桂林　汪蕾

摘 要：現階段，在行民交叉情形下檢察機關應如何適用公益訴訟案件類型尚未明確，各地的做法也不盡相同?；跈z察謙抑原則、公益保護最大化原則和訴訟經濟原則的考量，檢察機關在辦理行民交叉公益訴訟案件時，應確立起行政公益訴訟優(yōu)先、民事公益訴訟或刑事附帶民事公益訴訟后置的適用原則。同時，根據違法行為的程度、對國家利益或社會公共利益造成的損害情況、具體的訴訟請求以及行政主管部門的履職情況等，綜合選擇適用公益訴訟案件類型。

關鍵詞：行民交叉 檢察謙抑 公益保護最大化 訴訟經濟

2017年，伴隨民事訴訟法和行政訴訟法的修改，檢察機關提起公益訴訟制度得以正式建立。2018年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發(fā)布的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進一步完善了檢察公益訴訟制度。然而，現行立法和司法解釋雖然規(guī)定了檢察機關提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的適用條件，但并未就某一案件同時符合民事公益訴訟和行政公益訴訟適用條件時，如何選擇適用公益訴訟案件類型進行規(guī)定。本文提出的行民公益訴訟案件類型的“交叉”是指，當某個侵害國家利益或社會公共利益的違法行為發(fā)生后，檢察機關既可以適用民事公益訴訟案件類型，也可以適用行政公益訴訟案件類型的情形。在公益訴訟案件類型出現行民交叉的情況下，究竟應當適用何種訴訟類型，既是司法實務迫切需要解決的問題，也是公益訴訟理論必須關切的重要課題。

一、公益訴訟案件類型適用的實踐探索

行民交叉情形下，檢察機關應如何適用公益訴訟案件類型理論界缺乏應有的關注。實務中，多數觀點認為，適用何種公益訴訟案件類型屬于檢察裁量權的范疇，應根據具體的案件情況作出相應的判斷。

[案例一]2020年1月，姚某從李某某在H市X區(qū)花鳥市場附近經營的百貨店內購買了800只河南“飄安”牌一次性使用口罩。姚某在明知其購買的該批口罩存在質量問題的情況下，仍將該批口罩放在其經營的H市X區(qū)藥店內對外銷售。2020年1月23日至25日，涉案口罩全部銷售給不特定的消費者。經檢驗，上述口罩不符合一次性口罩相關標準要求。H市人民檢察院公益訴訟部門認為，姚某銷售不符合標準的醫(yī)用器材的行為侵害了不特定消費者的健康權，損害了社會公共利益，擬對該案提起刑事附帶民事公益訴訟。該院刑事檢察部經審查認為，姚某雖然實施了刑法第145條規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，且具有自首、認罪認罰情節(jié)，決定對姚某作不起訴處理。因該案不具備刑事附帶民事公益訴訟的適用條件，H市人民檢察院公益訴訟部門調整辦案策略，對姚某提起民事公益訴訟。后H市人民法院依法判決，要求姚某在判決生效后15日內在H市市級（含市級）以上媒體公開向公眾賠禮道歉。

[案例二] 2020年5月，Q市人民檢察院在審查起訴葉某某濫伐林木案時發(fā)現，葉某某在未辦理林木采伐許可證的情況下，對Q市L鄉(xiāng)境內兩片山場的樹木進行砍伐。經林業(yè)工程師鑒定，葉某某共采伐林木525株，折立木蓄積37.2022立方米。該院公益訴訟檢察部門認為，葉某某濫伐林木的行為導致大面積山場被伐，植被凈化空氣、水土保持、涵養(yǎng)水源等功能損失，破壞了生態(tài)環(huán)境，損害社會公共利益，擬對該案提起刑事附帶民事公益訴訟。在訴前公告期滿前，Q市人民檢察院將葉某某濫伐林木案提起公訴，Q市人民法院判決葉某某犯濫伐林木罪，判處有期徒刑1年2個月，緩刑1年6個月，并處罰金人民幣3000元。該案不具備提起刑事附帶民事公益訴訟的條件。因人民法院判決未要求葉某某承擔修復林業(yè)生態(tài)資源的責任，公共利益仍然處于受損狀態(tài)。故Q市檢察院改變工作策略，向Q市林業(yè)局提出行政公益訴訟訴前檢察建議，督促其依法履行責令違法行為人修復林業(yè)生態(tài)的職責。Q市林業(yè)局收到檢察建議書后，對葉某某作出責令補種樹木1050株的決定。

上述兩起案件分別涉及食品藥品安全領域和生態(tài)環(huán)境保護領域，因該兩起案件的違法行為人實施的損害公共利益的違法行為均涉嫌刑事犯罪，兩地檢察機關的公益訴訟部門起初均選擇適用刑事附帶民事公益訴訟，但均因客觀原因導致刑事附帶民事公益訴訟不具備適用條件。此時，H市人民檢察院適用的是民事公益訴訟，而Q市人民檢察院適用的是行政公益訴訟。

客觀而言，兩地的檢察機關通過認真履職、積極作為，均較好地實現公益保護的目的。但兩地檢察機關適用公益訴訟案件類型的著眼點存在一定程度的差別，H市人民檢察院直接介入對具體違法行為人的民事公益訴訟程序，而Q市人民檢察院更多地是尊重行政主管部門的行政處罰權的行使。

二、公益訴訟案件類型適用的基本原則

正義理念的基本要求是，對“相同”的案件必須得到相同或至少是相似的處理。[1]我們認為，將行民交叉情形下公益訴訟案件類型的適用納入檢察裁量權的范疇，存在相同案件不同處理的風險?；跈z察謙抑原則、公益保護最大化原則、訴訟經濟原則等三重考量，本文主張，行民交叉公益訴訟案件類型的適用應遵循行政公益訴訟優(yōu)先、民事或刑事附帶民事公益訴訟后置的適用順位，具體論述如下：

（一）檢察謙抑原則

檢察謙抑原則是指檢察權在運行過程中應當保持謙讓和自我克制，充分尊重其他國家機關，不干預甚至取代其行使合法權力。具體而言，就是在面對具體違法行為時，檢察權應當尊重行政機關的行政處罰權，不可越俎代庖，代替行政機關對違法行為人作出處罰。[2]一言以蔽之，“法律監(jiān)督權不可干涉其他權力和公民權利的行使”。[3] 檢察機關作為法律監(jiān)督機關，并非要求其凡事皆要親力親為，而是要監(jiān)督、督促履職者積極作為。正如有學者所言，作為一種個案操作、成本高昂的司法機制，公益訴訟不是可隨意啟動、普遍適用的常規(guī)手段，而是迫不得已時才出場的“替補隊員”[4]。就行民交叉公益訴訟案件的辦理而言，與檢察機關直接提起民事或者刑事附帶民事公益訴訟相比，通過行政公益訴訟的訴前檢察建議，給予其自我糾錯的機會，無疑更符合檢察謙抑原則的要求。當然，通過適用行政公益訴訟的方式，尊重行政機關的行政執(zhí)法權，也有利于避免民事公益訴訟檢察權與行政執(zhí)法權之間的沖突。事實上，公益訴訟作為推進社會治理的一種司法路徑，其原本就不應成為主要或與行政執(zhí)法相并列的方式。補充而非替代行政執(zhí)法，是公益訴訟的定位所在。[5]

（二）公益保護最大化原則

公益保護最大化是檢察機關在適用公益訴訟案件類型時必須遵循的重要原則，該原則要求檢察機關選擇適用的公益訴訟類型，應當是能夠實現國家利益或公共利益最大限度保護的訴訟類型。應該說，行政權是公共利益保護的主力軍。[6]檢察機關在國家利益或社會公共利益的維護中更多是帶有救濟的性質。相較于民事公益訴訟的個案治理而言，對于具有普遍性的社會治理問題引發(fā)的國家利益或公共利益受損現象，檢察機關通過行政公益訴訟訴前程序，提出完善行業(yè)管理、推進社會治理的檢察建議，從而實現“辦理一案、治理一片”的社會效果，是在公益訴訟案件辦理中貫徹公益保護最大化原則的應然要求。

（三）訴訟經濟原則

訴訟經濟是效率理論下的產物，該原則要求檢察機關辦理公益訴訟案件時，在確保能夠實現公益保護目的的前提下，盡量講求程序簡化、避免程序浪費或重復。與絕大數情況下行政公益訴訟能夠在訴前程序，甚至磋商環(huán)節(jié)解決相應問題[7]不同的是，民事公益訴訟基本上要經歷公告、起訴、審判和執(zhí)行整個訴訟程序才能解決相應問題，與訴訟經濟要求的程序簡化處理相背離。并且，實務中，因公告期限、鑒定等原因，導致刑事案件往往因民事公益訴訟案件的辦理，一定程度上造成了訴訟拖延。基于此，我們認為，行民交叉情形下優(yōu)先適用行政公益訴訟的案件類型，更符合訴訟經濟原則的基本要求。

三、公益訴訟案件類型適用的具體路徑

承接前文所述，在確立了行民交叉公益訴訟案件類型適用的行政公益訴訟優(yōu)先、民事或刑事附帶民事公益訴訟后置的基本原則后，應建立起根據具體違法行為的程度、對國家利益或社會公共利益造成的損害、具體訴訟請求以及行政主管部門的履職情況等方面，綜合判斷選擇公益訴訟案件訴訟類型。

其一，當違法行為不構成犯罪，或者犯罪情節(jié)輕微，不需要追究其刑事責任，或者因客觀原因導致刑事追責與公益保護不能同步進行，且該違法行為不具有普遍性，并非行政監(jiān)管、行業(yè)治理問題，檢察機關在民事公益訴訟與行政公益訴訟的適用選擇上，基于檢察謙抑與訴訟經濟原則的考量，應優(yōu)先適用行政公益訴訟。

前述案例一中，行為人姚某的行為雖然觸犯了生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，但因犯罪情節(jié)輕微，且具有認罪認罰等從寬情節(jié)，檢察機關作出了不起訴決定。此時，因刑事附帶民事公益訴訟喪失適用條件，檢察機關面臨對姚某提起民事公益訴和向相關主管部門發(fā)出行政公益訴訟訴前檢察建議的雙重選擇。由于姚某實施的民事侵權行為對社會公益造成了損害，且H市人民檢察作為地市級檢察機關，依法享有直接提起民事公益訴訟的管轄權限，所以，H市人民檢察院選擇適用民事公益訴訟。應該說，此種情形下檢察機關選擇適用何種公益訴訟類型均不存在違法的問題。但相較于H市人民檢察院適用的民事公益訴訟而言，優(yōu)先選擇適用行政公益訴訟的辦案效果更佳，具體理由有：一方面，督促行政機關對姚某的行為給予行政處罰比通過民事公益訴訟要求其公開賠禮道歉，對行為人帶來預防作用更大，更有利于維護社會公共利益;另一方面，對于不宜追究刑事責任的違法行為，尊重行政機關的行政執(zhí)法權比貿然啟動司法程序，更有利于產生檢察機關與行政機關的合作治理效應，也是檢察權對行政權的補充與協(xié)調作用的直接體現。

前述案例二中，葉某某的行為雖然構成了刑事犯罪，但因辦案期限的問題，導致了對葉某某行為造成的公益損害無法通過刑事附帶民事公益訴訟的形式予以保護。此時，Q市人民檢察院同樣面臨如何選擇適用民事公益訴訟或行政公益訴訟的情形。與案例一不同的是，Q市人民檢察院適用的是行政公益訴訟。我們認為，Q市檢察機關優(yōu)先適用行政公益訴訟的做法值得肯定：一方面優(yōu)先適用行政公益訴訟更符合訴訟經濟原則要求。根據《解釋》第5條規(guī)定，如選擇適用行政公益訴訟，作為基層檢察機關的Q市人民檢察院可以直接辦理，如果選擇適用民事公益訴訟，Q市人民檢察院則需將該案移送至上級檢察機關辦理。因此，基層檢察機關選擇適用行政公益訴訟案件類型更符合訴訟經濟原則。此外，相較于適用民事公益訴訟需要經歷訴前公告等程序，通過制發(fā)行政公益訴訟訴前檢察建議的形式無疑更加便捷、高效。另一方面適用行政公益訴訟實現了及時保護公益的辦案效果。Q市人民檢察院通過督促該市林業(yè)局對葉某某作出責令補種樹木的決定，使得被損害的環(huán)境資源能夠較為及時地得到修復。這也與有學者提出的，“對于環(huán)境治理而言，行政管理與制裁手段與司法途徑相比，更為有效、有力”[8]的觀點相契合。

其二，當違法行為不構成犯罪，或者犯罪情節(jié)輕微，不需要追究其刑事責任，或者因客觀原因導致刑事追責與公益保護不能同步進行，且該違法行為具有一定程度的普遍性或反映出行政監(jiān)管、行業(yè)治理中的漏洞，基于公益保護最大化和訴訟經濟原則考量，檢察機關在民事公益訴訟與行政公益訴訟的適用選擇上，應優(yōu)先適用行政公益訴訟。

[案例三]H省X縣某健康生活館自2017年9月6日開業(yè)以來，以贈送禮品等方式吸引老年人進店聽課，并以健康宣傳為名向聽課的老年人推銷“保健食品”。該健康生活館在推銷所謂的“保健食品”時，通過虛假宣傳的形式，誘導老年人高價購買該商品。2018年9月，X縣人民檢察院接到群眾舉報稱該縣某保健品銷售門店存在虛假宣傳現象。經初步調查，發(fā)現該縣有不少保健品商家向消費者特別是老年人虛假宣傳、高價銷售保健食品及其他宣城具有保健功能產品的違法行為，侵害了眾多消費者的健康安全和經濟權益，該縣食品藥品工商監(jiān)督管理局、發(fā)展和改革局存在不依法履職行為。結合調查情況，X縣人民檢察院先后于2018年11月21日、26日向該縣食品藥品工商監(jiān)督管理局、發(fā)展和改革局發(fā)出公益訴訟訴前檢察建議。建議X縣食品藥品工商監(jiān)督管理局依法查處該健康生活館虛假宣傳的行為;建議X縣發(fā)展和改革局依法查處該健康生活館的價格違法行為;建議二行政機關加強對轄區(qū)內保健品市場行業(yè)的監(jiān)管，保障消費者合法權益。截至2019年5月6日，X縣三家保健銷售門店已停止營業(yè)，其他保健銷售門店已停止虛假宣傳。

上述案例三中，X縣人民檢察院調查發(fā)現，除了群眾舉報的健康生活館外，保健品虛假宣傳的現象在該縣具有一定程度的普遍性和多發(fā)性，僅對被舉報健康生活館進行處罰，難以滿足公益保護最大化要求。正是基于此種考慮，該縣人民檢察院通過行政公益訴訟訴前檢察建議的形式，督促相關行政主管部門強化對保健品市場行業(yè)的監(jiān)管，以推動行業(yè)治理，實現公益保護最大化。此外，建議由行政主管部門對涉案健康生活館予以查處，也能夠達到高效懲治的執(zhí)法效果。應當認為，此種通過加強行政執(zhí)法以實現規(guī)則之治的做法，是法治基本邏輯的必然結。[9]實際上，檢察機關通過督促行政機關強化行業(yè)監(jiān)管的形式，來推動國家治理，維護社會公共利益，也是與“檢察公益訴訟是法律監(jiān)督職能的時代回應”[10]的本質定位完全契合的。

其三，當違法行為嚴重損害國家利益或者社會公共利益，僅依靠行政機關的行政處罰或司法機關的刑事懲處手段難以達到個案懲治和公益保護效果的，比如需要對違法行為人提起“公益損害賠償金”等民事公益訴訟中所獨有或不可替代的訴訟請求時，檢察機關應當適用民事公益訴訟或者刑事附帶民事公益訴訟，以實現公益保護的最大化。此外，當具體違法行為侵害國家利益或者公共利益，不存在相應的行政主管部門，或者行政主管部門不明確，又或者行政主管部門不存在違法行政或者不作為情形時，檢察機關應選擇提起民事公益訴訟或者刑事附帶民事公益訴訟。

[案例四]自2019年3月至案發(fā)，黃某某在S省L市J區(qū)其制造的鴨血旺中添加“甲醛”，并銷售給L市S區(qū)“麻辣空間”火鍋店，非法獲利14000余元。2020年7月9日，S區(qū)市場監(jiān)督管理局工作人員對其生產鴨血旺的地方進行突擊檢查，對黃某某已生產好并準備銷售的鴨血旺進行了現場提取檢材。經國檢檢測有限公司對提取的檢材進行檢測鑒定，黃某某生產、銷售的鴨血旺內含有甲醛，鴨血旺（大碗）、鴨血旺（小碗）中的甲醛含量分別為116.27mg/kg、123.41mg/kg。檢察機關認為，被告人黃某某在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第144條之規(guī)定，應當以生產、銷售有毒有害食品罪追究其刑事責任。附帶民事公益訴訟起訴人認為，被告黃某某在其生產的鴨血旺中添加“甲醛”，并銷售給消費者食用，侵害了不特定多數消費者的合法權益，侵害了社會公共利益，應承擔侵權責任。該院提起附帶民事公益訴訟的訴訟請求包括：判令黃某某按照消費者購買商品價款的3倍支付公益損害賠償金共計人民幣42000元;判令被告黃某某在L市公開媒體上賠禮道歉。后L市中級人民法院支持了該檢察機關的公益訴訟請求。

上述案例四中，黃某某的行為既觸犯了刑事法的規(guī)定，又對不特定多數人的合法權益造成了損害。如果只是追究其刑事責任，則不僅存在法律評價不充分的問題，也難言達到公益保護最大化的辦案效果。緣由在于，現有刑罰中沒有規(guī)定修復社會公益的舉措，對行為人施加刑罰無法取得維護社會公益的效果，只是從刑事法的層面對行為人實施懲處，是忽視社會公益恢復、重建的表現。[11]同時，基于黃某某的行為對消費者的健康安全造成的侵權損害，L市人民檢察院提出了公益損害賠償金的訴訟請求。并且，僅僅立足于黃某某銷售有毒有害食品的個案，難言相關行政主管部門的監(jiān)管問題。因此，綜合考慮到違法行為的程度、公益保護的需要、特殊訴訟請求以及不存在監(jiān)管漏洞等因素，該L市人民檢察院選擇適用刑事附帶民事公益訴訟。

四、結語

現行立法及相關司法解釋對民事公益訴訟和行政公益訴訟的適用條件進行了明確規(guī)定，但該兩種訴訟類型之間的界限并非是“涇渭分明”。實際上，司法實務中出現了大量既可以適用行政公益訴訟，也可以適用民事或刑事附帶民事公益訴訟的情形。由于缺乏明確的適用原則或規(guī)則，行民交叉情形下公益訴訟案件類型的適用在實踐中具有一定程度的隨意性或不確定性。緣于底線正義理念的驅動，基于檢察謙抑原則、公益保護最大化原則以及訴訟經濟原則的考量，筆者認為，檢察機關在辦理行民交叉公益訴訟案件時，應當確立起行政公益訴訟優(yōu)先、民事或刑事附帶民事公益訴訟后置的適用順位或適用原則。同時，綜合考量具體違法行為的程度、對國家利益或社會公共利益造成的損害大小、訴訟請求以及相關行政主管部門的履職情況等，選擇適用具體的公益訴訟案件類型。至于在行政公益訴訟訴前程序中，如何協(xié)調行政公益訴訟檢察權與行政主管機關的行政執(zhí)法權之間的關系，以及如何發(fā)揮行政公益訴訟訴前檢察建議的社會治理功能等，均與本文所探討的課題密切相關，但鑒于本文研究重點和篇幅所限，在此不做贅述。

*本文系2020年度安徽省社會科學創(chuàng)新發(fā)展研究課題“構建一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制研究”（2020CX035）的階段性成果。

** 安徽省安慶市人民檢察院第七檢察部檢察官，全國檢察機關調研骨干人才[246005]

*** 安徽省安慶市潛山市人民檢察院第二檢察部檢察官助理[246300]

[1] 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第57頁。

[2] 參見孫謙：《中國的檢察改革》，《法學研究》2003年第6期。

[3] 劉暢、肖澤晟：《行政違法行為檢察監(jiān)督的邊界》，《行政法學研究》2017年第1期。

[4] 鞏固：《環(huán)境民事公益訴訟性質定位省思》，《法學研究》2019年第3期。

[5] 參見高文英：《環(huán)境行政公益訴訟訴前程序研究——以檢察機關的調查取證為視角》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2020年第6期。

[6] 參見易小斌：《檢察公益訴訟參與國家治理的實踐面向》，《國家檢察官學報》2020年第6期。

[7] 參見沈開舉、邢昕：《檢察機關提起行政公益訴訟訴前程序實證研究》，《行政法學研究》2017年第5期。

[8] 韓波：《公益訴訟制度的力量組合》，《當代法學》2013年第1期。

[9] 參見王明遠：《論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向：基于行政權與司法權關系理論的分析》，《中國法學》2016年第1期。

[10] 胡衛(wèi)列：《國家治理視野下的公益訴訟檢察制度》，《國家檢察官學院學報》2020年第2期。

[11] 參見蘇和生、沈定成：《刑事附帶民事公益訴訟的本質厘清、功能定位與障礙消除》，《學術探索》2020年第9期。