傅曉雨　栗英會　盧陽

一、基本案情

被告人馬某某，以勞務派遣方式到某珠寶公司擔任營業(yè)員，后調(diào)至客服部負責辦理會員卡、充積分，優(yōu)惠抽獎等工作。在客服部工作期間，因其熟悉計算機系統(tǒng)操作，多次被公司安排負責公司促銷活動軟件系統(tǒng)的驗收和調(diào)試工作，并負責培訓客服部員工操作該系統(tǒng)。馬某某通過公司培訓及實際操作，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)存在漏洞，原本按公司規(guī)定于2018年1月25日至2月22日開展促銷活動，顧客可持當日小票參與抽獎，但是系統(tǒng)未對小票日期進行限制設置，導致活動日期之前的銷售小票可以重復參與本次抽獎返券。抽獎獲取的回報券只能在活動期間，以等值人民幣消費購物。2018年2月，馬某某通過登錄其本人或客服實習生證賬號進入活動系統(tǒng)，利用系統(tǒng)漏洞違規(guī)操作，使用36張往期購物小票重復抽獎4033次，獲取35張回報券，總金額為242850元，并將回報券積累到其本人無記名的臨時會員卡中，全部用于兌換該珠寶公司黃金飾品。

另外，2018年6月，被告人馬某某利用公司積分系統(tǒng)，將其他顧客的消費積分進行補積分操作至其本人控制的以他人名義辦理的會員卡中，積分共計29373.96分。在活動期間，這些積分可以按照20%的比例兌換成回報券，回報券可以等值人民幣兌換商品。馬某某于2018年活動期間，將上述積分兌換成了回報券18501元，并全部購買了熊貓金幣。

二、分歧意見

對馬某某行為定性存在三種不同的意見：

第一種觀點認為馬某某行為性質(zhì)屬于詐騙罪。無論是在重復抽獎獲取回報券兌換商品的活動中，還是在活動期間虛增積分獲取回報券兌換商品的活動中，馬某某采取了欺騙的手段，使用顧客往期消費小票冒充活動期間消費小票，利用系統(tǒng)漏洞重復參與抽獎，獲取回報券，或者使用他人消費小票冒充本人消費，使得兌換商品的工作人員錯誤的以為其回報券均系正常取得，并基于錯誤認識交付商品。 馬某某僅僅是利用職務便利獲取積分，但最終取得商品與其職務行為無關，故應認定為詐騙罪。

第二種觀點認為其行為符合盜竊罪構(gòu)成要件。本案中，積分是某珠寶公司給予客戶的一種獎勵，具有一定價值，馬某某利用系統(tǒng)漏洞重復抽獎行為以及虛增積分的行為符合秘密竊取的特點，應當以盜竊罪定罪處罰。

第三種觀點認為馬某某的行為構(gòu)成職務侵占罪。馬某某作為某珠寶公司職員，其行為的最終目的系非法占有公司財物，且其在實施取財行為的過程中，利用了其客服部負責抽獎和充積分的職務便利，無論是騙取還是秘密竊取都應當是職務侵占的一種行為。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，評析如下：

（一）積分并不是財產(chǎn)犯罪侵犯的法益

本案中，獲取積分的行為具有秘密竊取的性質(zhì)，但是積分并非財產(chǎn)類犯罪侵犯的法益。目前，主流觀點認為侵財犯罪的對象包括財物、財產(chǎn)性權利憑證，財產(chǎn)性權利憑證比如股票、債券等，其本質(zhì)必須是具有價值的。消費積分不屬于財產(chǎn)類犯罪侵犯對象的范疇。首先，消費積分是根據(jù)一定規(guī)則將固定消費折合后存儲在網(wǎng)絡空間，具有虛擬的性質(zhì)。其次，消費積分并不必然具有價值。消費積分是證明消費和消費額度的記錄，往往在將來商家活動期間，可以用于抵扣商品價值或獲取優(yōu)惠券的憑證。市場價值存在差異，價值存續(xù)具有不確定性，不必然具有財產(chǎn)屬性。最后，獲取積分，并不代表公司遭受損失。積分并不能直接兌換商品，即使違規(guī)獲取了消費積分，也并不直接對公司財物造成實際損害。本案中，行為目的是獲取兌換券，并最終使用兌換券換取公司商品，就獲取財物行為來看，不具有秘密竊取的屬性，不能認定為盜竊罪。

（二）行為人利用職務便利進行重復抽獎和充積分

區(qū)分詐騙罪與職務侵占罪的關鍵在于行為人是否利用職務之便。本案中，被告人馬某某在客服部工作期間，負責辦理會員卡、充積分、操作抽獎等工作，作為工作人員，有自己的證賬號并可以登錄抽獎系統(tǒng)，進行抽獎獲取兌換券，因此其登錄本人證賬號并采用重復抽獎獲取兌換券的行為確系職務行為。另外，馬某某為自己實際控制的會員卡補充積分兌換回報券的行為，利用了其辦理會員卡、充積分等職務便利。但對于馬某某登錄實習生證賬號進行重復抽獎的行為是否屬于利用職務便利，持反對的觀點認為，馬某某僅是利用了職務形成方便條件獲取了他人證賬號，登錄并進行操作。筆者認為，抽獎系特殊崗位的職責，且需要經(jīng)過特定培訓，非本部門的員工難以操作，這一職務對馬某某利用他人證賬號進行重復抽獎的操作行為具有實質(zhì)的影響作用，且馬某某前期負責活動系統(tǒng)調(diào)試和驗收，對其發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)漏洞并使用往期小票進行重復抽獎具有實質(zhì)作用。因此，其能成功操作他人系統(tǒng)重復抽獎并獲取回報券，離不開職務行為，而非單純實施犯罪的方便條件。因此，馬某某利用他人證賬號登錄系統(tǒng)重復抽獎的行為，系利用職務便利。

（三）應當對完成犯罪的數(shù)個行為進行綜合把握

持構(gòu)成詐騙罪而非職務侵占罪的觀點，主要理由是認為馬某某行為分為多個階段。一方面，重復抽獎獲取回報券的事實，涉及兩個行為，一是利用職務便利利用他人證賬號登錄系統(tǒng)重復抽獎獲取回報券;二是利用回報券兌換商品。雖然行為人利用職務便利獲取回報券，但是其使用違規(guī)獲取的回報券欺騙公司銷售人員獲取黃金飾品等商品的，實際取得財物的行為并未利用職務便利。另一方面，虛增積分兌換回報券的事實，包含三個行為：一是利用系統(tǒng)補充積分;二是在活動期間使用積分換取回報券;三是利用回報券兌換商品。兌換商品系銷售部門員工的職務，非馬某某職務。但是，筆者認為，將事實行為進行分段分析，確實有利于分析案情，但是不能機械的將行為割裂。利用職務便利與后續(xù)獲取黃金飾品等財物的行為是連續(xù)的、密不可分的，上述兩個事實中，獲取回報券的行為均利用了職務上的便利，且在所有行為中系犯罪的核心行為，具有決定性作用，因此，應當認定為取得財物系利用職務便利。

（四）犯罪數(shù)額應當以最終兌換商品的價值認定

本案中，通過積分兌換的回報券，活動期間可以當做現(xiàn)金來使用，用于抵扣商品價值。被告人所獲取的回報券全部用于兌換商品，即犯罪數(shù)額等于回報券金額，也等于兌換商品的價值。但是，在回報券未全部用于兌換商品的情況下，應當如何認定犯罪數(shù)額？

筆者認為，回報券系一種債權憑證，即持有該回報券，無論是紙質(zhì)還是電子形式，都代表顧客對公司享有抵扣商品價值的權利。盡管權利憑證可以作為侵財類犯罪的法益，但是在權利未施行之前，公司實際利益并未受到損失?；貓笕枪久嫦蚩蛻舭l(fā)行的等同于一定人民幣價值的回報憑證，但實際上不同于貨幣，也不依托真實的債權債務關系，僅是公司對客戶增設的一種權利，即使取得了回報券也不會對公司造成任何損失，只有實際兌換商品才會造成公司財產(chǎn)損失，且回報券是有期限限制的，若未使用則過期作廢。職務侵占罪以實際損失為準，若公司沒有實際損失，則無法認定侵占的對象，也就無法認定職務侵占罪。因此，在回報券未全部用于兌換商品的情況下，應當以實際商品損失的價值作為犯罪數(shù)額，對于取得回報券未兌換商品的行為，可以作為未遂處理。

*北京市西城區(qū)人民檢察院副檢察長[100035]

**北京市西城區(qū)人民檢察院檢察官助理[100035]

***北京市西城區(qū)人民檢察院檢察官助理[100035]