劉潤澤

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

一、問題的提出

2020年以來，一場席卷中華大地的瘟疫牽動(dòng)著每一個(gè)國人的心。時(shí)疫日重之下，政府與民眾共度時(shí)艱，展現(xiàn)出了全民抗疫的堅(jiān)定精神。但是，面對如此重大的疫情，部分物資分配機(jī)構(gòu)對于公民捐贈(zèng)的物資，以及防疫設(shè)備的調(diào)配，卻出現(xiàn)了慌亂不堪，顯失公平，乃至一團(tuán)亂象的局面。[1]物資作為防疫抗疾的物質(zhì)基礎(chǔ)，毫無疑問，對于重大疫情的防控具有至關(guān)重要的影響，而相關(guān)機(jī)構(gòu)在本次疫情中表現(xiàn)出的失職失衡，不僅在輿論上產(chǎn)生了惡劣的社會(huì)影響，更在實(shí)質(zhì)上對疫情的防控造成了重大的危害。重大疫情之下，對于關(guān)乎全國人民身體健康的重大法益，刑法應(yīng)當(dāng)仁不讓地展現(xiàn)其價(jià)值。[2]根據(jù)兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定：在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，或者在受政府衛(wèi)生行政部門委托代表政府衛(wèi)生行政部門行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在代表政府衛(wèi)生行政部門行使職權(quán)時(shí)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴(yán)重的，依照以傳染病防治失職罪定罪處罰。對于疫情之中物資分配機(jī)構(gòu)及其管理者出現(xiàn)的種種失職行為，如何運(yùn)用刑法進(jìn)行規(guī)制，追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任，有待理論予以回答。

回顧本次疫情中物資分配的失職問題，可見其特有的一面。具體來說，當(dāng)下物資分配的失職，并非機(jī)構(gòu)內(nèi)個(gè)人過失的簡單累積，而是由于機(jī)構(gòu)內(nèi)部的機(jī)制不健全，運(yùn)作不流暢所致。這種不健全或是由于事前的重視不足，或是由于事后的反應(yīng)不夠，總是呈現(xiàn)出一種“失策”的不作為形態(tài)。正如部分物資分配機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人自述的那樣，在不健全的運(yùn)作機(jī)制下，個(gè)人與單位都已“身心俱?！?。面對這種“組織失序”的現(xiàn)狀，刑法上傳統(tǒng)的過失犯罪追責(zé)模式，顯得有些捉襟見肘。一方面，由于失職的具體原因，是事前制度建設(shè)的過失，因而對于管理者行為的追究，或多或少會(huì)與刑法的基本原則之一，即行為與責(zé)任同在原則產(chǎn)生沖突，管理者也往往會(huì)以當(dāng)職之時(shí)無能為力為借口，逃避法律的制裁。另一方面，傳統(tǒng)的過失理論立足于舊過失論的立場，強(qiáng)調(diào)結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反，[3]228較為重視主觀心態(tài)的認(rèn)定。這種重視主客觀分立的思考模式固然有益，但是，如果對于物資分配機(jī)構(gòu)的責(zé)任人的主觀心態(tài)過于執(zhí)著，那便難免忽視其制度構(gòu)建這一客觀層面的失職。尤其是，在繁雜的分工流程中，要查明責(zé)任人在每一環(huán)節(jié)具體的主觀心態(tài)，既不現(xiàn)實(shí)也不經(jīng)濟(jì)。因此，著眼于物資分配機(jī)構(gòu)內(nèi)部的制度，重視管理者在制度建設(shè)層面的客觀過失，便顯得十分重要。

為了克服傳統(tǒng)過失論在解決這一問題上的局限，管理過失這一概念的引入可謂合理路徑。所謂管理過失，是指管理者對于其管理的物力、人力設(shè)備、機(jī)械、人員體制等，在管理上有不善而構(gòu)成過失的情況。[4]156例如，旅館的經(jīng)營人由于怠于維護(hù)消防設(shè)備，導(dǎo)致重大火災(zāi)之下沒有滅火器，造成重大傷亡的場合。相較于直接過失，管理過失也是一種制度構(gòu)建的過失，即一種事前的過失。在管理過失之中，非難的重點(diǎn)不再是對法益侵害后果的主觀心態(tài)，而是管理者是否建設(shè)落實(shí)了防止侵害發(fā)生的制度，[5]397這種客觀要素的考量展現(xiàn)了其重視法益保護(hù)的一面。正因如此，管理過失理論與物資分配的過失具有天然的契合性。關(guān)鍵的問題還在于，如何在具體的案件中認(rèn)定管理過失，以及如何確定管理過失的主體，凡此種種尚需進(jìn)一步明確，后文將予以展開。

二、管理過失的引入

物資分配機(jī)構(gòu)在管理組織方面的問題，往往就是醫(yī)療物資緊缺，進(jìn)而導(dǎo)致疫情防控困難的重要原因。而在當(dāng)下物資分發(fā)失衡的案件中，倘若只處罰基層的分配人員，不僅過于嚴(yán)苛，也無法達(dá)成犯罪預(yù)防的目的。因此，以管理過失理論探討管理者的刑事責(zé)任，才是切實(shí)可行的路徑，而首先要明確的，就是這一概念的內(nèi)涵。

（一） 管理過失內(nèi)涵的明確

管理過失的理論，源自日本學(xué)界對于日益嚴(yán)重的公害犯罪的反思，自上世紀(jì)七十年代被正式提出，其已成為過失犯研究中的核心問題。[6]70無論是我國還是日本學(xué)者，都對這一概念的內(nèi)涵進(jìn)行了探究。有學(xué)者認(rèn)為，所謂管理過失，是指在具有事故的預(yù)見可能性的場合，違反了為了將此事故的發(fā)生防患于未然，或者即便發(fā)生了結(jié)果，為了防止受害程度的擴(kuò)大而準(zhǔn)備物質(zhì)設(shè)備與確定人員體制這種安全體制確立義務(wù)，不確立此體制即屬于過失，因而管理過失是過失不作為犯。[7]227也有學(xué)者主張，所謂管理過失，是指管理者違反物質(zhì)設(shè)備、管理體制、人員配備等管理職責(zé)上的注意義務(wù)而引起危害結(jié)果的過失。[8]149雖然學(xué)者們對于管理過失的定義不盡相同，但通觀諸多定義，還是可以提煉出內(nèi)涵上的共性。即管理過失的非難對象，主要體現(xiàn)在對制度構(gòu)建的失職上，這種失職在外部危害來臨時(shí)往往會(huì)顯現(xiàn)出來，并最終導(dǎo)致危害結(jié)果，這便是管理過失理論的核心。除此之外，相較于其他過失類型，管理過失還具有以下幾個(gè)特點(diǎn)。

首先，在時(shí)間上，管理過失是防患于未然的。一般而言，過失的心態(tài)往往與危害結(jié)果的產(chǎn)生同步存在。例如，在打獵誤傷他人的場合，對周圍環(huán)境疏于觀察的心態(tài)，正是扣動(dòng)扳機(jī)造成傷亡結(jié)果那一刻的心態(tài)，這種對行為心態(tài)的非難也是傳統(tǒng)過失論中最典型的場景。而在管理過失的場合，由于其重點(diǎn)非難的是制度構(gòu)建上的過失，因而具有一定的前瞻性與預(yù)防性。管理者縱使在危害結(jié)果產(chǎn)生的瞬間沒有預(yù)料，但仍可以其未盡到預(yù)防性的制度建設(shè)為由，肯定過失犯罪的成立。這種建設(shè)預(yù)防機(jī)制的要求，可謂是管理過失最有創(chuàng)見的一面，從這個(gè)意義上講，管理過失的追責(zé)是具有追溯性的。

其次，在對象上，管理過失主要指向的是制度建設(shè)。在理論上，管理過失常常與監(jiān)督過失一同被提及，甚至作為監(jiān)督過失的一部分加以討論。[9]152-153所謂監(jiān)督過失，是指監(jiān)督者沒有對直接行為人施以適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)、訓(xùn)練、管理、監(jiān)督，違反對直接行為人進(jìn)行監(jiān)督之注意義務(wù)，由直接行為人造成危害結(jié)果發(fā)生，監(jiān)督者需負(fù)過失責(zé)任的情形，[10]169其最典型的體現(xiàn)便是帶教過失與選任過失。雖然管理過失常常與監(jiān)督過失相提并論，但二者的區(qū)別卻是十分明顯的。在監(jiān)督過失的場合，非難的重點(diǎn)在于監(jiān)督者對直接侵害人的監(jiān)督義務(wù)，可謂對人的放縱。但在管理過失的場合，非難的重點(diǎn)在于管理者對于制度構(gòu)建的作為義務(wù)，可謂對制度的放縱。這種管理中的制度，可以是安全制度，也可以是運(yùn)行制度，亦或是人力制度，但無論是哪一種，都體現(xiàn)著對于抽象體制建設(shè)的要求，這與監(jiān)督過失強(qiáng)調(diào)對人的監(jiān)督是決然不同的。

最后，在注意義務(wù)上，管理過失應(yīng)以管理義務(wù)與權(quán)限為核心。基于管理過失的特殊性，其注意義務(wù)的設(shè)定便需更為謹(jǐn)慎，否則人們將因?yàn)橹贫鹊娜笔Ф鴦?dòng)輒得咎。從實(shí)質(zhì)來源上講，管理過失的注意義務(wù)屬于作為義務(wù)，此種義務(wù)存在于對體制的確立實(shí)質(zhì)性地負(fù)有決定、命令之權(quán)限的權(quán)限人，對于不具有此類權(quán)限的普通人不能科以這種義務(wù)。[11]361從形式來源上講，管理過失的判斷必須緊緊圍繞著管理職責(zé)的規(guī)定，這種職責(zé)的規(guī)定大多體現(xiàn)為特殊部門的工作規(guī)章。舉例來說，依據(jù)《中國紅十字會(huì)會(huì)員管理辦法》的規(guī)定，各級紅十字有積極開展會(huì)員培訓(xùn)工作，學(xué)習(xí)基本知識、法律法規(guī)和應(yīng)急救護(hù)技能的職責(zé)。因此，地方紅十字會(huì)在疫情來臨之前疏于管理培訓(xùn)，因而在疫情中行為慌亂，對疫情防控造成重大損害的，可以追究管理過失的刑事責(zé)任。這種實(shí)質(zhì)與形式并重的方式，是管理過失中注意義務(wù)判斷的核心思路。

（二） 引入管理過失的優(yōu)勢

明確了管理過失的內(nèi)涵之后，在重大疫情中物資分配的問題上，引入這一理論工具的優(yōu)勢與必要性便一目了然。

首先，與傳統(tǒng)的過失論不同，管理過失強(qiáng)調(diào)對制度建設(shè)的失職，這種對客觀外在表現(xiàn)的重視，是管理過失相較傳統(tǒng)的過失論的重要優(yōu)勢。因?yàn)?，面對一個(gè)失職行為，傳統(tǒng)過失論往往要考察行為人在何種環(huán)節(jié)上產(chǎn)生了過失的心態(tài)。舉例來說，在物資分配存在過失的場合，傳統(tǒng)過失論往往要逐一判斷管理者在哪個(gè)分發(fā)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了紕漏，對于分發(fā)導(dǎo)致的危害是否具有預(yù)見可能性等等問題。這樣的判斷雖然看似公允，但在復(fù)雜混亂的重大疫情中，卻是難以企及的奢望。相較而言，按照管理過失的判斷，沒有按照管理要求建立體制就屬于過失。[12]245這種從制度建設(shè)的角度，以客觀要素的存在與否，判斷物資分配過失責(zé)任的方式，則顯得經(jīng)濟(jì)合理許多。更為重要的是，這種外在的判斷，在時(shí)疫日重的當(dāng)下，無疑更為合理可靠。

其次，管理過失可以更好的處罰管理上的無能。在以往業(yè)務(wù)過失的認(rèn)定中，經(jīng)常有一些管理者以能力不足，認(rèn)識不到位等言辭為借口，逃避刑事責(zé)任的追究。仿佛只要在危機(jī)關(guān)頭承認(rèn)自身能力的低下，就可以躲在幕后高枕無憂。而我國法院在產(chǎn)品等領(lǐng)域的刑事責(zé)任認(rèn)定上，還是傾向于追究企業(yè)相關(guān)人員的故意責(zé)任，這就容易導(dǎo)致在缺乏明知與故意的場合，追究距離事故一線較遠(yuǎn)的管理人員的責(zé)任成為問題。[13]281而在管理過失的語境下，不僅要考慮管理者在危機(jī)關(guān)頭的應(yīng)對，還要考慮管理者日常的制度建設(shè)，不僅可以將一線的具體過失予以考量，還可以追本溯源尋找管理層面的制度過失，將具體工作中的疏忽與制度建設(shè)中的消極一并考慮，防止“離現(xiàn)場越遠(yuǎn)離責(zé)任越遠(yuǎn)”的情況出現(xiàn)。

最后，管理過失可以更好地敦促管理者履行補(bǔ)救的職責(zé)。如后所述，由于管理過失的認(rèn)定，并非只要事前存在疏漏就全無挽回的余地，管理過失產(chǎn)生的法益侵害亦非抽象的危險(xiǎn)，因此，管理者在危險(xiǎn)初步展現(xiàn)后，對制度的盡力修補(bǔ)與完善，同樣對過失責(zé)任的認(rèn)定具有舉足輕重的意義，從這一角度來講，事中的制度完善對事前的建設(shè)過失具有阻卻作用。如此說來，管理過失的引入，不僅可以推動(dòng)已經(jīng)具有過錯(cuò)的管理者及時(shí)彌補(bǔ)過錯(cuò)，還可以在重大疫情的特殊情況下，防止物資分配機(jī)構(gòu)疲于應(yīng)對追責(zé)，以求最大可能地發(fā)揮其價(jià)值，更為有效地達(dá)到防疫的目的。

三、管理過失歸責(zé)進(jìn)路的實(shí)務(wù)考察

物資分配中對管理過失理論的引用，并非無源之水無本之木，而是具有堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)，縱觀國內(nèi)外的司法實(shí)務(wù)不難看到，以管理過失為由追究管理領(lǐng)導(dǎo)者事前不作為責(zé)任的案例比比皆是，其中的判決理由也值得反復(fù)研究琢磨。以下列舉數(shù)個(gè)實(shí)務(wù)判例，希望有機(jī)會(huì)跳出刑法理論的叢林，立足于司法實(shí)踐對理論學(xué)說進(jìn)行實(shí)證層面的反省。[14]161

（一） 管理過失的實(shí)務(wù)應(yīng)用

就我國大陸而言，司法實(shí)務(wù)中在判決書中雖較少申明管理過失的字眼，但在不少案件的判決理由中，仍能很明顯的看出對管理過失理論的應(yīng)用，著名的“衡陽特大火災(zāi)坍塌案”就是其例。2003年11月3日凌晨，湖南省衡陽市的衡州大廈發(fā)生特大火災(zāi)，造成了20名消防員殉職的嚴(yán)重后果。事后查明，衡州大廈施工過程中的一系列違規(guī)行為，導(dǎo)致建筑物的耐火性能下降，且由于大廈并未建立日常的消防安全制度，導(dǎo)致救火現(xiàn)場混亂不堪，最終造成了重大死傷后果。令人矚目的是，在事后的追責(zé)中，除過對傳統(tǒng)相關(guān)責(zé)任人的追究，法院還追究了大廈物業(yè)管理公司經(jīng)理沈某的刑事責(zé)任。判決認(rèn)為，沈某作為物業(yè)管理公司的經(jīng)理，對事發(fā)大廈的倉庫行使管理職權(quán)，但其在經(jīng)下屬提醒后，仍然沒有按照相關(guān)的法律法規(guī)對大廈的倉庫進(jìn)行管理，疏于建設(shè)消防安全制度，并對政府的檢查敷衍了事，以致火災(zāi)在倉庫內(nèi)發(fā)生且難以撲滅，最終釀成樓房坍塌、人員傷亡的嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。[15]61該起案件的判決書中，雖未明確援引管理過失的理論用詞，但通過分析不難看出，法院并非是因?yàn)樵谑掳l(fā)后沈某具有某項(xiàng)具體的過失為由肯定其責(zé)任，而是以沈某在事前未建立安全管理制度為由，判決其承擔(dān)過失責(zé)任的，而這樣的思考進(jìn)路，正是應(yīng)用管理過失理論的體現(xiàn)。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，也發(fā)生了數(shù)起涉及醫(yī)療設(shè)備安全的管理過失案例，且與大陸相比，臺(tái)灣地區(qū)對于管理過失理論的適用更具有針對性。在“電腦斷層攝影機(jī)感染案”中，甲某系臺(tái)北榮民總醫(yī)院放射部主任，對該部的行政和醫(yī)療負(fù)有決策與監(jiān)督的權(quán)限。乙某則是負(fù)責(zé)該電腦斷層攝影機(jī)操作的醫(yī)師。一日，乙某為病人實(shí)施電腦斷層掃描，當(dāng)時(shí)乙某已經(jīng)發(fā)現(xiàn)病患可能患上了瘧疾，依其專業(yè)知識應(yīng)當(dāng)更換注射器材，但丙某疏于更換，繼續(xù)使用舊有的注射器材醫(yī)治，最終導(dǎo)致了四名其他患者使用該注射器材后感染瘧疾而死亡。事后查明，案件發(fā)生之前，早有下屬向甲某反映該電腦設(shè)備存在安全隱患，然其未作細(xì)致研究，在調(diào)查中甲某也聲稱，基于降低成本的考慮，其沒有更換設(shè)備的打算，也并沒有遵守設(shè)備的“一人一套無菌”的使用原則。與之相反，甲某反復(fù)要求當(dāng)職醫(yī)生堅(jiān)持使用落后的電腦設(shè)備，并在消毒過程中減少流程。臺(tái)灣當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q認(rèn)為，乙某由于疏忽過失構(gòu)成業(yè)務(wù)過失致人死亡罪自不待言。而本案中的甲某，在肩負(fù)建立安全管理醫(yī)療制度的職責(zé)的前提下，在掌握科室設(shè)備已經(jīng)老化這一真實(shí)情況的基礎(chǔ)上，卻屢屢無視所屬醫(yī)師的設(shè)備更換要求，疏于安全管理，制定了不恰當(dāng)?shù)牟僮鳒?zhǔn)則，造成了科室安全隱患，并最終轉(zhuǎn)化為了實(shí)害，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成管理過失。[16]532總的來看，醫(yī)療行業(yè)是管理過失的高發(fā)地，不僅是我國大陸與臺(tái)灣地區(qū)，在日本地區(qū)亦有不少管理過失的實(shí)務(wù)案例，[17]81-84其對制度建設(shè)義務(wù)的要求都值得我國借鑒。

（二） 對實(shí)務(wù)中歸責(zé)進(jìn)路的考察

通過前述案例可以看到，實(shí)務(wù)中不僅對于管理過失的適用并不排斥，而且在一些場合還格外強(qiáng)調(diào)對管理者不作為的追責(zé)。然而，從域外域內(nèi)的判決書中亦可看出，以管理過失為由追責(zé)的具體思路尚不甚明確。因此，反思案例的說理，探尋管理過失的追責(zé)特征，便顯得尤為重要?？偟膩碚f，管理過失的追責(zé)主要體現(xiàn)為以下幾方面的特征。

首先，追責(zé)主體處在特殊領(lǐng)域與行業(yè)?？v觀以往追究管理過失責(zé)任的案件，可發(fā)現(xiàn)責(zé)任人的管理領(lǐng)域，皆非普通的日常生活環(huán)境，而是處于醫(yī)療、能源、防疫與食品安全等關(guān)系國民生命財(cái)產(chǎn)安全的關(guān)鍵領(lǐng)域內(nèi)。如在“重慶井噴案”中，由于石油鉆井隊(duì)隊(duì)長吳某未確立井前會(huì)議與報(bào)表制度，法院追究了吳某的管理過失責(zé)任。[15]60在日本“沙雷氏菌感染案”中，日本地方裁判所也追究了醫(yī)院理事長未確立醫(yī)療防感染培訓(xùn)體制的管理過失責(zé)任。[17]83通過對追責(zé)邏輯的思考，其實(shí)不難明白管理過失的追責(zé)集中于特殊行業(yè)的原因。之所以會(huì)有這樣的現(xiàn)象，在于特殊領(lǐng)域不僅關(guān)乎國民重大法益，還往往蘊(yùn)含著高度的風(fēng)險(xiǎn)，一旦風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害，就會(huì)造成嚴(yán)重的后果。而將風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)害相隔斷的關(guān)鍵因素，便在于日常制度的設(shè)立，管理者掌握著這一關(guān)鍵職權(quán)卻懸置不聞，最終導(dǎo)致危險(xiǎn)實(shí)害化，這種特殊的因果流程便是管理過失具有領(lǐng)域性的成因。

其次，從對事先預(yù)警的態(tài)度中判斷預(yù)見可能性。人非圣賢孰能無過，如果管理過程中存在疏忽，就徑直追究管理過失責(zé)任的話，難免會(huì)造成管理者責(zé)任過重的局面。針對這一點(diǎn)，無論是我國還是日本的法院，其實(shí)都較為重視事先預(yù)警的存在，避免管理過失淪為單純的結(jié)果責(zé)任。具體來說，管理過失中的預(yù)見可能性，是通過制度隱患的預(yù)先警示來體現(xiàn)的。在制度隱患尚未實(shí)害化之時(shí)，往往有具體的基層操作者向管理者反映制度存在缺陷，甚至要求對制度進(jìn)行調(diào)整，而管理者卻置若罔聞，對已經(jīng)得到反映的危險(xiǎn)不予重視，最終造成了危害后果。如前述“電腦斷層攝影機(jī)感染案”中，事先已有當(dāng)職醫(yī)師向管理者反映電腦落后的情況，但管理者卻出于節(jié)省成本的考慮無視了這種預(yù)警。再如德國著名的“麻醉跌倒案”中，案發(fā)之前該科室主任醫(yī)師就已經(jīng)向醫(yī)院管理層反映過增加人手的訴求，但卻因財(cái)政原因被拒絕，最終導(dǎo)致當(dāng)職醫(yī)師過于勞累出現(xiàn)手術(shù)失誤。這種對事先預(yù)警的忽視，體現(xiàn)了管理者已經(jīng)預(yù)見到了危險(xiǎn)實(shí)害化的可能性，實(shí)現(xiàn)了責(zé)任要件的滿足，是管理過失歸責(zé)的重要判斷環(huán)節(jié)。

最后，以合義務(wù)的替代行為判斷蓋然因果關(guān)系。一般來說，單憑管理者未確立制度這一情況，并不足以肯定管理過失的成立，還需要管理者未盡義務(wù)與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。而管理過失中因果關(guān)系的判斷，需要假設(shè)一個(gè)合義務(wù)的替代行為，且假設(shè)的這一行為不必處在必然防止結(jié)果發(fā)生的地位。這就是說，實(shí)務(wù)中往往假設(shè)管理者已經(jīng)確立了相應(yīng)制度，再觀察事故發(fā)生的關(guān)鍵原因是否能為這一假設(shè)所斷絕，如果大概率可以斷絕，即具有防止結(jié)果發(fā)生的蓋然性的話，那么就肯定因果關(guān)系的存在。這樣的判斷模式，從前述“衡陽特大火災(zāi)案”的說理中便可看出，法院指出，沈某如果確立了大廈的消防安全制度，便很有可能防止火災(zāi)現(xiàn)場的亂象，并最終阻卻結(jié)果的發(fā)生。可以說，這種帶有相當(dāng)性考量的因果關(guān)系判斷，或是出于督促管理者履行職責(zé)的需要，或是出于重大事故多因一果的常態(tài)，但都對管理者提出了更高的要求。

四、物資分配中管理過失的具體判斷

追究管理者在物資分配中的過失責(zé)任，不僅具有前述司法實(shí)務(wù)的先例，在重大疫情下更是具有迫切的需求。但由于一些組織管理者對各個(gè)環(huán)節(jié)的參與形式不過是形式性、象征性的，一概追究其刑事責(zé)任可能導(dǎo)致組織管理者的注意義務(wù)過重。[17]84因此，結(jié)合前述司法實(shí)務(wù)的特點(diǎn)，探索管理過失的具體判斷與限制便尤為重要。

（一） 主體資格方面的限制

對于管理過失的主體，主要是從兩方面進(jìn)行一定程度的限制，即物資分配機(jī)構(gòu)的特殊性與管理職位的實(shí)質(zhì)性。首先，物資分配機(jī)構(gòu)必須是承擔(dān)一定公共物資分配職能的特殊部門，也只有這些承擔(dān)公共職能，關(guān)乎公共衛(wèi)生安全的機(jī)構(gòu)管理者，需要以刑法追究其管理過失責(zé)任。這是因?yàn)?，管理過失這一現(xiàn)象，在生活中其實(shí)較為普遍，如果對所有的制度上的缺失都科以刑事責(zé)任的話，無疑會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大化。故而，只有在關(guān)乎多數(shù)人生命安全，存在高度公共危險(xiǎn)，事關(guān)國家重大利益的職務(wù)關(guān)系的領(lǐng)域，刑法才會(huì)予以調(diào)整，也只有在這樣的機(jī)構(gòu)內(nèi)，科處更高的注意義務(wù)才具有正當(dāng)性。從這一角度來講，制度建設(shè)義務(wù)的科處其實(shí)是一種較高的要求。具體而言，某些具有特殊危險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)，例如化學(xué)能源、醫(yī)療衛(wèi)生、救災(zāi)物資分發(fā)機(jī)構(gòu)等，其在日常生活中都潛藏著試劑泄露、物資緊缺以及疾病擴(kuò)散等特殊風(fēng)險(xiǎn)，如果這些機(jī)構(gòu)的管理者在日常工作中疏于制度建設(shè)，導(dǎo)致其內(nèi)涵的風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害，那么管理者就需要承擔(dān)管理過失的責(zé)任。

其次，管理過失責(zé)任的承擔(dān)主體必須在物資分配中，肩負(fù)實(shí)質(zhì)的管理、組織職責(zé)。這是因?yàn)椋挥芯哂袑?shí)質(zhì)的職權(quán)的人，才可以了解到內(nèi)部的情況，從而對機(jī)構(gòu)當(dāng)下蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)具有預(yù)見可能性。也只有具有管理職權(quán)的人，才可以進(jìn)行制度性建設(shè)，從而對風(fēng)險(xiǎn)具有結(jié)果回避可能性，并科處的結(jié)果回避義務(wù)。因此，注意義務(wù)的賦予，必須結(jié)合組織中通過分工而成的具體監(jiān)管職責(zé)權(quán)限。[18]99一般而言，實(shí)質(zhì)的管理職責(zé)主要來自三個(gè)方面。第一，法律與法規(guī)。即其管理職責(zé)由法律法規(guī)明確規(guī)定。例如,《安全生產(chǎn)法》第4條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人對本單位的安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé)”[8]151第二，職務(wù)的慣例。即雖然沒有法律明確規(guī)定，但在機(jī)構(gòu)內(nèi)部長期都由該職務(wù)負(fù)責(zé)制度建設(shè)等方面的工作。此時(shí)職務(wù)的來源大都是機(jī)構(gòu)內(nèi)部的規(guī)章與辦公辦法。[19]第三，委托與授權(quán)。即雖然沒有法律與職務(wù)上的要求，但在一個(gè)較長的期間內(nèi)，國家或法人通過合同或許可的方式，賦予其管理職責(zé)。兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條中所規(guī)定的，“受政府衛(wèi)生行政部門委托代表政府衛(wèi)生行政部門行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員”，正是此例。

（二） 客觀行為方面的判斷

管理過失客觀行為方面的判斷，在某種程度上來說，是需要建設(shè)什么樣的制度才能夠盡到管理職責(zé)的判斷。因?yàn)?，如果建設(shè)了合理的制度，保證了機(jī)構(gòu)的流暢運(yùn)行，還不能夠在重大疫情中保持物資分配的話，那管理者便不具有結(jié)果回避可能性，不能追究管理過失的責(zé)任。反之，如果沒有建設(shè)一定的制度保證機(jī)構(gòu)的運(yùn)行，那么追究其管理責(zé)任也就理所應(yīng)當(dāng)。一般來說，物資分配機(jī)構(gòu)的制度建設(shè)，可以從事前與事中兩個(gè)角度展開討論。

一方面，從事前的角度看，考察物資分配機(jī)構(gòu)是否預(yù)先建設(shè)了常備的勤務(wù)、協(xié)作以及應(yīng)急機(jī)制，這些事前機(jī)制的設(shè)立，類似于企業(yè)中的“合規(guī)計(jì)劃”，是一種通過在先制度預(yù)防刑事責(zé)任的方式。[20]19第一，所謂勤務(wù)機(jī)制，是指管理者是否保證了物資分配機(jī)構(gòu)在非疫情期間進(jìn)行了有效常態(tài)的運(yùn)轉(zhuǎn)。這種正常的運(yùn)轉(zhuǎn)工作制度，不僅僅是常規(guī)的通勤值班，而是包括了分配訓(xùn)練，物資識別以及倉庫管理等一系列項(xiàng)目的制度體系。如果連日常的制度體系都未曾建立，或是建立之后束之高閣，任由機(jī)構(gòu)彌漫著消極應(yīng)付的氣氛，那么重大疫情來臨之時(shí)，物資分配機(jī)構(gòu)陷入混亂也就不難想象。于此，說勤務(wù)機(jī)制是物資分配機(jī)構(gòu)的“企業(yè)文化”也并不為過。第二，所謂協(xié)作機(jī)制，是指管理者是否在疫情來臨前與其他相關(guān)部門建立了溝通與合作。由于物資分配屬于多部門聯(lián)動(dòng)的工程，因此，保證本機(jī)構(gòu)與其他機(jī)構(gòu)在物資配送，交換或調(diào)配方面的暢通便至關(guān)重要。舉例來說，各級紅十字會(huì)與各大醫(yī)院，社區(qū)之間醫(yī)療物資分配的渠道，就必須常態(tài)化的保持暢通，以備重大疫情期間產(chǎn)生交流上的混亂。第三，所謂應(yīng)急機(jī)制，是指管理者是否在日常工作中預(yù)想到了災(zāi)情疫情來臨之時(shí)的物資緊缺，并相應(yīng)地設(shè)計(jì)了反制的方法。一般來說，重大疫情期間的物資緊張實(shí)屬常事，那么物資分配機(jī)構(gòu)的應(yīng)急預(yù)案設(shè)置便屬合理應(yīng)當(dāng)。如果連應(yīng)急的預(yù)案都未曾設(shè)計(jì)，導(dǎo)致疫情發(fā)生之后慌不擇路，物資分配發(fā)生嚴(yán)重混亂，那就應(yīng)當(dāng)追究其管理過失責(zé)任。

另一方面，從事中的角度看，物資分配機(jī)構(gòu)是否在重大疫情發(fā)生之后，進(jìn)行了有效的制度實(shí)踐，或是彌補(bǔ)了常備制度的不足。第一，所謂有效的制度實(shí)踐，是指在疫情發(fā)生之后，物資分配機(jī)構(gòu)是否及時(shí)主動(dòng)地分發(fā)物資，并結(jié)合預(yù)先設(shè)計(jì)的制度進(jìn)行了快速的響應(yīng)。如果管理者在疫情發(fā)生之后消極不作為，沒有合理應(yīng)用預(yù)先建設(shè)的制度，或是對于合作分配的諸多問題閉門造車，那么可以說其事前建設(shè)的制度不過是空中樓閣而已，其管理上的過失也就不言而喻。第二，所謂彌補(bǔ)了制度的不足，是指雖然管理者對于事前的制度建設(shè)有所疏漏，但在疫情發(fā)生之后及時(shí)進(jìn)行了調(diào)整補(bǔ)足，填充了制度上的缺口，實(shí)現(xiàn)了物資分配的公平流暢，那么依然可以阻卻管理過失的成立。這是因?yàn)椋贫鹊慕ㄔO(shè)與應(yīng)用，不僅僅具有規(guī)章制度這樣的形式意義，還具有具體解決問題的實(shí)質(zhì)價(jià)值，因此，即使事前形式的建設(shè)較為簡陋，但若能快速做出響應(yīng)，規(guī)避損害結(jié)果的發(fā)生，那么也可以認(rèn)定管理工作上的充足。這種管理上的“后悔藥”，不僅可以有效防止管理過失判斷的嚴(yán)苛，還可以敦促管理者彌補(bǔ)過錯(cuò)，使其更好地在重大疫情中發(fā)揮作用。

五、結(jié)語

就管理過失而言，基于其對過失判斷的特殊路徑，在重大疫情中應(yīng)用這一理論追究過失責(zé)任，具有高效追責(zé)，方便處罰管理無能以及更好地敦促管理者履行補(bǔ)救職責(zé)的優(yōu)勢。話雖如此，但為了防止刑事責(zé)任過于泛化，管理過失責(zé)任的判斷亦需謹(jǐn)慎。具體來說，在主體層面，想要追究物資機(jī)構(gòu)分配管理者的責(zé)任，這一機(jī)構(gòu)本身必須是承擔(dān)一定公共物資分配職能的單位，且承擔(dān)責(zé)任的主體必須是肩負(fù)實(shí)質(zhì)管理職責(zé)的人。在客觀層面，在事前需要判斷，管理者是否建設(shè)了常備的勤務(wù)、協(xié)作以及應(yīng)急機(jī)制。在事中需要判斷，管理者是否在疫情發(fā)生之后，進(jìn)行了有效的制度實(shí)踐，或是彌補(bǔ)了常備制度的不足。結(jié)合主體與客觀，事前與事中這樣的多重判斷，可以較為合理的劃定管理過失的處罰范圍，并對管理過失的認(rèn)定提供較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

需要指出的是，對于重大疫情的防控，刑事責(zé)任的追究終歸還是有“事后諸葛亮”的嫌疑，因?yàn)榕c疾病的擴(kuò)散相比，無論管理者承擔(dān)多么嚴(yán)重的責(zé)任，也都微不足道。而真正能夠防止災(zāi)難再次發(fā)生的唯一辦法，就是建立科學(xué)有效的傳染病預(yù)防規(guī)劃。以《東京都傳染病預(yù)防計(jì)劃》為例，日本政府在這份計(jì)劃書中詳細(xì)明確了疫情的應(yīng)對策略、相關(guān)部門的職責(zé)，以及特殊疾病的防控方法等等方面，從整體上建立了疫情防控的事先應(yīng)對機(jī)制。[21]4-32這種科學(xué)機(jī)制的設(shè)立，可以從根源上降低疾病傳播的速度，減少民眾的恐慌，提升政府的治理能力，無疑值得我國學(xué)習(xí)借鑒。