黃麗麗

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

我國初期涉及生育制度內(nèi)容的法律為1978 年的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“《憲法》”）和1980 年的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱“《婚姻法》”），然而這兩部法律卻是從權(quán)利限制的角度對生育權(quán)進行規(guī)定。 1978 年《憲法》規(guī)定國家提倡和推行計劃生育，1980 年《婚姻法》也規(guī)定了實行計劃生育的原則， 具體內(nèi)容為夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)。由此觀之，生育事務(wù)剛開始納入我國法律規(guī)制的范圍時頗具義務(wù)的意味。 隨后1992 年通過的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡稱“《婦女權(quán)益保障法》”） 規(guī)定婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由，在法律上對女性生育權(quán)進行確認。之后的《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱“《人口與計劃生育法》”）中公民有生育的權(quán)利的規(guī)定使得法律明文上的生育權(quán)主體由婦女擴展到包括男性在內(nèi)的公民。

生育權(quán)乃人之為人所應(yīng)該享有的權(quán)利， 屬于基本人權(quán)，可被《憲法》第37 條人身自由條款所涵蓋，受到憲法上的保護。 觀察上述法律對生育權(quán)定義的演變可知， 生育權(quán)并非僅由婦女或婚姻關(guān)系的雙方配偶所享有， 再由生育權(quán)的人權(quán)屬性可推導(dǎo)出生育權(quán)為人格權(quán)而非有些學者所言的身份權(quán)[1]（40）。除此之外，生育權(quán)不同于同屬于人格權(quán)的其他民事權(quán)利，其行使負擔著較強的義務(wù)性、具備一定的依賴性、還存在社會牽連性[2]（10）。 凡權(quán)利均應(yīng)受到保護。 在民法典各分編擬定之際，本文根據(jù)生育權(quán)的雙重屬性，出于保護生育權(quán)并使其有效行使的考慮， 提出以下理論設(shè)想：首先，在《民法典人格權(quán)編》對生育權(quán)作出規(guī)定，明確其含義、性質(zhì)、主體、內(nèi)容等；其次，制定出配偶間生育權(quán)糾紛的化解規(guī)則并納入《民法典婚姻家庭編》中，以完善夫妻人身關(guān)系的規(guī)定。

二、生育權(quán)具備雙重屬性

（一）生育權(quán)的雙重屬性

生育不等同于生育權(quán)，其是指人類繁衍后代、生育子女的活動。 生育由一種人類的生理活動逐步演化為一種權(quán)利，據(jù)學者考察，經(jīng)歷了自然生育階段、生育義務(wù)階段和生育權(quán)利階段[3]（32-33）。 由于社會生產(chǎn)效率的提高與社會保障制度的完善等因素導(dǎo)致人口數(shù)量需求大大降低， 進而生育作為人口的再生產(chǎn)之需要的迫切性也漸趨緩和。

一般來說， 人類社會的大多數(shù)成員都會組成家庭生育他們的子女， 接納這些新生命成為家庭中的成員，生育這件事對于個人來說，其重要性可以媲美結(jié)婚，乃人生中的一件大事，甚至對一些人而言，生育后代就是其生活的奮斗目標與動力。另外，生育事務(wù)涉及人的秘密和私人的決定， 這些決定與人的尊嚴、自主、自由息息相關(guān)。 生育權(quán)內(nèi)含著人類自身生產(chǎn)即繁殖的現(xiàn)實需要與綿延種族血脈繼承傳統(tǒng)的心理慰藉，是自然人享有的一項基本權(quán)利，其為無須證成之人類自然法上的權(quán)利。生育權(quán)既為女性擁有，亦為男性所享有， 即便不具備生育能力的胎兒和不孕不育癥患者也當然擁有生育權(quán)[4]（117）。 觀察古今人類社會的發(fā)展， 生育不管是處于自然狀態(tài)還是權(quán)利義務(wù)的階段，都因其與人類的家庭組織、群族更替息息相關(guān)而受到重視。概括來說，生育權(quán)涵蓋了人類的自由、尊嚴、平等、發(fā)展等價值，與人權(quán)的內(nèi)蘊相契合，具備基本人權(quán)的屬性。

由上可知， 生育權(quán)乃自然人基于繁衍后代的生育利益而享有的權(quán)利， 其與自然人的人身不可分離而又不存在直接的經(jīng)濟內(nèi)容， 故其除了是一項基本人權(quán)外，還被人身權(quán)所涵括而成為民事權(quán)利之一。生育權(quán)同其他人身權(quán)項下的民事權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等一樣，為法律所確認并以人格利益為客體。 另外，這些民事權(quán)利相輔相成、互為表里，生育權(quán)是生命權(quán)和繼承權(quán)等的原因，健康權(quán)、隱私權(quán)是生育權(quán)得以更好地行使的保障。

在中國， 與生育權(quán)一脈相連的制度首推計劃生育，有學者總結(jié)我國現(xiàn)行的計劃生育體系是以《憲法》為基石，將《人口與計劃生育法》這一基本法作為核心，并由《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》《中華人民共和國母嬰保健法》（以下簡稱“《母嬰保健法》”）等專門性法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，同《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國刑法》等法律的相關(guān)條文所構(gòu)成[5]（18）。

我國《憲法》第49 條規(guī)定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)。 ”《人口與計劃生育法》第4 條規(guī)定：“各級人民政府及其工作人員在推行計劃生育工作中應(yīng)當嚴格依法行政，文明執(zhí)法，不得侵犯公民的合法權(quán)益。 ”《婦女權(quán)益保障法》第51 條規(guī)定：“育齡夫妻雙方按照國家有關(guān)規(guī)定實行計劃生育， 有關(guān)部門應(yīng)當提供安全、有效的避孕藥具和技術(shù)，保障實施節(jié)育手術(shù)的婦女的健康和安全。”從對上述憲法法律相關(guān)條文列舉中， 我們發(fā)現(xiàn)其中蘊含了人權(quán)意義上的生育權(quán)的規(guī)定，主要包括了婦女或公民個人、夫妻雙方在生育問題上的特殊權(quán)利和計劃生育的義務(wù)，同時要求國家在實行計劃生育的過程中對公民生育權(quán)及生命健康權(quán)等固有權(quán)益加以保護的義務(wù)。

《婦女權(quán)益保障法》第23 條規(guī)定，各單位在錄用女職工時，應(yīng)當依法與其簽訂勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議，勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。第38 條規(guī)定，禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育的婦女。上述條文體現(xiàn)了在私法層面針對生育權(quán)益侵害的現(xiàn)狀專門針對婦女的生育權(quán)進行保護，避免實踐中用人單位、男性配偶對婦女生育權(quán)益的侵害。

由此觀之， 生育權(quán)在成為一項基本人權(quán)的同時也具備了民事權(quán)利的屬性，這兩者并不矛盾，而是屬于不同層次的問題，前者可歸為公法領(lǐng)域，后者乃私法范疇。 生育權(quán)的雙重屬性使其兼具著支撐公民抵御國家侵犯與對抗私主體加害的不同功能， 這就要求我們從這兩個層面出發(fā)進行相應(yīng)的制度設(shè)計以促進生育權(quán)的順暢行使。

（二）生育權(quán)規(guī)制的域外立法考察

美國對生育自由的保障主要是通過聯(lián)邦最高法院關(guān)于隱私權(quán)的一系列判決來體現(xiàn)的。 美國法律語境下的隱私權(quán)的含義較我國為廣， 其不僅僅關(guān)注個人隱私的保護， 而是注重排除政府干預(yù)個人對其生活領(lǐng)域的自我選擇和自我決定， 生育自由是其隱私權(quán)的重要內(nèi)容[6]（143）。 不同于我國計劃生育對公民子女數(shù)量的控制， 美國政府對其公民生育事務(wù)的干涉主要集中在避孕和墮胎兩項， 這其中還牽連胎兒生命權(quán)與婦女生育權(quán)的博弈。1976 年美國聯(lián)邦法院在其所作的答復(fù)中確定： 妻子決定進行人工流產(chǎn)無須征得丈夫的同意。1992 年該院在其所作的另一個答復(fù)中指出： 妻子在決定進行人工流產(chǎn)前也無須通知其丈夫。 因為通知對方可能會致使妻子無法按自己的意愿實行人工流產(chǎn)。另一方面，賦予妻子自由地決定是否進行人工流產(chǎn)時， 也要考慮丈夫生育權(quán)的保護。丈夫應(yīng)當知道他的妻子是否愿意為他生育子女，也有權(quán)利與一位愿意為他生育子女的女性結(jié)為夫妻。在這一階段，生育自由主要是被納入夫妻之間的隱私權(quán)的范圍加以討論。之后，伴隨著隱私權(quán)在美國被延伸至普適的個人權(quán)利， 生育權(quán)的內(nèi)涵也不斷擴張，其不再是僅以婚姻關(guān)系為前提，而是為每一個人所能自我選擇和決定[7]（112）。

德國的基本法也認為生育應(yīng)納入個人自我選擇和決定的范圍內(nèi)， 為人格自由發(fā)展之應(yīng)有之義。 不過， 與美國憲法不同， 其在承認個人生育自由的同時， 還強調(diào)個人對其人格發(fā)展的責任承擔。 也就是說， 個人要為其在生育事務(wù)上所作的自主決定承擔自己的責任， 即自由與責任相伴而隨。 更為突出的是， 由于德國憲法將人格尊嚴作為憲法的核心價值與最高原則，而生命權(quán)是人格尊嚴的根本基礎(chǔ)，故而生育自由受到胎兒生命權(quán)與孕婦生命健康權(quán)等權(quán)益的束縛， 而且生命健康權(quán)原則上是優(yōu)先于生育自由受到德國憲法保護。 通過德國聯(lián)邦憲法法院的代表判決的發(fā)展，提出了一條規(guī)則：除了考慮孕婦生命健康安全之例外，墮胎在憲法上是被禁止的不法行為。

通過查閱各國民法典， 我們可以發(fā)現(xiàn)有很多國家規(guī)定了待婚期制度，如法國、瑞士、日本、菲律賓等，與此同時，存在待婚期條款的國家又會規(guī)定在此期間婦女分娩的，該期限即告終止。以《瑞士民法典》為例，其第一百零三條規(guī)定，寡婦及婚姻已被解除或婚姻已被宣告無效的婦女， 在其前婚被解除或被宣告無效的三百日后，始得再婚。 發(fā)生分娩時，禁止再婚的期限終止。不可否認的是，這些國家規(guī)定待婚期的主要目的是便于對婚姻關(guān)系終止后女方所懷胎兒生父的確認?！度鹗棵穹ǖ洹返诙傥迨鍡l就規(guī)定，在婚姻解除后的三百日內(nèi)出生的子女， 推定婚姻解除前的丈夫為子女之父。另一方面，我們也可以得出結(jié)論： 婦女分娩引發(fā)禁婚期終止事實上保障了其生育權(quán)的實現(xiàn)。 婦女在上一段婚姻關(guān)系終止后恢復(fù)單身狀態(tài)并陷于禁婚期， 如若此時其分娩將會因無法與其他男性結(jié)婚而不能有足夠的金錢和精力供養(yǎng)其所生孩子， 那么禁婚期的規(guī)定就極大地干預(yù)了該婦女生育自決權(quán)的行使，即使其決定生下該子女，也會承受較大的負擔。

（三）生育權(quán)雙重并行立法模式的構(gòu)建

在生育權(quán)概念出現(xiàn)的初期， 學者對其性質(zhì)產(chǎn)生爭議，主要是探討生育權(quán)是身份權(quán)還是人格權(quán)。主張生育權(quán)是身份權(quán)的觀點主要認為， 生育權(quán)只能建立在合法的婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)之上， 由婚姻關(guān)系的雙方當事人即具有特定身份的丈夫和妻子所享有。進而，在這種語境下的生育權(quán)是由夫妻共同享有的， 即專屬于夫妻。那么夫妻行使生育權(quán)時需要達成合意、共同決定。 又有學者認為，生育權(quán)是一種人格權(quán)，不以婚姻關(guān)系的存在為前提，單身男性和女性也可享有。

身份權(quán)說和人格權(quán)說各有其說辭及論據(jù)， 何說更符合生育權(quán)的現(xiàn)實情況， 我們可以從聯(lián)合國及我國的人權(quán)文件中對生育權(quán)的定義中窺見一斑。 1968年聯(lián)合國召開的第一次國際人權(quán)會議上通過的《德黑蘭宣言》第16 條規(guī)定，每對夫妻都應(yīng)享有自由負責地決定其子女人數(shù)和生育間隔的基本人權(quán)以及在這方面獲得充分教育和信息的權(quán)利。1974 年聯(lián)合國召開的世界人口會議上通過的《行動計劃》對生育權(quán)的定義為， 所有夫妻和個人享有負責地自由決定其子女人數(shù)和生育間隔以及為達此目的而獲得信息、教育與方法的基本人權(quán)。 1980 年聯(lián)合國頒布的《消除對婦女一切形式歧視公約》第16 條規(guī)定，男、女有相同的權(quán)利， 自由負責地決定其子女人數(shù)和生育間隔（該公約于1980 年對中國生效）。 1994 年中國制定的《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》中規(guī)定，個人和夫妻自由地、負責任地決定其生育子女的數(shù)量、生育間隔以及選擇適當避孕方法的基本人權(quán)必須受到尊重[5]（18）。 由此觀之，聯(lián)合國及我國對生育權(quán)主體的認知由夫妻逐步轉(zhuǎn)向夫妻和個人， 進而消解了生育權(quán)與婚姻關(guān)系的捆綁， 只是以由于人類生理差異而存在的性別為基點界定生育權(quán)的主體， 也就是說生育權(quán)為每一個人所享有， 只是由于性別不同產(chǎn)生的生理差異而導(dǎo)致生育權(quán)的具體行使方式不同。

雖然生育權(quán)作為人格權(quán)，其主體是廣泛普遍的，但考慮到在中國大多數(shù)人會在結(jié)婚后再生育子女，包括因女方受孕而決定締結(jié)婚姻的情況， 夫妻團體結(jié)合行使生育權(quán)的現(xiàn)象仍是主流。 根據(jù)生育權(quán)的雙重屬性及行使的歷史傳統(tǒng)與社會現(xiàn)狀， 為明確其人格權(quán)的屬性、 因應(yīng)其主要通過婚姻關(guān)系中的夫妻來行使的特征， 同時追隨婚姻家庭編回歸民法典的時代背景，將生育權(quán)納入民法典的人格權(quán)編，并在婚姻家庭編中對夫妻各自或共同行使生育權(quán)進行規(guī)范。

三、生育權(quán)應(yīng)納入人格權(quán)編

如同婚姻的廣泛普及， 生兒育女幾乎是絕大多數(shù)人都會經(jīng)歷的事情， 也由于新生命的誕生給其父母的生活方式帶來的極大變化， 人們通常會謹慎地關(guān)注生育的時機及所生育子女健康狀況。 我們不能否認生育于人格的基本權(quán)利性。法諺有云，沒有保障的權(quán)利是裸體的權(quán)利和跛腳的權(quán)利。 生育權(quán)關(guān)系到每一個自然人的人格尊嚴和自由發(fā)展， 而非僅僅是已婚者的特權(quán)， 那么就需要在民法典中的人格權(quán)編作出規(guī)定。

民法典的制定不僅需要運用科學合理高效公正的立法技術(shù)，還需要講究平衡中和的藝術(shù)美。審視正在審議中的民法典各分編： 物權(quán)編有二百五十三個條文，合同編有五百一十九個條文，人格權(quán)編僅有四十五個條文，婚姻家庭編有一百二十五個條文，侵權(quán)編有九十二個條文?？傮w而言，人格權(quán)編的條文數(shù)量不僅是最少的， 而且還未達到侵權(quán)編條文數(shù)目的一半。由此觀之，該制定過程中的民法典呈現(xiàn)極其不均衡的狀態(tài)，似乎反映出我國人格權(quán)立法的嚴重不足。鑒于我國民法典人格權(quán)編未能與民法典其他各編在體量上保持協(xié)調(diào)以及將生育權(quán)明文確定為人格權(quán)的需要， 在民法典的人格權(quán)編中對自然人的生育權(quán)作出規(guī)定乃因應(yīng)時勢之舉。

為在民法典中鞏固世界人權(quán)文件和中國人口報告對生育權(quán)含義重新界定的成果， 回應(yīng)現(xiàn)實社會中單身女性和男性行使其生育權(quán)的日漸高漲的呼聲，建議立法者可以在民法典人格權(quán)編中增設(shè)條文，明確生育權(quán)的性質(zhì)并對其定義、 主體、 內(nèi)容等作出規(guī)定。 理論界中的眾多學者已呼吁完善生育權(quán)相關(guān)的立法，并提出自己的理論設(shè)想。 比如張作華就主張，由于立法對生育權(quán)的規(guī)定過于間接原則， 導(dǎo)致法官在處理日益復(fù)雜的生育權(quán)民事糾紛時無法可依疲于應(yīng)付。在這種現(xiàn)狀下，他建議我國應(yīng)加速完善有關(guān)生育權(quán)的立法， 將其以明文規(guī)定的形式作為民事權(quán)利中的人格權(quán)之一而規(guī)定在民法典中，同時對《婚姻家庭法》中的相關(guān)規(guī)定進行修改、補充和細化[8]（136）。

與此同時， 考慮到雖然生育權(quán)為自然人生來就具有的權(quán)利， 但并非任何一個階段的自然人都可以并適合行使生育權(quán)。比如說身體發(fā)育不完全、心理狀態(tài)不成熟的未成年人連獨立生活能力尚無法具備，更遑論生育子女并承擔為人父母的責任了。 由此在確認自然人自出生即獲得的生育權(quán)利能力的同時，借鑒婚姻制度的規(guī)定， 設(shè)置自然人行使生育權(quán)的條件，如年齡等，即規(guī)定生育權(quán)的行為能力[9]（108）。也就是說，生育權(quán)的主體是否可以完成生育行為，行使其生育權(quán)，除了具備權(quán)利能力外，還要達到行為能力的標準。

四、在婚姻家庭編中規(guī)制夫妻生育權(quán)的行使

生育權(quán)除了具備人格權(quán)的一般屬性外， 與同屬于人格權(quán)的其他民事權(quán)利相比，還具備諸多獨特性。首先，權(quán)利主體只要不濫用生命健康權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等民事人格權(quán)，妨礙他人民事權(quán)利的正當行使，即可充分享受上述民事人格權(quán)的保護。 而生育權(quán)的行使則給權(quán)利主體帶來了更多的義務(wù)， 諸如生育子女后就應(yīng)盡父母之責使其安全健康成長并接受常規(guī)教育，行使生育權(quán)的事實使父母承擔了扶養(yǎng)義務(wù)。其次，我們知道，作為絕對權(quán)、支配權(quán)的民事人格權(quán)，其行使一般只需要依據(jù)權(quán)利主體一方的意志即可實現(xiàn)， 無須請求他方作為。 而由于人類繁殖的生理特性，積極生育權(quán)的行使具有依賴性，事實上無法由一方單獨行使積極生育權(quán)， 而需要男女兩性之間通過性行為或者人工輔助生育技術(shù)， 使兩者的精子與卵子結(jié)合形成受精卵， 并借助女性的子宮孕育胚胎方能分娩出新生命。 這意味著生育權(quán)需要男女兩性達成合意、進行合作方能順利行使[10]（102）。

生育活動作為婚姻家庭生活的一個重要內(nèi)容，對于處于婚姻關(guān)系中的夫妻及其各自的原生家庭來講，都是一件人生大事。夫妻各自均獨立享有一個完整的生育權(quán)，即便是進入婚姻的殿堂，兩者的生育權(quán)仍各自是獨立完整的而非結(jié)合成一個生育權(quán)， 夫妻生育權(quán)的行使涉及到夫妻相互之間人身權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)，理應(yīng)納入夫妻人身權(quán)的范疇。既然夫妻各自擁有生育權(quán)，且平等獨立，那么配偶一方因另一方主觀上的不同意或客觀上的不能而無法行使其生育權(quán)時，其不能主張該配偶侵犯其生育權(quán)。 否則，會得出該配偶因生理上存在缺陷而致無生育能力的事實構(gòu)成侵犯其配偶生育權(quán)的荒謬結(jié)論， 是對該配偶人格尊嚴的侮辱。 或者認為該配偶根據(jù)自己意愿行使消極生育權(quán)不愿生育子女的行為也侵犯了其配偶的生育權(quán)。 換句話說，配偶一方欲行使積極生育權(quán)，而另一方配偶若想消極地行使生育權(quán)， 則必會導(dǎo)致對配偶相對方的生育權(quán)的侵犯，這違背了“法律不強人所難”的基本原理。其實所謂配偶一方侵害另一方配偶的生育權(quán)，實際上有時并非屬于侵權(quán)，而是配偶間行使生育權(quán)的沖突[11]（16）。 配偶一方的生育權(quán)并不能侵害另一方配偶的生育權(quán)， 即配偶一方的生育權(quán)不足以導(dǎo)致另一方配偶的生育義務(wù)。

通過比較現(xiàn)行《婚姻法》與《民法典婚姻家庭編》我們發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行《婚姻法》將夫妻關(guān)系與父母子女關(guān)系一起規(guī)定在第三章“家庭關(guān)系”中，夫妻關(guān)系在立法中沒有獨立的章節(jié)。有學者認為，這樣的體例安排不甚合理， 沒有凸顯出對夫妻關(guān)系這種特殊關(guān)系進行專門調(diào)整的立法理念[12]（207）。 立法者借鑒學術(shù)界的合理建議，在《民法典婚姻家庭編》中重新安排了夫妻關(guān)系的位置：將其從家庭關(guān)系中分離出來，單獨成一節(jié)，其他的家庭關(guān)系，即父母子女關(guān)系和其他近親屬關(guān)系則又另立一節(jié)。 然而，對《民法典婚姻家庭編》再行審視可以發(fā)現(xiàn)仍存在一些不足。其雖然已經(jīng)對夫妻的地位平等、生活自由、對子女及對方的扶養(yǎng)義務(wù)以及財產(chǎn)歸屬等作出規(guī)定， 但是我們在其中卻并未找到生育權(quán)的身影。 這似乎意味著立法者默認夫妻之間一定會就生育權(quán)的行使達成合意， 更具體地說，是夫妻雙方都愿意生育至少一名子女。這種在過去可能行得通的制度背景預(yù)設(shè)， 在男女生育權(quán)自主意識逐漸成熟和人工輔助生殖技術(shù)以及代孕產(chǎn)業(yè)的日益興起的當今社會， 夫妻之間生育權(quán)的沖突在所難免。生育事務(wù)作為夫妻人身關(guān)系的重要內(nèi)容，如果雙方無法合理恰當?shù)靥幚恚?極易造成夫妻感情的裂痕，甚至導(dǎo)致離婚這一不利局面的發(fā)生。 此時，或許由婚姻家庭法對夫妻生育權(quán)行使的沖突加以規(guī)范， 以更好地為夫妻自主決定生育事務(wù)提供科學的行為準則與指導(dǎo)。更重要的是，婚姻家庭法的相關(guān)規(guī)定不適宜過分介入和干預(yù)夫妻生育自由與隱私。

夫妻中的配偶雙方均有權(quán)自主決定其生育事務(wù)，即是否生育、何時生育、生育間隔及生育子女的數(shù)量等事宜。在現(xiàn)實生活中，配偶雙方行使生育權(quán)的沖突主要有以下兩種情形：其一，男女一方患不孕不育癥，經(jīng)另一方配偶請求后又不主動醫(yī)治，導(dǎo)致該另一方配偶的生育權(quán)事實上無法實現(xiàn)；其二，一方不愿意生育子女而另一方卻想要孩子， 包括一方采取避孕措施阻止受孕事實的發(fā)生和受孕后一方要求終止妊娠[8]（134）。 據(jù)部分學者的統(tǒng)計結(jié)果表明，各種不同類型的夫妻生育權(quán)沖突案件中， 由于女性單方墮胎而引發(fā)的糾紛數(shù)量最多[13]（52）。

生育權(quán)的行使為個人私生活的重要事項， 本應(yīng)由夫妻雙方協(xié)商決定，但在無法達成一致意見時，各國化解夫妻兩性的生育權(quán)沖突尤其是丈夫不同意妻子墮胎行為的方式不同。 美國的多數(shù)州認可婦女在懷孕后的自主決定的權(quán)利， 對于發(fā)生在婦女懷孕前的沖突則主張根據(jù)夫妻生育權(quán)平等的原則來解決，但是對于在婦女懷孕后的生育權(quán)沖突， 法院的政策則表現(xiàn)出向婦女傾斜的跡象。 英國的法律對婦女墮胎的要求較為嚴格， 婦女要終止妊娠需要符合法定的條件，雖無須通知其丈夫或獲得其同意，但必須征得醫(yī)生的同意。同樣地，對于婦女懷孕前的生育權(quán)沖突，英國法院則秉持著兩性平等的原則。大陸法系國家中，德國、意大利、奧地利憲法法院允許婦女自行決定是否進行人工流產(chǎn)。法國、日本、韓國、墨西哥等國家主張在婚姻關(guān)系存續(xù)期間， 配偶雙方應(yīng)根據(jù)共同協(xié)議行使生育權(quán)， 婦女對流產(chǎn)手術(shù)沒有最終的決定權(quán)，并規(guī)定有配偶同意條款[14]（119）。我國臺灣地區(qū)的《優(yōu)生保健法》第9 條規(guī)定，因懷孕或生產(chǎn)將影響其心理健康或家庭生活而施行人工流產(chǎn)者， 應(yīng)征得配偶同意。將目光轉(zhuǎn)向我國大陸的法律，目前針對配偶間生育權(quán)沖突糾紛的解決尚無系統(tǒng)明確的規(guī)定。

兩大法系對于配偶間生育自由矛盾的法律制度與司法實踐的路徑可以概括為兩種模式， 一種為一以貫之夫妻生育權(quán)平等的原則， 規(guī)定夫妻之間必須協(xié)商一致方可行使生育權(quán)。 另一種為在堅持夫妻生育權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上向婦女的生育權(quán)傾斜， 這種模式以婦女懷孕為分界線，在妻子未受孕時，夫妻雙方的生育權(quán)地位平等。而妻子受孕后，則其對生育事務(wù)享有單方面的決定權(quán)[15]（68）。 筆者認為，結(jié)合目前我國重視婦女權(quán)益保護的立法政策， 同時考慮到胎兒的孕育主要由女性承受的事實， 我國配偶間生育權(quán)制度采納第二種模式為宜。 原因如下，首先，懷孕后生育或不生育關(guān)涉到女性的生命、 身體、 健康和自由，將對生育進程的支配權(quán)交由妻子行使，避免某些情況下丈夫為達傳宗接代的心愿而不顧妻子身體健康，更符合保護婦女生命健康、人格自由的要求。 其次， 婦女受孕后規(guī)定可由其單方面決定是否生育該子女更有利于法的實施進而維護法律的權(quán)威。 根據(jù)臺灣地區(qū)配偶同意條款的實際運行狀況， 我們認為賦予丈夫生育同意權(quán)以限制妻子自主墮胎的制度，不僅不便操作，還會引發(fā)其他不利的后果。我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定婦女墮胎須經(jīng)其丈夫同意， 但該制度卻因政府處理違法行為的資源緊缺及墮胎的隱蔽性而被束之高閣、流于形式。 另外，配偶同意條款的性質(zhì)決定其無法完全壓制婦女墮胎的意愿， 假如婦女不能通過合法的途徑流產(chǎn)， 其可能會采取到黑診所處理、捶打腹部、傷害身體等危險方式終止妊娠，如此雖保障了丈夫生育權(quán)的行使， 卻損害了廣大婦女的身體健康、生命安全，反而得不償失。

對于懷孕后女性生育自由的絕對保障會造成丈夫生育權(quán)行使陷入被動或極度受限的境地。 根據(jù)我國的法律制度、政策規(guī)定與倫理道德，丈夫通過二奶或代孕行使積極生育權(quán)的行為是不被認可的， 也就是說，丈夫若想實現(xiàn)其積極生育權(quán)，必須通過正常的婚姻途徑與妻子協(xié)商一致方可達成其意愿[16]（15）。 與此同時， 受孕后的妻子卻對自己生或不生享有絕對的支配權(quán)，這意味著若妻子不同意生育子女，丈夫擁有子女的心愿將求助無門，這樣對丈夫不甚公平，顯然是不人道的。 那么為陷入無法行使生育權(quán)困境的丈夫?qū)ふ页雎?，也是婚姻家庭法的?yīng)有功能[17]（17）。 最高院出臺的《婚姻法司法解釋（三）》已初步地對這一情形進行了說明， 其第九條規(guī)定夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。國外立法例對丈夫生育權(quán)的保護則更為直接具體。 美國婚姻家庭法規(guī)定，如果夫妻一方拒絕生育，從而導(dǎo)致他方為了人種延續(xù)這一崇高目的的無法實現(xiàn)，則可以訴請離婚。《意大利民法典》甚至規(guī)定配偶一方無生育能力可導(dǎo)致婚姻的無效。一言以蔽之，在妻子拒絕為其丈夫生育子女包括拒絕受孕或受孕后終止妊娠的情況下，即使妻子的行為未致使夫妻感情破裂， 丈夫也可以此為由向人民法院訴請離婚。

五、結(jié)語

有學者認為我國雖然沒有某一具體法律條文明確規(guī)定生育權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵、權(quán)利主體、行使方式、救濟方法等內(nèi)容， 但是這一現(xiàn)狀卻并不影響我國法律對生育權(quán)的承認和保護。 但通過梳理我國法律關(guān)于生育權(quán)的條文可以發(fā)現(xiàn)，受《憲法》和《婚姻法》計劃生育義務(wù)條款的影響， 生育在我國法律語境下具有濃郁的義務(wù)性和工具性。此外，在我國生育權(quán)立法的發(fā)展歷程中對男、女性生育權(quán)的分階段保護，一定程度上導(dǎo)致了生育權(quán)主體理論的發(fā)展障礙。 自然人生育權(quán)的實現(xiàn)與國家人口政策的實施緊密相關(guān)， 人口的再生產(chǎn)宏觀上會牽涉到國家社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，這其中會引發(fā)個人生育權(quán)與國家利益的沖突，不排除隨著人口紅利的喪失， 國家將轉(zhuǎn)變計劃生育政策的內(nèi)容， 采取強硬手段要求公民生育子女或者嚴厲限制墮胎。 在《民法典人格權(quán)編》中納入生育權(quán)的有關(guān)規(guī)定，強調(diào)生育權(quán)的權(quán)利屬性，有利于提高公民的生育自由意識，促進我國人權(quán)保障的發(fā)展。

生育事務(wù)是婚姻家庭生活中的重要內(nèi)容， 首先需明確的是， 配偶雙方的結(jié)合并不導(dǎo)致兩者獨立完整的生育權(quán)融合成為一個生育權(quán)而由他們共同行使，如此，夫妻對于生育事務(wù)協(xié)商達成一致是雙方實現(xiàn)生育權(quán)的重要途徑。然而，在夫妻生育權(quán)平等原則下，夫妻在受孕后就是否生育無法達成合意時，立法應(yīng)向妻子的生育權(quán)進行傾斜。同時，為了保障丈夫的積極生育權(quán)因與妻子的消極生育權(quán)沖突而致無法實現(xiàn)，《民法典婚姻家庭編》要給丈夫提供脫離婚姻的救濟手段。