寇增嬌

（大連海事大學，遼寧 大連 116033）

2015 年至2017 年是檢察公益訴訟的試點階段，在試點期間，白山市檢察院提起的行政附帶民事公益訴訟案成為首例行政附帶民事公益訴訟的案件[1]，2017 年初至2019 年是我們修改有關(guān)檢察公益訴訟的相關(guān)立法及制定相關(guān)具體操作意見的階段，對行政附帶民事公益訴訟最直接的指示就是最高檢在2017 年初發(fā)布的《關(guān)于深入開展公益訴訟試點工作有關(guān)問題的意見》（以下簡稱《意見》），提出了行政附帶民事公益訴訟。

一、行政附帶民事公益訴訟的制度基礎(chǔ)

（一）公益訴訟制度

公益訴訟制度分為行政公益訴訟與民事公益訴訟，前者是指因行政機關(guān)的行政行為致使公益受損，由檢察機關(guān)作為起訴主體，要求行政機關(guān)積極正確履職。后者是指民事主體的侵權(quán)行為致使公共利益遭受損失，由法定的機關(guān)和組織起訴，要求侵權(quán)民事主體承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。

我國的公益訴訟制度特點如下：第一，訴權(quán)主體與案件無直接的利害關(guān)系，起訴主體包括檢察機關(guān)以及法律規(guī)定的有關(guān)機關(guān)和社會組織。第二，訴訟目的是保護公益。通過制止機關(guān)或個人濫用權(quán)利的行為來保護公益。第三，對行政權(quán)進行監(jiān)督，一是檢察機關(guān)對行政機關(guān)的檢察監(jiān)督，二是在民事公益訴訟中法院受理案件之后要對負有監(jiān)管職責的行政機關(guān)進行告知。

（二）行政附帶民事訴訟制度

最高人民檢察院在2017 年發(fā)布《意見》時正式地提出了行政附帶民事公益訴訟，但是在2017 年正式修改《行政訴訟法》時，并沒有十分明確的規(guī)定這一訴訟模式。有學者認為該法第61 條是行政附帶民事公益訴訟模式的依據(jù)[2]。

目前學界關(guān)于行政附帶民事訴訟制度的定義討論主要集中在“嚴格關(guān)聯(lián)說”[3]和“一般關(guān)聯(lián)說”[4]。嚴格關(guān)聯(lián)說認為，在行政訴訟過程中將與被訴行政行為密切相關(guān)的民事糾紛一并解決。筆者比較傾向于支持一般關(guān)聯(lián)說的觀點，它是指法院在審理行政案件時依據(jù)當事人的申請，一并審理民事爭議。該定義與嚴格關(guān)聯(lián)說相比，并沒有嚴格限制兩個案件的關(guān)聯(lián)性。符合附帶性訴訟的立法原意。

雖然行政訴訟與民事訴訟不管是從立法目的還是從立法體系上都差別較大，但是現(xiàn)行的《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在“生態(tài)環(huán)境和資源保護”“食品藥品安全”兩個領(lǐng)域存在競合，都規(guī)定在損害公益情形出現(xiàn)時，侵權(quán)主體應(yīng)該被檢察機關(guān)或者其他組織送上被告席。[5]雖然兩法規(guī)定的侵權(quán)主體不同，一個是行政機關(guān)，另一個是民事主體。但是在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，公共利益的受損的直接原因是民事侵權(quán)行為，間接原因是行政機關(guān)的監(jiān)管不力或者違法的行政行為所導致，所以在這種情形下，如何選擇訴訟類型以及相應(yīng)的訴前程序，立法并沒有明確的規(guī)定。所以在這種僅選擇一種訴訟類型無法充分救濟社會公共利益，尤其是可能造成對違法行為的遺漏評價或者會出現(xiàn)沖突判決的情形時，行政附帶民事公益訴訟的模式就應(yīng)運而生了。

二、行政附帶民事公益訴訟訴前程序存在的問題

《行政訴訟法》規(guī)定，行政公益訴訟的訴前程序是檢察機關(guān)起訴前向違法的行政機關(guān)發(fā)出檢察建議。而《民事訴訟法》規(guī)定的民事公益訴訟的訴前程序是檢察機關(guān)發(fā)布尋找符合起訴條件的機關(guān)和組織的公告。立法對檢察機關(guān)在不同的訴訟類型中實施的訴前程序有不同的要求。兩種訴前程序設(shè)置的立法目的是不同的，行政公益訴訟訴前程序的立法目的更偏向于尊重行政機關(guān)的行政權(quán)，在處理行政事務(wù)的問題上保持司法權(quán)的謙抑性，尊重行政機關(guān)處理行政事務(wù)的專業(yè)性，同時也出于效率原則的考量，讓專業(yè)的行政機關(guān)處理他們熟悉的行政事務(wù)也能提高保護社會公共利益的效率。而民事公益訴訟訴前程序的直接目的更傾向于尋找社會力量和符合條件的機關(guān)，目的是為了提高社會公眾對社會公共利益的保護意識，引導社會力量成為保護公共利益的主力軍，從長遠的眼光來講這樣可以節(jié)省有限的司法資源。

在司法實踐中，當檢察機關(guān)在履行監(jiān)督職責行使職權(quán)的過程中發(fā)現(xiàn)導致社會公共利益受損的直接原因是民事侵權(quán)行為，但是在其背后更深層次的原因是行政機關(guān)行政不作為或亂作為等情形時，這種情況下會提起行政附帶民事公益訴訟，會同時履行兩種訴訟的訴前程序，即向違法失職的行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，同時也發(fā)出尋找符合起訴條件的機關(guān)和組織的公告。筆者認為，這種行為不符合立法的邏輯[6]，也不符合附帶性訴訟這一訴訟模式的立法目的。

三、行政附帶民事公益訴訟訴前程序存在問題的原因

（一）履行兩種訴前程序背離效率原則

行政附帶民事訴訟的訴訟模式是基于多種因素的考慮發(fā)展而來，其中效率因素就是最基礎(chǔ)也是最重要的因素之一，[7]并且隨著員額制改革在各級法院的開展，案多人少的現(xiàn)象也逐漸顯現(xiàn)，在民行交叉的情況下，尤其是在特定的領(lǐng)域如，環(huán)境保護，食品藥品安全領(lǐng)域。發(fā)生高度關(guān)聯(lián)性的民行交叉的案件的數(shù)量也在逐漸增多。如果每一個類似的案件都由民事審判庭和行政審判庭分別審理，不僅在時間上會拉長案件的跨度，對有限的司法資源也是一種浪費，對于需要急切得到保護的公共利益更是不利。

行政公益訴訟訴前程序在整個行政公益訴訟制度中具有獨立的價值，從試點期間至今，大部分行政公益訴訟的案件都是在訴前程序就得到解決，所以訴前程序在整個公益訴訟的制度框架中的重要性不言而喻。而民事公益訴訟的訴前程序則由于符合起訴條件的社會公共組織太少，所以在民事公益訴訟的案件中所起的作用不是那么突出，但是仍然不能否認民事公益訴訟訴前程序的價值，現(xiàn)階段符合條件的社會組織數(shù)量少，不能代表以后這種符合條件的組織數(shù)量仍然少，我們要用發(fā)展的眼光去看待事物的發(fā)展。

但是，在行政附帶民事公益訴訟的模式中，筆者認為，檢察機關(guān)發(fā)布公告尋找符合條件的組織，不符合該種模式所遵循的效率原則。在檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)公共利益受損既有民事主體的責任又有行政主體的原因時，說明檢察機關(guān)就已經(jīng)對這個問題進行了初步的調(diào)查，掌握了一些證據(jù)，才能肯定公共利益的受損與上述兩者都有關(guān)聯(lián)。如果這個時候還要另外去尋找符合條件的社會組織，將這些檢察機關(guān)已將掌握的證據(jù)交接給一個剛剛參與進來的組織，公益組織從熟悉案件到收集證據(jù)再到審判階段需要很多的時間，這背離了設(shè)計該種訴訟模式的邏輯起點。同時也不利于及時有效的實現(xiàn)保護社會公共利益的目的。

（二）行政訴訟是行政附帶民事公益訴訟的主體訴訟

任何特殊性都蘊含在普遍性之中，所以行政公益附帶民事公益訴訟也具備一般附帶性訴訟的特點，根據(jù)《行政訴訟法》第61 條的規(guī)定,行政附帶民事訴訟的主體應(yīng)該是行政訴訟，若行政訴訟不成立,則附帶民事訴訟不存在。[8]因此，筆者認為行政公益訴訟是行政附帶民事公益訴訟的主體訴訟。我們可以從白山市檢察院提起的行政附帶民事公益訴訟案件中看出，白山市檢察院提出的三項訴訟請求中，兩項是關(guān)于行政機關(guān)不作為或行政行為違法。由此可見，案件所要解決的主要爭議是行政機關(guān)是否存在違法行為，導致國家利益和公共利益受到損害。民事行為所造成的公共利益受損只是附屬性的。所以行政公益訴訟這種附帶訴訟模式的主體訴訟，在這種模式下，只需要履行行政公益訴訟的訴前程序即可。

（三）檢察機關(guān)是行政附帶民事公益訴訟的訴權(quán)主體

從現(xiàn)有的立法規(guī)定上可以得出行政附帶民事公益訴訟的法定有權(quán)主體是檢察機關(guān)，那么為什么還要檢察機關(guān)在訴前公告尋找符合條件的有關(guān)組織，筆者認為，在訴前發(fā)布為期一個月的公告尋找有關(guān)組織既不符合立法的邏輯也不符合效率原則的指導，更是不利于保護公共利益的立法目的。

行政附帶民事公益訴訟的訴權(quán)主體，在范圍上應(yīng)該是兩種訴訟類型的交集。行政公益訴訟的權(quán)利主體是檢察機關(guān)，民事公益訴訟的權(quán)利主體是有關(guān)機關(guān)和組織，其次是檢察機關(guān)。所以能夠提起這種特殊的附帶性訴訟的主體只能是檢察機關(guān)。

檢察機關(guān)在訴前同時履行兩種訴訟類型的訴前程序時，可能出現(xiàn)的第一種情況是，訴前發(fā)出的檢察建議并沒有生效或者沒有得到回應(yīng)，訴前尋找的符合條件的有關(guān)組織也并沒有找到，這時檢察機關(guān)就可以提起行政附帶民事公益訴訟。第二種情況是檢察建議沒有生效，但是符合條件的社會組織找到了，這時兩種訴訟的訴訟程序一定會被啟動，但是在這種特殊的附帶性訴訟中原告只能是檢察機關(guān)不能是有關(guān)組織，有關(guān)組織只能另行單獨提起民事公益訴訟。這種情況下履行民事公益訴訟的訴前程序很難實現(xiàn)它的意義。也就是說，在實踐中，大概率的情況下是找不到合適起訴的組織，就算是找到了這個組織，這個組織也不是這種特殊訴訟模式的訴權(quán)主體。而民事公益訴訟制度要求檢察機關(guān)補位起訴的目的之一是為了保護相關(guān)公益組織訴權(quán)，但是在這個訴訟模式中，相關(guān)組織的訴權(quán)是很難實現(xiàn)的。

選擇了采用行政附帶民事訴訟的訴訟形式，就說明僅選擇一種訴訟模式難以充分救濟社會公共利益。在這種情況下，損害結(jié)果的發(fā)生一定有行政機關(guān)不作為或亂作為的原因，所以出現(xiàn)這種需要監(jiān)督行政機關(guān)的情況時，一定是檢察機關(guān)首當其沖的責任。這種監(jiān)督行政機關(guān)的職責不應(yīng)該被推讓給社會組織。

四、行政附帶民事公益訴訟訴前程序的選擇

選擇什么樣的訴訟程序就要選擇相對應(yīng)的訴前程序，行政附帶民事公益訴訟這一訴訟模式仍然有待立法的認可，其訴訟主體仍需要進行討論與探索，我們在探討如何選擇訴前程序時也不能局限于現(xiàn)行的法律的相關(guān)規(guī)定，對于這種附帶性訴訟的訴前程序，如果是基于效率原則和保護公共利益最大化的價值取向，筆者更傾向于只履行行政公益訴訟的訴前程序。