熊樟林

（東南大學(xué)法學(xué)院，南京211189）

一、美國煙草管制的立法演進

在美劇《Boston Legal》中被喻為“癌癥棒”的香煙，實際上早在1898年田納西最高法院的判決中便已遭到非議。①Austin v.Tennesee，48 S.W.305，306.只不過，在19世紀(jì)末到20世紀(jì)初的美國歷史中，諸如提升煙草稅的管制措施只是政府提高財政收入的掩飾性手段，而并非為了公共健康。［1］此時的多數(shù)人認(rèn)為，對于吸煙的限制措施不宜太過苛刻，否則會損及經(jīng)濟發(fā)展。在總體上改變這一現(xiàn)狀的公共事件是美國公共衛(wèi)生局局長1964年發(fā)表的第一份《煙害白皮書》。這一結(jié)合50年代中期醫(yī)學(xué)研究已經(jīng)證實吸煙將導(dǎo)致癌癥、肺部病變結(jié)論的政府行為，直接將先前的“財政收入”目的扭轉(zhuǎn)為“公共健康”，［2］以政府宣言書的形式點燃了美國煙草管制斗爭的導(dǎo)火線。自此，煙草管制成為美國政治生活中不可或缺的一部分，圍繞權(quán)力與權(quán)利之間的各種爭議也成為共和國司法大廳的?？?。

在聯(lián)邦層面，美國煙草管制立法擎始于《煙害白皮書》發(fā)表的次年。為了對白皮書予以響應(yīng)，美國國會于1965年頒布實施了《聯(lián)邦煙草標(biāo)示與廣告法》（the Federal Cigarette Labeling and Advertising Act，F(xiàn)CLAA），②15 U.S.C.§1331（1994）.要求煙商在包裝上統(tǒng)一設(shè)置警告。美國國會相信，通過這一措施能夠確保公眾獲知吸煙行為的危害。［3］在此之后，《聯(lián)邦煙草標(biāo)示與廣告法》在1970年的《聯(lián)邦公共健康吸煙法》（Federal Public Health Cigarette Smoking Act）中得以進一步加強。該法規(guī)定，除禁止在廣播與電臺上刊登香煙廣告外，還要求香煙包裝上的警示標(biāo)示必須更為明顯。

到了20世紀(jì)70年代，美國煙草管制立法出現(xiàn)了一段較為寬松的時間。盡管在此期間亦有1970年頒布的《管制物品法案》（Controlled Substances Act）、③15 U.S.C.§802(1994）.1972年頒布的《消費者產(chǎn)品安全法》（Consumer Product Safety Act）④15 U.S.C.§2052(1994）.以及1976年頒布的《毒性化學(xué)物質(zhì)管理法》（Toxic Substance Control Act）。⑤15 U.S.C.§2062(1994）.但事實上，它們并未將煙草納入調(diào)整范圍，煙草非但不是管制品與消費品，同時也不在化學(xué)物質(zhì)的范疇之內(nèi)。［4］

相較70年代的寬松而言，美國80、90年代的煙草管制立法得到了復(fù)興（resurgence）。［4］美國國會在1986年頒布了《吸煙綜合教育法》（Comprehensive Smokeless Tobacco Education Health Act），⑥15 U.S.C.§§4401-4408(1994）.用以告知消費者無煙煙草（smokeless tobacco）的危害。同時，在確證二手煙危害之后，國會亦于1990年頒布了《交通部及相關(guān)機構(gòu)撥款法案》（Department of Transportation and Related Agencies Appropriations Act），⑦49 U.S.C.§41706(1994）.禁止在航程六小時之內(nèi)的國際航班上吸煙。同時值得注意的是，聯(lián)邦職業(yè)與健康局（Occupational Safety and Health Administration）亦在1994年提議，除了設(shè)有可以免受二手煙侵害的特殊區(qū)域外，所有在工作場所禁止吸煙。⑧29 C.F.R.pts.1910，1915，1926，1928.這一提案盡管至今未曾成為法律，但工作場所禁止吸煙已是大勢所趨。在地方，加州于1998年1月1日通過修訂勞工法，成功對酒吧和餐廳實施了煙草管制，這在后期已波及其他各州及市政府。［5］

進入新世紀(jì)后，美國煙草管制最令人矚目的立法事件，是2009年經(jīng)奧巴馬總統(tǒng)簽署通過的《家庭吸煙預(yù)防與煙草控制法案》（Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act）。⑨Pub.L.No.111-31，123 Stat.1776（2009）.這一被認(rèn)為是過去50年來影響最為深遠的法律，在表決階段便獲得了來自各方的擁簇。［6］該法除在限制煙草宣傳和未成年人吸煙方面有突出規(guī)定外，較為重要的影響在于結(jié)束了美國食品與藥品管理局（Food and Drug Administration，F(xiàn)DA）（以下簡稱FDA）長達11年的管轄權(quán)爭議，F(xiàn)DA也因此成為美國享有煙控管轄權(quán)的行政機關(guān)。

從1964年到2014年，美國煙草管制已有長達約50年的立法演進。在這一過程中，盡管美國政府在煙控目標(biāo)、手段等方面都取得了實質(zhì)性進展，但這其中始終伴有權(quán)利與權(quán)力間的平衡與較量，并且，圍繞煙商、公民、管制機關(guān)之間復(fù)雜的斗爭格局，也難以一言道盡。本文目的在于試圖呈現(xiàn)上述斗爭背后的細枝末節(jié)。為了避免話題的空泛和散雜，我們選擇順延權(quán)利與權(quán)力之間所能組成的三對關(guān)系而展開，這主要包括：其一，拉扯于權(quán)利與權(quán)利之間的美國煙害訴訟；其二，調(diào)和于權(quán)力與權(quán)利之間的煙控邊界及其正當(dāng)性；其三，平衡于權(quán)力與權(quán)力之間FDA的管轄權(quán)確證。

二、拉扯于權(quán)利與權(quán)利之間的美國煙害訴訟

在某種意義上，美國煙草管制斗爭的首要面貌便是公民與煙商之間的權(quán)利較量，這一主要表現(xiàn)為煙害訴訟形式的權(quán)利斗爭現(xiàn)象，從1954年開始便一直伴隨美國煙草管制的制度推進，發(fā)生著類型上的更迭與內(nèi)容上的變遷。直至今日，它依然是美國煙草管制斗爭中角色最為鮮明的陣地。

（一）美國煙害訴訟的類型

一般認(rèn)為，在類型上，美國煙害訴訟可分為個人訴訟、集體訴訟、政府醫(yī)療支出補償訴訟以及環(huán)境煙害訴訟四種形式。［7］不過，伴隨美國煙草產(chǎn)品的推新，近期又出現(xiàn)了一種圍繞“清淡型香煙”而展開的訴訟類型，其通常被稱為清淡型香煙訴訟（the light cigarette litigation）。和之前有所差別的是，其索賠的并不是身體傷害而是經(jīng)濟損失。人們認(rèn)為清淡型香煙對人體的傷害程度并不像煙商所宣稱的那樣輕微，因而是一種經(jīng)濟合同上的詐欺。［8］另外，基于晚近美國煙草產(chǎn)品已經(jīng)行銷海外，因此，有美國學(xué)者提及，國際煙害訴訟實際上也日漸成為美國煙害訴訟類型中的重要一員。［9］

在上述不同訴訟類型中，原告對于訴因也有著多元化理解。根據(jù)既已發(fā)生的索賠案件來看，產(chǎn)品設(shè)計瑕疵（design defect）、制造缺陷（manufacturing defect）以及疏于警告（failure to warn），往往是原告最為重要的請求權(quán)基礎(chǔ)。而與此同時，亦常常伴有陰謀（conspiracy）、虛假陳述（misrepresentation）、詐欺（fraudulent concealment）等主張。［10］盡管如此，寓于其中的大體趨勢卻是逐漸追求成立侵權(quán)行為的因果關(guān)系，而這使得美國煙商越來越坐立難安。有美國學(xué)者曾評論說，“美國煙害訴訟的制度演進，完全可以被看做是創(chuàng)生美國侵權(quán)法‘嚴(yán)格責(zé)任原則’的一個部分”。［11］可見，伴隨權(quán)利意識的高漲，內(nèi)含于公民與煙商之間的天平是越來越偏向原告一方的，而這也正是美國煙害訴訟經(jīng)久不衰的基本要件。

（二）美國煙害訴訟的發(fā)展階段

按照Robert L.Rabin教授的劃分，美國煙害訴訟的斗爭圖景分布在三個時間段，分別是20世紀(jì)50年代中期到60年代、20世紀(jì)80年代末期到90年代初期［12］以及20世紀(jì)90年代中期至今。［13］

20世紀(jì)50年代中期到60年代，是美國煙害訴訟早期的努力階段。其發(fā)生可以歸結(jié)于兩個因素：其一，對吸煙有害健康的科學(xué)確證。這一工作主要由科學(xué)研究所揭發(fā)，并以通俗易懂的輿論宣傳使民眾廣為周知。在50年代初期，依次扮演上述角色的是《美國醫(yī)學(xué)會雜志》（the journal of the American medical association）、《讀者文摘》（the reader’s digest）以及一個名為“See it now”的電視節(jié)目，它們首先完成了對吸煙行為啟蒙式的輿論攻擊，使得人們很快獲知吸煙與肺癌之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系；［12］其二，美國侵權(quán)法“產(chǎn)品責(zé)任”的快速發(fā)展。［8］彼時，在其他由于“設(shè)計瑕疵”所造成的人身傷害案件中，已經(jīng)存有“產(chǎn)品責(zé)任”的運用。根據(jù)1964年的美國侵權(quán)法第二編第二版第402A條的規(guī)定：“產(chǎn)品銷售者若銷售具有不合理危險性產(chǎn)品時，且該產(chǎn)品在未經(jīng)實質(zhì)修改變造的情況下，……則銷售者必須對該使用產(chǎn)品所造成的損害予以賠償”，①Restatement（Second）of Torts§402A（1964）.若制造商對產(chǎn)品設(shè)計所造成的風(fēng)險或危害不能提供足夠警告時，便可能被視為具有“不合理的危險性”。［7］這給早期的煙害訴訟帶來了機遇，早期煙害訴訟也大多是基于煙商“疏于告知”的義務(wù)而展開的。

早期煙害訴訟到60年代中期漸入尾聲，在這一草草收場的約有二十年的第一場較量中，美國煙民并沒有獲得任何利益。［12］盡管他們在無辜（innocence）與受害者（victims）的角色中賺夠了社會輿論的同情，但在彼時的美國法律和政治局勢面前，這依舊無濟于事。對此，約有三個因素可供解釋：其一，此時盡管已經(jīng)能夠就廣義的因果關(guān)系（general causation）舉證證明，然而，在具體的因果關(guān)系上（specific causation），證明香煙是否和某個特定原告的身體傷害存有關(guān)聯(lián)依舊舉步維艱；［13］其二，上述基于“疏于告知”的請求權(quán)基礎(chǔ)，在1965年《聯(lián)邦煙草標(biāo)示與廣告法》頒布之后，便難以成立，因為該法要求任何煙草產(chǎn)品都必須含有“吸煙可能有損健康”的警告，煙商對此也會嚴(yán)格遵守。因此，仍以告知義務(wù)予以非難，往往難以奏效；［11］其三，煙商對此類訴訟統(tǒng)一而堅決的拒絕態(tài)度，使得任何一個案件都需要走完所有的訴訟程序。對原告而言，這無疑需要巨大的代價。［8］因此，煙民第一階段的反抗終究還是走向了失敗。

為了第二階段的復(fù)興，美國煙害訴訟付出了沉寂二十年的代價，第二場權(quán)利較量直至1983年才拉開帷幕。［14］據(jù)考證，此時的復(fù)興主要由以下因素促成：其一，1964年《煙害白皮書》和1965年《聯(lián)邦煙草標(biāo)示與廣告法》公布之后，美國民眾對煙草與健康問題表現(xiàn)出了前所未有的關(guān)注。相比之前的啟蒙而言，人們對煙草的危害性已經(jīng)確認(rèn)無疑；其二，大量有關(guān)尼古丁具有致癮性的科學(xué)數(shù)據(jù)，大大消解了原來認(rèn)為煙民純屬“自作自受”的一些偏見；［8］其三，原告與律師在諸如“石棉訴訟”（asbestos litigation）其他類似案件中，獲取了大量的可以用于煙害訴訟的訴訟技巧。［12］

在結(jié)果上，盡管煙民第二階段的權(quán)利反抗最后也少有成績，但有所差異的是，這一階段卻出現(xiàn)了一個被煙民津津樂道的經(jīng)典案例，這便是1984年的Cipollone v.Liggett Group，Inc.案。①Cipollone v.Liggett Group，Inc.593 F.Supp.1146（D.N.J.1984）.在該案中，法院判決煙草公司向原告及親屬予以賠償。陪審團認(rèn)為，在1966年前，煙商非但沒有警告消費者吸煙有害健康，同時還以廣告誤導(dǎo)消費者。因此，煙商與原告損害之間是存有因果關(guān)系的。這是美國煙害訴訟上的歷史拐點，也是煙民倍受鼓舞的關(guān)鍵一步。盡管該案最后由于原告無力承擔(dān)訴訟費用而被放棄，但在美國煙民眼中，其代表著傳統(tǒng)煙害訴訟跳脫單純主張“煙害導(dǎo)致疾病”的框架，而開始規(guī)劃更具攻擊性策略的革新精神。［7］

美國煙民對煙商發(fā)起的第二波沖擊，于90年代初期迅速走向消亡（demise），時間很短。頗有意味的是，這一短暫斗爭的結(jié)束時點恰好是上述鼓舞煙民的Cipollone案。正如Robert L.Rabin所言的，“當(dāng)1991年3月25日聯(lián)邦法院同意審查Cipollone案的上訴請求時，實際上，美國煙害訴訟第二階段的復(fù)興便戛然而止了”。［12］

20世紀(jì)90年代中期啟動的第三回合的較量，［13］在結(jié)果對比上發(fā)生了實質(zhì)性變化，美國煙害訴訟取得了意想不到的成績。非但在Brown&Williamson Tobacco Corp.v.Carter案中獲得了高達109萬美元的高額賠償，［15］同時，這一時期的原告陣容也得到了數(shù)量上的擴充，美國司法部成為其中的重要一員。并且，可供選擇的訴訟類型也變得更加多元化，分別添加了集團訴訟、政府醫(yī)療支出補償訴訟、環(huán)境煙害訴訟等多種類型。具體來說：

其一，集團訴訟。創(chuàng)生集團訴訟的原因在于，所有的個人原告律師會嘗試分擔(dān)整個訴訟程序所需要的費用，而這恰好能夠克服個人訴訟成本不足的最大障礙。在1995年的Castano v.American Tobacco Co.案中，②Castano v.American Tobacco Co.，160 F.R.D 544，1995 U.S.Dist.這一訴訟類型得以首度嘗試并有所成效。不過，由于受到法院保守主義的限制，成功案例迄今未有，多數(shù)集團訴訟多因與美國民事訴訟法第23條有關(guān)成立集團訴訟的法律要件有所沖突遭到拒絕。［16］這其中，最大的挫敗莫過于2006年12月21日佛羅里達州最高法院在Engle v.R.J.Reynolds Tobacco Co.案中對集團訴訟的徹底否決。③Engle v.R.J.Reynolds Tobacco Co.945 So.2d 1246（Fla.2006）.需要注意的是，該案盡管最終判決不利于原告，但從判決內(nèi)容及結(jié)論來看，其對吸煙有害健康予以了肯定，其與訴訟過程中所建立起來的因果關(guān)系辯證流程，以及進而確立的司法與輿論的同情，都是煙害訴訟繼續(xù)發(fā)展的積極力量。參見姚思遠：《國際菸害訴訟之理論與發(fā)展——以美國法院為核心》，《華岡法粹》2008年第40期，第61頁。

其二，政府醫(yī)療支出補償訴訟。在此類訴訟中，政府認(rèn)為煙草公司應(yīng)該賠償其支付給煙民的公共醫(yī)療費用。［8］據(jù)統(tǒng)計，截止1997年，已有超過40個州政府成為煙害訴訟的原告，［17］這無疑是美國煙草公司面臨的最大挑戰(zhàn)。為了解決這一問題，煙草公司曾于1997年與各州檢查總長簽署了一項和解協(xié)議（Master Settlement Agreement，MSA）。按照協(xié)議內(nèi)容，各州政府不可再對煙草公司提起訴訟。作為條件，煙草公司允諾在25年內(nèi)向各州提供3685億美元的賠償。該協(xié)議生效后，雙方一致遵守，“政府醫(yī)療支出補償訴訟”使美國煙草公司付出了巨大代價。

其三，環(huán)境煙害訴訟。它最早由一群不吸煙的民航服務(wù)員提起，她們所依據(jù)的是國會于1990年頒布的《交通部及相關(guān)機構(gòu)撥款法案》。該法案中“禁止在航程六小時之內(nèi)的國際航班上吸煙”的規(guī)定。該案盡管最終僅以和解方式草草了事，但自此以后，原告陣營卻成倍擴充。美國近年來所提起的以人身傷害為訴因的索賠案件，也多是以請求排除職場二手煙危害以及對拒絕在二手煙環(huán)境中工作而失業(yè)的人予以補償為主的。

盡管美國煙害訴訟“第三波”的沖擊力量直至今日未見消退，但有學(xué)者認(rèn)為，美國煙害訴訟的下一階段可能是走向消亡（Equilibrium）。［8］這一論斷聽起來似乎有欠周全，但其理由卻是發(fā)人深省的：

其一，在煙害索賠與一般的侵權(quán)訴訟之間，被告的態(tài)度存有實質(zhì)性差異。在一般的侵權(quán)案件中，大多會通過和解協(xié)議方式結(jié)案，被告基于市場影響往往樂于接受和解。然而，這在煙害訴訟中并不常見。如上所述，在美國，幾乎每項煙害索賠都需走完所有的司法程序，在集團訴訟受制于民事訴訟法難以啟動的情況下，任何個人訴訟都是勞民傷財?shù)?。?］同時，在超過半個世紀(jì)的、煙民輸多勝少的煙害訴訟中，美國煙民實際上一直沒有博得陪審團的同情。長期以來，他們堅持認(rèn)為，一個成年人在已經(jīng)獲知吸煙有害健康的情況下仍然選擇吸煙，便應(yīng)對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。［8］在煙草管制立法已經(jīng)日益健全的今天，堅稱自己并不知情或無辜，僅是嘩眾取寵而已。這一認(rèn)識非但恰好順應(yīng)了煙商的反駁思路，而且短期來看，也根本無法反駁。

其二，更為重要的是，在本質(zhì)上，煙害訴訟和一般意義上的煙草管制措施也是存有差異的。煙草管制是基于公共健康的目的，其正當(dāng)性無可厚非，但煙害訴訟只是煙民出于個人利益所作的權(quán)利主張，其在煙控主題上所能起到的管制效果并不明顯。那種一直認(rèn)為煙害訴訟能夠?qū)煵莨苤乒こ逃兴暙I的認(rèn)識，實際上與侵權(quán)法的有限功能是相背離的。［12］因此，未來煙草管制的主流趨勢，實際上并不會對煙害訴訟寄予厚望，煙害訴訟僅是個人權(quán)益的守護者罷了。

總之，拉扯于煙民與煙商之間的美國煙草管制斗爭，經(jīng)過半個世紀(jì)的描繪，依舊主次分明。自始至終，美國煙害訴訟非但沒有擺脫因果關(guān)系的困擾，最終還被貼上了走向消亡的昭告。煙商盡管時常被迫游走于風(fēng)口浪尖，卻依舊風(fēng)生水起。這正如James A.Henderson和Aaron D.Twerski兩位教授所言，“煙害訴訟對煙草管制所能扮演的司法監(jiān)督角色，僅是煙草管制體系中的一個配角而已”。［8］

三、調(diào)和于權(quán)力與權(quán)利之間的煙控邊界及其正當(dāng)性

倘若說煙害訴訟僅屬私法事務(wù)，那么，美國煙草管制斗爭的第二個側(cè)像便是一幅迥然不同的圖景，因為它已將所有問題的終極答案指向了公共利益。此時，詮釋爭議的視角驟然上升至對美國憲法條文的解釋，它變得更為嚴(yán)肅且飽含理性。

（一）質(zhì)疑煙草管制的權(quán)利訴求

在美國，盡管早在50年代已有科學(xué)證據(jù)證明，煙草消費以及“二手煙”會造成死亡、疾病與殘疾，①Framework Convention on Tobacco Control，May 12，2003，Preamble、Article 4，1、5.每年有超過430 000人死于由吸煙引起的疾病，數(shù)量高于謀殺、艾滋病、吸毒、火災(zāi)等。［18］但是，對吸煙這一社會習(xí)俗，基于后天科學(xué)論證予以強制打壓，仍然需要獲得更多的正當(dāng)性補充。［19］正如密爾所言，“習(xí)俗這個東西，不僅如老話所說是第二天性，簡直是一向被誤認(rèn)為第一天性”。［20］美國又是一個對自由崇尚有加的國度，因此，美國公民展現(xiàn)出的對煙草管制的頑強抵抗不足為奇。

在線索上，美國煙草管制權(quán)力與權(quán)利之間的斗爭分布于三個戰(zhàn)場，是從“癮君子的行為自由權(quán)”“煙商的商業(yè)言論權(quán)”“公民與企業(yè)主的私有財產(chǎn)權(quán)”三個方面發(fā)起的：①癮君子原指隱居逃避塵世的人，后來借指吸毒成癮或吸煙成癮的人（隱為癮的諧音）。

第一，癮君子的辯解。對于在特定條件和特定環(huán)境中限制或禁止吸煙，癮君子無疑是最為憤怒且也是最為勇敢的斗士，他們常常如此辯解道：其一，按照美國憲法第十四修正案有關(guān)自由權(quán)（Liberty）的相關(guān)規(guī)定，吸煙與否理應(yīng)是公民的行為自由權(quán)，在其自愿承擔(dān)煙害后果的情況下，政府顯然沒有干涉其自由意志的正當(dāng)理由；［21］其二，煙草管制涉嫌侵犯美國憲法第五修正案有關(guān)公民私有財產(chǎn)權(quán)（property）的相關(guān)規(guī)定。按照這一規(guī)定，公民理應(yīng)享有自由支配其財產(chǎn)的自由，并有權(quán)獲知有關(guān)煙草的商品信息。因此，限制購買香煙或限制獲知煙草產(chǎn)品信息，實際上對是對公民財產(chǎn)使用權(quán)的侵犯；［22］同時，在征收或提升煙草稅的管制措施中，煙草管制亦存在著剝奪公民財產(chǎn)所有權(quán)的嫌疑；［23］其三，反對者中亦有人主張，煙草管制涉嫌侵犯憲法第一修正案所賦予的集會與結(jié)社自由。他們認(rèn)為，煙草對集會與結(jié)社所必須的交談行為有所促進。［21］聯(lián)邦最高法院曾指出，“個人參加或維持特定親密關(guān)系”與“在與他人互動中表現(xiàn)自我”皆屬個人自由與他人交流的權(quán)利內(nèi)涵，［15］而特定場所的禁煙措施限制了此種權(quán)利的行使。

第二，煙商的反抗。有趣的是，在美國煙草管制斗爭的第二個側(cè)像中，煙商和煙民似乎化敵為友了，他們站在了楚河漢界的同一岸。煙商同樣拾起憲法條文的武器，對公權(quán)力展開了鋪天蓋地的攻擊。這其中，最為激烈的莫過于基于言論表達的抗辯。煙商認(rèn)為，政府限制煙品宣傳的管制措施實際上是對其商業(yè)言論表達的侵犯：其一，無論如何，煙草都是一種合法產(chǎn)品，對于合法產(chǎn)品的信息交流本身也應(yīng)該是合法的選擇，在真正的民主社會里，每個人都應(yīng)該享有這一自由；［24］其二，限制煙草廣告是一種法律上的父愛主義，因為它從根本上就不相信人們能夠作出理性選擇，包括低焦油含量或低尼古丁含量的香煙產(chǎn)品，［25］而這本身可能也是對公民的一種傷害；［26］其三，事實上，聯(lián)邦最高法院在1996年“44 Liquormart，Inc.v.Rhode Island”案中，已對酒類廣告宣傳行為做出了有利裁決。②517 U.S.484（1996）.此案發(fā)生于美國羅德島州（Rhode Island），當(dāng)?shù)亟乖谫u酒之外的任何地方做有關(guān)酒價格方面的廣告，該州零售商起訴認(rèn)為該禁令侵害了憲法第一修正案所賦予的權(quán)利，最后，美國最高法院認(rèn)為該禁令違憲。因此，從普通法的邏輯而言，類似于酒類的煙草宣傳也應(yīng)予以商業(yè)言論表達的保護，③對此，美國有學(xué)者評論道，“如果法院遵循44 Liquormart案之判決，食品與藥品管理局（FDA）將很難對其煙草管制措施予以抗辯”。See Jennifer Costello，“The FDA’s Struggle to Regulate Tobacco”，49 Administrative Law Review 671（1997），pp.671-689。政府管制行為在司法上應(yīng)該加以限制。

第三，企業(yè)主的無奈。在美國，企業(yè)主對于在諸如餐廳和酒吧等特定室內(nèi)場所實施禁煙措施也常常感到莫名其妙。他們認(rèn)為，政府的此類禁煙令是違憲的，強制要求企業(yè)主在經(jīng)營場所內(nèi)禁止吸煙，無法自由選擇是否為吸煙者提供合適的消費環(huán)境，實際上是對企業(yè)主自由處分其場所權(quán)限的侵犯，是對財產(chǎn)權(quán)的間接限制。［21］甚至于還有人認(rèn)為，按照美國相關(guān)法律規(guī)定，政府的這一行為可以成立公法上的“征收”（Taking）。另外，還有企業(yè)主認(rèn)為，政府的管制行為構(gòu)成了對美國市場經(jīng)濟規(guī)則的破壞。禁煙令并不是為了所謂的公共健康，而是基于一種社會控制的目的。禁煙令造成了服務(wù)業(yè)額外的低效率。在禁煙令之前，個人實際上已經(jīng)能夠使自己獲得最大程度的社會福利，因為“在以私有財產(chǎn)權(quán)為主導(dǎo)的制度下，二手煙的社會成本可歸于零……頒布一項新的管制性法規(guī)通常只會使人們變得更為貧困”，［23］最為合適的改革措施理應(yīng)是鞏固私人財產(chǎn)權(quán)，并允許人們自己做出決定。沒有政府的干預(yù)，人們的智慧足以能夠做出最優(yōu)選擇。［5］

（二）法院的回應(yīng)

上述爭議最后都被呈送到了法官的案臺上，需要法官衡量共和國憲法到底是誰的守護者。對此，美國司法界予以了如下回應(yīng)：

第一，對癮君子的回應(yīng)。在煙草管制是否侵犯癮君子自由權(quán)問題上，美國法院認(rèn)為，首先需要確定癮君子所宣稱的權(quán)利是否為一項基本權(quán)利？如果答案是肯定的，煙草管制立法便需經(jīng)過嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的檢討（strict scrutiny review），而如果其并非基本權(quán)，其便只需經(jīng)過理性審查標(biāo)準(zhǔn)即可（rational basis test）。①See Washington v.Glucksberg，521 U.S.702，720(1997）.在美國司法審查過程中，理性審查標(biāo)準(zhǔn)即可（rational basis test）是一種高度尊重立法機關(guān)的審查方式，通常適用于對非基本權(quán)利的審查。參見鄭賢君：《憲法權(quán)利體系是怎樣發(fā)展的——以美國法為范例的展開：司法創(chuàng)制權(quán)利的保護》，《法學(xué)家》2005年第6期。因此，法院的第一項任務(wù)是確定美國憲法第十四修正所規(guī)定的自由是否包括吸煙權(quán)。對此，法院認(rèn)為，這其實是不證自明的，憲法基本權(quán)利的清單是有限的，非但吸煙權(quán)并不屬于憲法第十四修正案規(guī)定的自由權(quán)范疇，同時，吸煙是否是一項權(quán)利也不無疑問。［27］因此，限制吸煙行為的立法規(guī)定無需經(jīng)過“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)”的檢討，而只需運用“理性審查標(biāo)準(zhǔn)”即可。

相較而言，“理性審查標(biāo)準(zhǔn)”是一項高度尊重立法機關(guān)的審查方法。因此，限制吸煙行為的立法規(guī)定往往不會遭遇美國法院的非難。但是，這也并不意味著美國法院會完全放棄審查，法院只是認(rèn)為禁煙令并未侵犯公民的吸煙自由。法官在判決理由中經(jīng)常說道，禁煙令并非對所有吸煙行為予以禁止，而僅僅只是針對特定的場所，［28］大部分的禁煙令只是部分禁止（Partial Ban）而并不是全面禁止（Total Ban）。行政機關(guān)啟動限制措施的標(biāo)準(zhǔn)是“有害原則”。［29］吸煙行為并非都是自由的，亦并非都是不自由的。判定自由與不自由的基本標(biāo)準(zhǔn)實際上只是一條極其簡單的原則——“是否對他人構(gòu)成了危害”。［20］10顯然，法院的這一立場非但是對癮君子的駁斥，同時也是在確立國家煙草管制的權(quán)力邊界，且兩者的重要程度也是等同的。

其次，在煙草管制是否侵犯煙民的財產(chǎn)權(quán)問題上，法院同樣反駁了癮君子的權(quán)利主張。法院認(rèn)為，與購買其他商品不同，煙草消費往往因為具有如下特性而不允許任意獲得：第一，大量證據(jù)表明，社會中仍有很多吸煙者并未完全獲知吸煙有害健康，因而大部分消費者實際上是沒有“獲知風(fēng)險”的；第二，一般而言，對尼古丁形成依賴往往是成年早期（early adulthood）或者是未成年階段（adolescence）。在這一階段，即使已經(jīng)完全獲知吸煙行為的危害，但并不能對行為加以控制，因此也并不符合“愿意承擔(dān)行為成本”的條件。［22］

同時，對于煙草稅是否存在剝奪公民財產(chǎn)權(quán)的問題上，一般認(rèn)為，一方面可以從征收煙草稅的“公共健康”目的中獲得否定性解釋；［30］另一方面，亦可從美國對此類稅收的?？顚Ｓ弥贫戎械靡猿吻?。美國煙草稅稅款大體上是被運用到了沖抵煙草管制成本以及為相關(guān)公共醫(yī)療費用中的。因此，飽含公共利益因素的煙草稅制度并不存在違憲情形。

最后，在集會與結(jié)社自由問題上，法院同樣保持了司法裁判的一貫性。美國聯(lián)邦最高法院曾在1989年的City of Dallas v.Stanglin案中指出，“一般性的社會交流”并非憲法所保障的基本權(quán)利，②77.City of Dallas v.Stanglin，490 U.S.19.25（1989）.因為癮君子去酒吧并不是為了加入一個組織或者為了某一個共同目標(biāo)，盡管其加入某些活動，但實際上卻是獨立的、個體的。［31］因此，此類活動本身就不是憲法第一修正案所要保護的集會與結(jié)社自由。

第二，回應(yīng)煙商的不確定態(tài)度與總體趨勢。對于煙商的商業(yè)言論主張，美國法院的處理態(tài)度具有個案性，會在不同案例中奉行完全不同的立場。譬如，上述煙商所提到的“44 Liquormart，Inc.v.Rhode Island”案所確立的標(biāo)準(zhǔn)，在“Anheuser-Busch，Inc v.Schmoke”卻被全面推翻。［6］因此，美國法院回應(yīng)煙商的態(tài)度往往是不確定的。在原因上，這與另外一個更為棘手的問題存有關(guān)聯(lián)，這便是“商業(yè)言論”的保護。對于這一問題，美國司法系統(tǒng)一直沒有給出明確答案，尤其是在如何對待惡俗廣告（vice advertising）問題上。在美國，20世紀(jì)80—90年代法院曾一度支持政府對惡俗廣告加以管制，但是1996年“44 Liquormart，Inc.v.Rhode Island”案之后，法院又開始對此加以限制。而更為有趣的是，在2011年“Educational Media Co.at Virginia Tech v.Swecker”案中，法院的態(tài)度又變成了支持，一切又回到了歷史的起點上。

不過，盡管如此，在類似問題上，美國法院還是發(fā)展出了一些相對穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)可供參考，這便是美國聯(lián)邦最高法院在“Central Hudson Gas&Electric Corp.v.Public Service Commission”案中所確定的“四步檢測法”（four-prong analysis），①447 U.S.557(1980）.其具體包括：（1）檢測是否具有合法性和誤導(dǎo)性，以明確其是否為第一修正案所保護；（2）檢測行政機關(guān)管制機關(guān)所要保護的公共利益的重要性；（3）檢測行政機關(guān)的管制措施是否能夠保護公共利益；（4）檢測行政機關(guān)的管制措施有未超過比例。［6］

盡管從標(biāo)準(zhǔn)本身的內(nèi)容來看，美國聯(lián)邦最高法院對商業(yè)言論管制行為持謹(jǐn)慎態(tài)度，一項管制措施只有同時滿足上述四步檢測才能被確定不違背憲法第一修正案，這可能會對煙商非常有利。但需注意的是，即使存有該檢測法，也并不能替代司法機關(guān)的不確定態(tài)度，其在美國只是一個大體趨勢而已。

因此，在煙商與管制措施之間權(quán)利斗爭中，美國法院所踐行的是一種實用主義的司法理念。現(xiàn)階段，我們只能說，美國法院對商業(yè)言論的保護力度要遠遠小于其他類型上的言論保護，尤其是相較于政治言論而言，［25］這可以作為回應(yīng)煙草商的整體答案。

第三，對企業(yè)主的駁斥。類似地，對于認(rèn)為室內(nèi)禁煙令涉嫌物理性征收（Regulate taking）的權(quán)利主張，美國法院同樣做出了不予支持的裁決。美國聯(lián)邦最高法院明確表示，一項管制措施是否構(gòu)成征收需要滿足以下條件：其一，政府行為不具有正當(dāng)性；其二，管制措施對原告產(chǎn)生了經(jīng)濟影響；其三，此種影響對原告所期望的投資回報較為明顯。［21］

依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，美國法院在對室內(nèi)禁煙令逐一審查之后，得出了其并不成立物理性征收的否定性結(jié)論，這是因為：其一，諸如室內(nèi)禁煙令的管制行為是基于公共健康的目的，是為了合法的國家利益，因此其首先在性質(zhì)上是具有正當(dāng)性的；其二，對于室內(nèi)禁煙令是否會對企業(yè)主產(chǎn)生不利經(jīng)濟影響，實際上也是有待商榷的。現(xiàn)階段并沒有確切的證據(jù)表明室內(nèi)禁煙令會減少企業(yè)主的收入，相反，卻有實踐表明，在室內(nèi)禁煙令實施之后，餐廳的客源反而逐漸增加，餐廳亦可節(jié)省相關(guān)的清潔費用以及員工暴露于二手煙環(huán)境中所造成的健康成本；其三，眾所周知，國家對公共場所吸煙一直以來都是保持限制態(tài)度的，因此，企業(yè)主期望從此類投資中獲取很高利潤的主張根本無法成立，這有違較為普遍的社會認(rèn)知。［19］因此，諸如室內(nèi)禁煙令的管制措施與上述三項條件難以吻合，企業(yè)主的主張無論是在地方法院還是在聯(lián)邦最高法院，都無法獲得支持。

綜上，美國煙草管制斗爭第二個側(cè)像所描述的內(nèi)容，在某種意義上是美國煙草管制確定權(quán)力邊界的過程。在這一歷程中，通過法院判決的演繹，美國煙草管制得以完成自己的第二個使命——確證煙草管制的正當(dāng)性?，F(xiàn)在，這一內(nèi)容已經(jīng)被烙印在上述“有害原則”“煙草稅的?？顚Ｓ谩薄笆欠癯^必要限度”等一系列的制度細節(jié)中。因此，在某種程度上，我們可以說，美國煙草管制憑借斗爭之中的理性之辯，非但獲得了正當(dāng)性認(rèn)可，同時也找到了其應(yīng)當(dāng)確立的權(quán)力邊界。

四、平衡于權(quán)力與權(quán)力之間的FDA的管轄權(quán)確證

美國煙草管制斗爭的最后一場較量戲劇性地發(fā)生在了權(quán)力與權(quán)力之間，主要圍繞美國食品與藥品管理局（FDA）究竟是否享有煙草管制權(quán)限而展開的。這場整整持續(xù)了約達11年之久的權(quán)力較量直至2010年才落下大幕，美國議會最終選擇了以立法方式承認(rèn)FDA的管轄權(quán)。至此，美國實施煙草管制的主體性瑕疵才最終得以修正。

（一）FDA的誕生及管轄權(quán)宣告

1938年，F(xiàn)DA通過美國國會制定的《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法案》得以建立。［4］按照該法規(guī)定，F(xiàn)DA的管轄權(quán)限僅限于藥品和醫(yī)療器械，具體就是保證藥品與醫(yī)療器械的安全與有效，并未被特別（expressly）授權(quán)享有煙草管轄權(quán)，成立FDA的初衷也并不涉及煙草管制。這一狀況一直持續(xù)至60年之后，盡管在此期間，“20世紀(jì)50、60年代，美國眾議院和參議院都曾有決議和議案意圖授予FDA煙草管轄權(quán)，但這些議案卻最終都沒有獲得通過”。［4］因此，在整個20世紀(jì)，F(xiàn)DA的管轄權(quán)只是局限在藥品上的。

不過，有所矛盾的的是，20世紀(jì)恰好又是美國煙草管制斗爭最為激烈的時段。因此，立法與實踐之間關(guān)系十分緊張，而這恰好集中地反映在了FDA的角色變換上。與上述解讀對立的是，為了有組織地實施煙草管制，1995年8月，在克林頓總統(tǒng)的口頭支持下，F(xiàn)DA專員David A.Kessler提出了一項旨在減少青少年煙草消費的提案，提出了將限制未成年人獲得香煙和無煙煙草（smokeless tobacco），以及降低其對煙草產(chǎn)品的積極意向（positive imagery）等諸多建議。除了這些提議，F(xiàn)DA還公布了一篇報告，以解釋其享有煙草管轄權(quán)的根基。①Proposed Regulations，60 Fed.Reg.at 41314.次年，在對相關(guān)社會評論和建議予以吸收之后，F(xiàn)DA對上述提案進行了完善并于1996年8月公開了其最終內(nèi)容。在這一最終版本中，其提出了諸多煙草管制政策。譬如，“允許自動販賣機可以在成人場所內(nèi)銷售香煙”“允許采用郵購方式購買香煙”等等。［4］這是FDA第一次向社會宣布其享有煙草管轄權(quán)，［6］而也正是FDA的這一次權(quán)力主張才點燃了一場發(fā)生于權(quán)力與權(quán)力之間的煙草管制斗爭。

（二）FDA所遭遇的違憲質(zhì)疑及其辯解

頗有意味的是，F(xiàn)DA本以為在克林頓總統(tǒng)的口頭庇護以及轟轟烈烈的禁煙運動下，其提案會獲得傾城擁護。然而，未曾預(yù)料到的是，F(xiàn)DA遭遇了鋪天蓋地的違憲質(zhì)疑。人們認(rèn)為，《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法案》并沒有表示授權(quán)FDA實施煙草管制，而且，國會也拒絕通過修正《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法案》授權(quán)FDA煙草管轄權(quán)。該法自頒布以后，已經(jīng)通過69個修正案，但并沒有賦予FDA煙草管制管轄權(quán)。［32］甚至于說，直到1995年8月FDA第一次宣布其提案為止，F(xiàn)DA是再三被確認(rèn)沒有煙草管轄權(quán)的。［33］因此，F(xiàn)DA自己宣稱其享有煙草管轄權(quán)，這是違反憲法的。同時，人們認(rèn)為，修正《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法案》并不具有可能性，因為之前所有試圖授權(quán)的努力都以失敗而告終。盡管煙草存有危害已眾所周知，但國會成員并不支持由FDA予以管制。煙草游說團體代表的是華盛頓最強勢的利益群體，單就1995年而言，其便貢獻接近4億美元。自從共和黨在1994年選舉中取得了下議院的控制權(quán)之后，有關(guān)煙草的意見聽證會幾乎已經(jīng)絕跡。1996年的選舉也并沒有改變國會的權(quán)力結(jié)構(gòu)。因此，F(xiàn)DA是不可能以通過修法方式獲得授權(quán)的。［4］

盡管并無先例可尋，但FDA卻堅持認(rèn)為其享有管轄權(quán)。他們往往會以《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法案》為依據(jù)，認(rèn)為尼古丁也可以看作是一種能夠影響大腦的特殊“藥品”（drug），而且，“香煙”也可以看作是一種會對人體結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響的“器械”（device），它在某種程度上它和《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法案》中所列出“藥物傳輸器械（drug delivery devices）”沒有什么樣，都是要將一定計量的尼古?。ㄋ幤罚┹斔椭寥梭w某一器官以供吸收。［33］很顯然，F(xiàn)DA的上述辯解只是一種文字上的拼湊，稍加分析便可發(fā)現(xiàn)，深藏于其內(nèi)部的違憲問題并沒有得到解決。并且，更具諷刺的是，即使我們僅僅考量FDA這種嫁接式的辯護思路，實際上也是漏洞百出的。美國有評論員曾如此譏諷道，“將香煙解釋為一種尼古丁傳送器械，就好比將蘇格蘭威士忌（Scotch）比作乙醇傳送器械、將咖啡比作咖啡因傳送器械一樣”。［34］倘若FDA認(rèn)為香煙類似于《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法案》中的“藥品”或“器械”，那么，F(xiàn)DA便理應(yīng)將此類產(chǎn)品從市場中予以徹底清除，因為已有相關(guān)醫(yī)學(xué)證據(jù)表明，它們對公民的人身健康是存有傷害的。但問題在于，F(xiàn)DA并不旨于徹底清理香煙，反而認(rèn)為，施行全面禁止（totol ban）并非是最佳方案，將煙草從市場中徹底清除也并不可取。相反，部分禁止（partial ban）更為明智。因此，F(xiàn)DA的辯解缺陷被暴露無遺，其管轄權(quán)也并未在上述辯解中獲得正當(dāng)性，此時的FDA和60年前的FDA并沒有實質(zhì)性區(qū)別，并未在自己的權(quán)力宣言中獲得升級。在管轄權(quán)問題上，F(xiàn)DA依然需要通過斗爭的形式向國會索要“授權(quán)”。

（三）《家庭吸煙預(yù)防與煙草控制法》的救場

發(fā)人深思的是，美國FDA的上述尷尬角色以及伴生的違憲性聲討竟然整整持續(xù)了11年之久，盡管在這一時段中，美國公眾已經(jīng)完全確證吸煙所帶來的巨大危害，但美國國會對FDA煙草管制權(quán)依然慎重有加。這一狀況一直到持續(xù)到2009年《家庭吸煙預(yù)防與煙草控制法》的出現(xiàn)，才最終塵埃落定。與克林頓遙相呼應(yīng)的是，奧巴馬總統(tǒng)于2009年6月22日簽署了《家庭吸煙預(yù)防與煙草控制法》，可算是對克林頓總統(tǒng)當(dāng)年口頭支票的兌現(xiàn)。該議案在眾議院以307：97、參議院以79：17高票獲得通過?？偨y(tǒng)與立法者相信，其將使煙草商的光景煥然一新。［6］現(xiàn)在，美國公法學(xué)界盡管對《家庭吸煙預(yù)防與煙草控制法》的授權(quán)規(guī)定依然褒貶不一，但誰也不會否認(rèn)新法的主要目的就是為FDA提供權(quán)力依據(jù)。而且這一目的隨著新法的高票通過也已獲得實現(xiàn)。［35］因此，在某種意義上而言，《家庭吸煙預(yù)防與煙草控制法》可算是美國煙草管制第三場斗爭的救場者，亦是這場斗爭的終結(jié)者。在煙草管制主題中，2009年之后的FDA已經(jīng)可以名正言順地向美國民眾宣布，其在與國會的權(quán)力較量中更勝一籌，已是一名合乎美利堅合眾國憲法規(guī)范的“守夜人”。

綜上，相較而言，美國煙草管制第三場權(quán)力較量的結(jié)局格外分明，F(xiàn)DA的管轄權(quán)確定也成為50多年來美國煙草管制斗爭意義最為深遠的一次事件。按照《家庭吸煙預(yù)防與煙草控制法》的立法期望，F(xiàn)DA將會實行更為嚴(yán)厲的禁煙措施，這也意味著美國煙草管制斗爭會步入一個全新階段。當(dāng)然，對于FDA究竟是否能夠完成《家庭吸煙預(yù)防與煙草控制法》所要求的任務(wù)，也未蓋棺論定。盡管其已經(jīng)解決授權(quán)問題，但它并未擺脫其他方面的質(zhì)疑。譬如，評論者往往會對FDA科學(xué)咨詢委員會（scientific advisory committee）中三個煙草公司的代表格外關(guān)注；另外，美國亦有很多政客認(rèn)為，F(xiàn)DA實際上并沒有足夠的能力（resources）去應(yīng)付煙草管制問題等等。［6］

五、對我國煙草管制的啟示

我國早在2006年就加入了《世界衛(wèi)生組織煙草控制框架公約》（FCTC），但直至2011年之前，并沒有開展任何實質(zhì)性活動，以致于2011年1月發(fā)布的《控?zé)熍c中國未來：中外專家中國煙草使用與煙草控制聯(lián)合評估報告》顯示，我國平均得分僅為37.3，為100多個公約締約國的最末幾名。這一狀況盡管在2011年《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》修訂過程中得到了一定改觀，要求公共場所禁止吸煙，但從近些年來的實施情況來看，效果并不理想。一方面，在憲法框架內(nèi)，我們依然面臨著煙草管制正當(dāng)性方面的問題，整個煙草管制活動缺乏頂層設(shè)計，相應(yīng)的法律、法規(guī)并不健全；另一方面，在具體的管制活動中，對于究竟可以采用何種管制技術(shù)以及如何配置管轄權(quán)等等問題，也沒有獲得較為科學(xué)的認(rèn)識。因此，總結(jié)美國煙草管制斗爭半個世紀(jì)的經(jīng)驗和教訓(xùn)以資借鑒，是十分必要的。概括而言，這種借鑒意義大致包括如下三個方面。

（一）煙害訴訟的真實功能

我國現(xiàn)階段的煙草管制政策是開放的，既沒有美國公民異?；钴S的權(quán)利意識，①據(jù)統(tǒng)計，在我國，截至2015年3月30日，由民眾提起的煙害訴訟案件約4起。也沒有言必稱及的憲法適用傳統(tǒng)。因此，從實踐角度而言，立法者便可能會嘗試各種不同種類的管制技術(shù)，而這其中當(dāng)然也包括被國內(nèi)輿論所津津樂道的煙害訴訟途徑。［36］

不過，本文認(rèn)為，從上述美國煙害訴訟的發(fā)展情況來看，煙害訴訟可能并不是一種具有普適性的管制方案，同時其也不應(yīng)被寄予厚望，我國無需盲從。發(fā)端于美國的煙害訴訟實際上是一項系統(tǒng)工程，包含先進的侵權(quán)法文本（如嚴(yán)格責(zé)任原則）、靈活的訴訟技巧（如石棉訴訟），以及多元化的訴訟類型（如集團訴訟）等多方面的技術(shù)支持。但遺憾的是，這些積極因素在我國并不具備，國內(nèi)侵權(quán)法文本非但并不先進同時在訴訟類型上也并沒有形成多元化形式，而即使避其而不談，我國煙草國家專賣以及法院與行政機關(guān)之間若即若離的復(fù)雜關(guān)系，亦可能使煙害訴訟的制度功效大打折扣。我國首例煙害訴訟案件發(fā)生在2001年，系未成年人鄢卓洵狀告國家煙草專賣局以及24家煙草公司，該案最終結(jié)果是“不予受理”。隨后亦有另外三起訴訟，但均未改變諸如“不予受理”和“駁回訴訟請求”的基本結(jié)論。②三起訴訟分別為：王姓父子與內(nèi)蒙古呼和浩特卷煙廠、北京莊勝崇光百貨商場案；劉勝江與南京卷煙廠、北京國華商場案；以及李恩澤與江西中煙有限責(zé)任公司案。

更為重要的是，即使拋開上述技術(shù)性條件不論，煙害訴訟本身的制度功效實際上也是有待商榷的。美國是全世界最先實踐煙害訴訟的國家，然而，其所發(fā)展的超過半個世紀(jì)的訴訟技術(shù)，實際上收效甚微。美國煙民非但未在既往訴訟中獲得實質(zhì)性利益，同時還被迫背上“自作自受”的指責(zé)。而現(xiàn)在，更是有學(xué)者指出，美國煙害訴訟的下一個發(fā)展階段可能是走向消亡。［8］對于我國而言，這一結(jié)論意義重大，這是因為：其一，正如美國學(xué)者所言，就侵權(quán)法的相關(guān)制度而言，諸如煙害賠償?shù)那謾?quán)訴訟，實際上在任何國家提起都比在美國的難度大。［37］如果美國存有眾多阻礙因素，其他國家只會更多，不會更少；其二，即使從對世界經(jīng)驗的觀察來看，美國之外的其他任何國家煙害訴訟所取得的成效亦是難稱顯著的，［7］它在全球范圍內(nèi)的功效幾乎都是微不足道的。因此，將煙害訴訟作為煙草管制的優(yōu)選方案之一，非但在我國并不具備現(xiàn)實條件，同時它還是一件謹(jǐn)小慎微之事。

（二）煙草管制的法律保留

美國煙草管制第二場斗爭所能傳達的經(jīng)驗是，對公民基本權(quán)利的限制必須基于法律層面的依據(jù)，國家應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則展開煙草管制，即使相對人只是煙民，其同樣享有我國《憲法》第13條規(guī)定的私有財產(chǎn)權(quán)以及被學(xué)者稱為“吸煙自主權(quán)”的自由權(quán)。［38］我國《立法法》第8條已經(jīng)規(guī)定：“下列事項只能制定法律：……（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產(chǎn)的征收……”。因此，我國煙草管制需以此為行為依據(jù)，從而保證煙草管制行為的合法性?，F(xiàn)階段，特別需要注意以下兩個問題：

第一，需要明確的是，我國時下正被廣泛關(guān)注的《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第18條，①中華人民共和國衛(wèi)生部令第80號。第18條規(guī)定：“室內(nèi)公共場所禁止吸煙。公共場所經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)設(shè)置醒目的禁止吸煙警語和標(biāo)志。室外公共場所設(shè)置的吸煙區(qū)不得位于行人必經(jīng)的通道上。公共場所不得設(shè)置自動售煙機。公共場所經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)開展吸煙危害健康的宣傳，并配備專（兼）職人員對吸煙者進行勸阻?！睂嶋H上并不具有啟動煙草管制的正當(dāng)性?！豆矆鏊l(wèi)生管理條例實施細則》在我國立法體系中位階過低，只是一部部門規(guī)章，而“我們要在煙控立法中有效地平衡和協(xié)調(diào)吸煙者與被動吸煙者之間的利益沖突，就必須推動全國人大進行立法”，［38］制定諸如我國臺灣地區(qū)《菸害防制法》之類的專門性法律。否則，全國各地所實行的煙草管制措施便都是違反《立法法》第8條所規(guī)定的法律保留條款的。

第二，我國長期以來征收或提升煙草稅，并不符合稅法法定主義要求。我國現(xiàn)行煙草管制文本主要有1987年國務(wù)院頒布實施的《公共場所衛(wèi)生管理條例》、1991年全國人大常委會先后通過的《中華人民共和國煙草專賣法》和《中華人民共和國未成年人保護法》、1997年全國六大部委頒布的《關(guān)于在公共交通工具及其等候室禁止吸煙的規(guī)定》，②全愛衛(wèi)發(fā)（1997）第1號，全國愛衛(wèi)會、衛(wèi)生部、鐵道部、交通部、建設(shè)部、民航總局1997年1月7日頒布。以及時下正被廣泛關(guān)注的《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第18條。③中華人民共和國衛(wèi)生部令第80號。第18條規(guī)定：“室內(nèi)公共場所禁止吸煙。公共場所經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)設(shè)置醒目的禁止吸煙警語和標(biāo)志。室外公共場所設(shè)置的吸煙區(qū)不得位于行人必經(jīng)的通道上。公共場所不得設(shè)置自動售煙機。公共場所經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)開展吸煙危害健康的宣傳，并配備專（兼）職人員對吸煙者進行勸阻?！比欢?，在此類位階較高的規(guī)范文本中并沒有煙草稅的相關(guān)規(guī)定。從依據(jù)上來看，我國歷史上每次對煙草稅的提升都是以諸如國務(wù)院、國家稅務(wù)局發(fā)出的通知和規(guī)定為號令的。譬如，1998年的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整煙葉和卷煙價格及稅收政策的緊急通知》、④國發(fā)明電（1998）7號，國務(wù)院1998年7月31日頒布。2008年的《關(guān)于煙葉稅若干具體問題的規(guī)定》⑤財稅［2006］64號，國家稅務(wù)總局2005年5月18日頒布。等等。很顯然，這是對稅法“帝王條款”稅收法定原則的違背。［39］作為一項涉及公民私有財產(chǎn)權(quán)的權(quán)力行為，其正當(dāng)性必須來源于法律，否則，煙草稅便難以澄清封建稅收的詰難。因此，我們必須從美國煙草管制斗爭中汲取經(jīng)驗，為征收煙草稅出具正當(dāng)性的法律依據(jù)，確保法律保留原則能夠落實于煙控制度之中。［39］

（三）煙草管制的權(quán)力配置

隱藏在美國煙草管制第三場斗爭背后另一個更為實用主義的話題是：煙草管制的行政執(zhí)法權(quán)應(yīng)該如何配置？對此，奧巴馬政府最終交出了由FDA獨自承擔(dān)管轄權(quán)的答卷，但這是否意味著我國也可以采行類似的模式呢？從對現(xiàn)階段的觀察來看，結(jié)論可能并非如此簡單。

長期以來，我國在事關(guān)行政執(zhí)法權(quán)配置的組織法問題上，一直沒有獲得統(tǒng)一認(rèn)識，整個行政組織法的發(fā)展方向并不明確，行政執(zhí)法權(quán)的配置問題正處于是“集權(quán)”還是“分權(quán)”的十字路口，而這自然會延伸到煙草管制的制度選擇中去。從立法層面來看，《行政處罰法》第18條、①《行政處罰法》第16條：“國家在城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運輸、應(yīng)急管理、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域推行建立綜合行政執(zhí)法制度，相對集中行政處罰權(quán)。國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)。”《行政許可法》第25條，②《行政許可法》第25條：“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政許可權(quán)。”以及《行政強制法》第17條③《行政強制法》第17條第2款：“依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施。”的意圖十分明確，是要順應(yīng)大部制改革的潮流，以“集權(quán)”為綱、以相對集中行政權(quán)為載體，從而消解部門行政的弊端。但是，這非但與“權(quán)力集中容易導(dǎo)致異化”的簡單邏輯相悖，而且，實踐中同樣盛行著一種與此相反的分權(quán)路數(shù)，④譬如，深圳市就曾嘗試過一種名為“行政三分制”的改革，將行政系統(tǒng)的決策、執(zhí)行與監(jiān)督三種職能分離開來。參見崔卓蘭、劉福元：《行政自制理念的實踐機制：行政內(nèi)部分權(quán)》，《法商研究》2009年第3期。其將整個行政組織法分流到了另一個側(cè)面。學(xué)者們甚至于還說，“行政分權(quán)化是現(xiàn)代各國行政的發(fā)展趨勢，與此相適應(yīng)，行政主體也隨之呈現(xiàn)多元化趨勢”。［40］可見，集權(quán)與分權(quán)兩種完全不同的理念在我國是并行不悖的，煙草管制行政執(zhí)法權(quán)究竟應(yīng)該作何選擇，是一個兩難問題。

由于缺乏煙草管制立法的頂層設(shè)計，我國中央層面的煙控執(zhí)法權(quán)尚未得到部署，這導(dǎo)致地方執(zhí)法權(quán)設(shè)置的十分隨意，集中和分散管轄的路數(shù)都不乏實證。實踐中，采行“多部門執(zhí)法”者，有如《上海市公共場所禁止吸煙暫行規(guī)定》第4條規(guī)定：“健康促進委員會負(fù)責(zé)本行政區(qū)域煙控工作的組織和協(xié)調(diào)，指導(dǎo)、監(jiān)督各部門、各行業(yè)的煙控工作，組織開展嚴(yán)控工作宣傳教育活動；衛(wèi)生、教育、文廣影視、體育、旅游、食品藥品監(jiān)督、交通和港口、商務(wù)、公安等行政管理部門按照本條例和其他相關(guān)規(guī)定，做好公共場所控?zé)煴O(jiān)督管理工作”等等；⑤上海市第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議于2009年12月10日通過。采行“單一部門執(zhí)法”者，亦有如《銀川市公共場所控制吸煙條例》第3條規(guī)定：“愛國衛(wèi)生運動委員會（簡稱愛衛(wèi)會）負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)的控制吸煙工作；衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)公共場所控制吸煙的監(jiān)督和管理工作，行使處罰權(quán)”等等。［41］

可見，在我國，煙草管制行政執(zhí)法權(quán)的配置問題十分復(fù)雜，基于不同的指導(dǎo)理念，會產(chǎn)生兩種完全不同的執(zhí)法配置方式。那么，究竟該如何加以選擇呢？

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，無論是采取集權(quán)方式還是分權(quán)方式，都應(yīng)該通過立法授權(quán)的形式獲致實現(xiàn)。在公共健康面前，美國人民首先想到的是自身的權(quán)利，他們的權(quán)利意識在第三場斗爭中表現(xiàn)為一種對美國憲法體制的尊重。在他們看來，無論是何種冠冕堂皇的理由包括家喻戶曉的公共健康，都不能破壞美國憲法的規(guī)范體系，F(xiàn)DA必須要得到授權(quán)之后才能實施煙草管制。在我國，現(xiàn)階段廣泛實施的煙草管制行為大多是由衛(wèi)生行政部門中的愛國衛(wèi)生運動委員會具體實施的，但是，它并不是一個合法的執(zhí)法主體，即使我們承認(rèn)規(guī)章授權(quán)的合法性，《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》第18條也沒有關(guān)于“愛國衛(wèi)生運動委員會”的任何表述。嚴(yán)格而言，其所作的任何煙草管制行為都不具有正當(dāng)性。因此，我們理應(yīng)從美國FDA長達11年的違憲審查中吸取教訓(xùn)，盡早以立法形式將煙草管制行政執(zhí)法權(quán)予以明確。

從美國法上的經(jīng)驗來看，應(yīng)當(dāng)選擇集權(quán)作為我國煙草管制行政執(zhí)法權(quán)配置的基本方向，集中配置煙草管制管轄權(quán)。類似于FDA，我們可以采用立法方式授權(quán)衛(wèi)生行政部門相應(yīng)的管轄權(quán)，由設(shè)立于各級衛(wèi)生行政部門之內(nèi)的愛國衛(wèi)生運動委員會承擔(dān)具體工作。這主要是基于以下三點考慮：其一，從對現(xiàn)階段的觀察來看，多部門執(zhí)法的效果并不理想。多部門執(zhí)法盡管減輕了各部門的監(jiān)管負(fù)擔(dān)，但由于對主體之間責(zé)任分配不明確，“容易導(dǎo)致相互推卸責(zé)任、重復(fù)處理等情況”，⑥2008年12月24日銀川市第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第8次會議通過，2009年4月2日寧夏回族自治區(qū)第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第9次會議批準(zhǔn)。而這正是我國現(xiàn)階段煙草管制停滯不前的最大癥結(jié)；其二，從對實踐的觀察來看，煙草管制由于涉及到煙草制造業(yè)、銷售商、煙民等多個對象，囊括了工商、煙草專賣、教育、文化、廣播電視、新聞出版、交通、旅游、體育、公安、城市管理等眾多行政部門。因此，從效果上來看，分權(quán)式的執(zhí)法權(quán)配置方式毫無意義，個個都有執(zhí)法權(quán)，非但會造成毫無中心的組織形態(tài)，同時也會消解行政機關(guān)的執(zhí)法動力；其三，現(xiàn)代社會已經(jīng)進入公共治理的新時代了，“公共治理要求不能將建立強大的執(zhí)法隊伍作為落實法律的主要途徑，強大的‘執(zhí)法’只應(yīng)是一種輔助手段”，“執(zhí)法主體的精簡、甚至執(zhí)法力量的縮減都將是不可避免的”。［42］因此，以相對集中的行政執(zhí)法權(quán)配置落實政府監(jiān)管義務(wù)，才是契合社會發(fā)展需求的正確選擇。

當(dāng)然，從行政協(xié)作的層面上來說，奉行集中型的執(zhí)法權(quán)配置模式，并不等同于說不需要部門協(xié)同。“在公共治理背景下，行政執(zhí)法權(quán)的配置應(yīng)采取‘集中執(zhí)法+部門協(xié)同”的模式”。［42］二手煙草煙霧危害屬公共衛(wèi)生問題，衛(wèi)生行政部門作為主管部門責(zé)無旁貸，但仍然需要加強政府部門間的協(xié)作，成立專職的部門間協(xié)調(diào)機構(gòu)，協(xié)調(diào)多部門配合執(zhí)法。實踐中，可以采取“衛(wèi)生部門主管、其他部門協(xié)助、專職部門協(xié)調(diào)”的具體監(jiān)管體制，由衛(wèi)生行政部門實施強制性的行政執(zhí)法權(quán)，其他行政部門則可以通過行政指導(dǎo)、日常檢查等方式在其所管理的領(lǐng)域內(nèi)積極推進煙草管制工作。