因此，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為不應(yīng)單純依靠行政法的外部監(jiān)督，刑法作為保障法也理應(yīng)發(fā)揮作用，不能再借口刑法謙抑性而將其排斥在處罰范圍之外。刑法謙抑性原則不是要求處罰范圍越窄越好，而是越合理越好[9]。當然，刑法是最后解決手段，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為離不開行政監(jiān)管規(guī)范的指引，細致完善的行政前置規(guī)范也是挫傷網(wǎng)絡(luò)越軌行為的一大利器。綜上，在網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的具體規(guī)制路徑上，要結(jié)合刑法與行政法二元治理的模式，依法引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為正?；?。

(一)探尋符合時代的刑法解釋路徑

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，說明僅靠完善刑事立法來應(yīng)對隱蔽性越來越強、手段越來越多的網(wǎng)絡(luò)犯罪顯得過于乏力，適當?shù)剡\用刑法解釋方法才能用有限的法律條文規(guī)范錯綜復(fù)雜的事實。網(wǎng)絡(luò)時代新興事物對傳統(tǒng)刑法解釋結(jié)論來說是一個不小的顛覆與挑戰(zhàn)，因此不能再抱守傳統(tǒng)的刑法解釋觀念。在不突破罪刑法定原則的框架下，運用各種解釋方法做出同時代、符合語境的法律解釋，才能突破現(xiàn)有的困局。正如有學(xué)者所言，只要在刑法用語在可能具有的含義內(nèi)得出的入罪結(jié)論，沒有侵害國民的預(yù)測可能性就能夠以舊的法條應(yīng)對新類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪[10]。如此一來就要求刑法解釋活性化，將實質(zhì)上值得刑事處罰的又符合法條規(guī)范目的的網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為進行入罪處理。筆者管見，處罰網(wǎng)絡(luò)抽獎越軌行為需要從規(guī)范維度與客觀需求兩方面進行論證。

小鼠適應(yīng)性喂養(yǎng)5 d后，按體質(zhì)量隨機分為2部分：其中1部分腋下接種4T1炎性乳腺癌細胞，乳腺癌成模后小鼠按糖水消耗隨機分為2組：乳腺癌組和BCRD組，每組10只；另一部分未注射4T1細胞的小鼠同時給予等體積的PBS，按糖水消耗分為2組：對照組和抑郁癥組，每組10只。BCRD組先進行乳腺癌造模后進行抑郁癥造模，乳腺癌組僅進行乳腺癌造模，抑郁癥組僅進行抑郁癥造模，造模方法見“2.2”項，乳腺癌組和對照組給予等體積CORT溶劑。

1.規(guī)范維度：符合法條的規(guī)范目的

網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的刑法解釋必須符合刑事法條的規(guī)范目的。確證法條的規(guī)范目的，應(yīng)與刑法基本目的保持一致[11]。刑法的基本目的無外乎體現(xiàn)在對秩序價值與自由價值的不同考量上。本文認為，由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛幻與浩瀚，法律在其間應(yīng)側(cè)重考慮秩序價值，畢竟網(wǎng)絡(luò)空間也屬法內(nèi)之地。因此，在規(guī)范維度上探尋網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的處罰理由時，首要之義就是側(cè)重對秩序價值的考量。這種對秩序價值的側(cè)重也體現(xiàn)在保護網(wǎng)絡(luò)法益的刑法條文上。從宏觀上看，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的法條大都規(guī)定在刑法第六章妨害社會管理秩序罪中，主要罪名所保護法益涉及到國家事務(wù)、國防建設(shè)、國家科技、網(wǎng)絡(luò)空間安全、信息安全、社會秩序穩(wěn)定等一系列重大法益。從微觀角度上分析，網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪出現(xiàn)交集之處。例如，本文所述的網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為就涉及到詐騙罪、賭博罪、傳播淫穢物品罪。對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的規(guī)制痛點就在于法律條文的滯后性與網(wǎng)絡(luò)犯罪日新月異的犯罪手段之間形成的解釋隔閡。以色誘型網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為為例，傳統(tǒng)的刑法解釋結(jié)論是斷然否定將即時網(wǎng)絡(luò)色情直播解釋為淫穢物品。這就造成刑事處遇措施的真空地帶，一旦行政監(jiān)管不到位，將會引起一系列不良反應(yīng)。無序的自由不是自由，考慮秩序價值在一定程度上也是刑法對自由價值的保護?；谏涎?，筆者認為對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的刑法規(guī)制符合法律基本目的的價值考量，在規(guī)范維度上契合了刑法條文的規(guī)范目的。

2.現(xiàn)實維度：適應(yīng)刑事防控的現(xiàn)實需求

網(wǎng)絡(luò)對犯罪社會危害性的變異作用，體現(xiàn)為犯罪社會危害性的復(fù)制性、聚焦性、擴散性[12]。網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為作為網(wǎng)絡(luò)犯罪形式的一種當然也具有上述特性。就犯罪社會危害的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制性而言，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為是以網(wǎng)絡(luò)鏈接的形式在網(wǎng)絡(luò)空間無地域限制的傳播，隨時可以被他人復(fù)制轉(zhuǎn)載。就犯罪社會危害的網(wǎng)絡(luò)聚焦性而言，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為在最初可能只是大量的一般違法或者違反社會道德的行為，但是當“量”引起“質(zhì)”的變化時，在某一個時間節(jié)點這些行為的“量”和“質(zhì)”都會因網(wǎng)絡(luò)的而誘發(fā)新的犯罪。例如韓國的N號門事件、谷歌的涉黃門事件都是如此。就犯罪社會危害的網(wǎng)絡(luò)擴散性而言，網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)使用的簡易化、網(wǎng)絡(luò)抽獎越軌行為一對多的犯罪模式是網(wǎng)絡(luò)越軌行為迅速在網(wǎng)絡(luò)空間擴散的催化劑。通過網(wǎng)絡(luò)空間，成千上萬的人將受其影響，這是與傳統(tǒng)犯罪最大的區(qū)別所在。網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的三個主要環(huán)節(jié)“復(fù)制-聚焦-擴散”會在網(wǎng)絡(luò)空間中無限循環(huán)。正是由于上述特性，在現(xiàn)實維度有對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為進行刑事防控的現(xiàn)實需求。而動輒修改立法并不現(xiàn)實，因此防控網(wǎng)絡(luò)犯罪的首要選擇是站在實質(zhì)解釋的立場對刑法用語進行擴張。

以網(wǎng)絡(luò)直播抽平臺推出的虛擬貨幣為例，虛擬貨幣能不能作為刑法所保護的“財物”決定著其能否作為犯罪對象對行為主體進行歸罪。傳統(tǒng)刑法解釋結(jié)論認為財物必須具有價值，有效用，能為人力所控制并具有流轉(zhuǎn)性，且財物不限于有體物[13]。因此有學(xué)者認為虛擬財產(chǎn)只是數(shù)據(jù)模塊，不靠勞動創(chuàng)造，沒有價值不應(yīng)屬于財產(chǎn)[14]。但是如今的社會稱之為網(wǎng)絡(luò)社會也并不為過，電子貨幣的推出使得網(wǎng)絡(luò)在線支付極為發(fā)達，人們的支付方式極大改變，網(wǎng)絡(luò)用戶可以輕易通過手機、平板電腦等終端設(shè)備購買網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)置的虛擬貨幣，虛擬貨幣的功能包括購買游戲道具、充話費、抵扣商品券、線下玩家充當商品交易等，可以說虛擬貨幣的功能與現(xiàn)實財物無異。并且大多虛擬貨幣是網(wǎng)絡(luò)用戶投入了時間、金錢、精力所得，可以看作為通過勞動所得，具有交換價值與使用價值。既然現(xiàn)實社會發(fā)生了如此重大的變化，刑法理論就應(yīng)該采取現(xiàn)實取向的解釋(同時代的解釋)[15]。因此將虛擬貨幣納入刑法所保護的財物范圍是順應(yīng)時代發(fā)展的需要，也并沒有超出可能的語義范圍。隨著社會發(fā)展的同時，語言的邊界也隨之變換，不同時代同一語義可能含義并不相同。在兩高發(fā)布的關(guān)于盜竊罪的司法解釋中就可以看到這種傾向，其認為行為人明知是盜接通信電路、復(fù)制他人電信號碼的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的構(gòu)成盜竊行為(12)2013年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，明知是盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號碼的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，按照合法用戶為其支付的費用認定盜竊數(shù)額。，可以看出司法解釋將通信信號作為的盜竊罪的犯罪對象，無疑也是為了順應(yīng)時代的發(fā)展而做出符合現(xiàn)實語境的刑法解釋。

(二)非刑罰處遇措施與行政處罰的銜接適用

網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為單靠刑法規(guī)制顯得過于單薄，對虛擬空間行為過于嚴苛甚至?xí)斐烧?guī)直播行業(yè)的萎縮，但行業(yè)內(nèi)部處罰又顯得威懾力不足，對行為主體來說違法成本實在太低。因此探尋非刑罰的處遇措施與行政處罰的二元適用可以彌補該缺陷。

1.行政監(jiān)管規(guī)范的缺陷與完善

根據(jù)文化和旅游部《全國文化市場黑名單管理辦法》規(guī)定，對文化市場主體及法定代表人或者主要負責(zé)人實行黑名單管理制度，對黑名單人員采取注銷網(wǎng)絡(luò)賬號、全網(wǎng)封禁等措施進行信用約束與聯(lián)合懲戒。但是該行政性文件對具體行為認定不夠細化，針對性不強，監(jiān)管制度只規(guī)定不得如何，并未規(guī)定違法結(jié)果發(fā)生后的懲罰措施。因此有被列入黑名單的主播冒著風(fēng)險“借尸還魂”，具體方式如使用小號在國內(nèi)直播平臺直播、跳槽海外直播平臺(由于主播與粉絲的粘連性，跳槽海外的主播所面向的觀眾還是國內(nèi)觀眾)、另辟蹊徑開公司進行帶貨直播等。行政處罰的漏洞可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的凈化排毒功能鈍化，形成劣幣驅(qū)逐良幣的惡性局面。在橫向上可能導(dǎo)致整個直播消費市場陷入惡性競爭，在縱向上使政府喪失公信力與權(quán)威，附帶的結(jié)果是違法主體喪失對法律的敬畏。筆者管見，在直播消費市場成熟的今天，行政監(jiān)管規(guī)范不應(yīng)再大而化，而應(yīng)該具有較強的針對性。其一，增強網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管手段，設(shè)置專人不定期巡查網(wǎng)絡(luò)直播平臺對越軌行為進行專業(yè)的指導(dǎo)監(jiān)督。其二，增設(shè)行政處罰措施，以往的行政處罰措施往往強制力若與威懾力小，因此可增設(shè)詢問、警告、整改、查封、取締等由弱到強的不同層級的處罰機制。其三，增加行政處罰措施的適用主體，將網(wǎng)絡(luò)直播平臺內(nèi)部臺前幕后的工作人員納入行政監(jiān)管的范圍。

2.非刑罰處遇措施的選擇適用

當網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為有滑入犯罪行為的風(fēng)險時，刑法的介入顯得十分必要。但通常來說，網(wǎng)絡(luò)越軌行為大多處在上文所說的聚集性階段，還沒有質(zhì)變?yōu)閲乐胤缸镄袨榈牡夭?，因此對于大量屬于輕微犯罪的網(wǎng)絡(luò)越軌行為，從業(yè)禁止這一非刑罰處遇措施的適用具有很強的威懾性，且符合罪刑相適應(yīng)原則。

從業(yè)禁止是以行為人利用職業(yè)便利實施犯罪或?qū)嵤┻`背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪為前提，犯罪人并不必然地被判以禁止從業(yè)，而是由法官根據(jù)犯罪的具體情況和預(yù)防再次犯罪的需要，在綜合評估的基礎(chǔ)上對犯罪人決定是否適用從業(yè)禁止[16]。我國刑法第三十七條之一規(guī)定了利用職業(yè)便利實施犯罪的從業(yè)禁止，通過剝奪罪犯的從業(yè)資格預(yù)防犯罪，防衛(wèi)社會，并且第三十七條之一第二款明確規(guī)定了違反職業(yè)禁止的處罰結(jié)果(13)《刑法》第37條第2款規(guī)定，被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第313條的規(guī)定定罪處罰。。同時刑法第三十七條之一對職業(yè)禁止范圍的規(guī)定為概括性的“相關(guān)職業(yè)”，因此從該法條的法益保護目的來看，行為人可能侵害到與原犯罪利用的職業(yè)存在緊密關(guān)系的其他法益時，應(yīng)當同時禁止其從事相關(guān)職業(yè)[17]。例如當網(wǎng)絡(luò)主播實施網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為構(gòu)成犯罪時，不僅可以禁止其從事主播行業(yè)，同時可禁止其從事視頻博主、直播帶貨、直播平臺的監(jiān)管人員等一系列相關(guān)的臺前幕后的工作。職業(yè)禁止作為一種非刑罰處遇措施，與行政處罰的二元并行，強制力巨大的同時刑罰又不過度介入，對網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的規(guī)范無疑起著積極作用。

五、結(jié) 語

在互聯(lián)網(wǎng)+的時代，對于新興產(chǎn)物，相關(guān)法律存在的不明確性和上位法的缺失必將引發(fā)系統(tǒng)性的網(wǎng)絡(luò)越軌風(fēng)險，傳統(tǒng)的治理模式與理論面臨巨大挑戰(zhàn)。因此，需要對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為進行深入認識。具體而言，在微觀層面，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的類型多種多樣，具體考察其行為、目的、行為結(jié)果等主客觀要件時構(gòu)成詐騙、賭博、傳播淫穢物品、非法經(jīng)營等犯罪。對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為的規(guī)制，要注重對刑法解釋的合理性與合法性，銜接相關(guān)行政法律，形成以刑法為后盾，以網(wǎng)絡(luò)直播平臺的行業(yè)自治為主，行政性規(guī)定為輔的治理局面。在宏觀層面，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎越軌行為只是網(wǎng)絡(luò)越軌行為的一個縮影，其越軌行為、對象、目的等脫胎于傳統(tǒng)犯罪但超越了傳統(tǒng)犯罪，因此針對網(wǎng)絡(luò)犯罪傳統(tǒng)刑法理論面臨適應(yīng)挑戰(zhàn)。