陳文龍

（廣東衡德律師事務(wù)所，廣東 中山 528400）

四大發(fā)明產(chǎn)生于我國，卻未在我國得到發(fā)展，反而成為促進西方文明發(fā)展的奠基石，有學(xué)者將此歸咎于我國歷史上長期未對發(fā)明創(chuàng)造進行必要保護。［1］知識產(chǎn)權(quán)制度不僅是知識保護制度，更是先進的激勵制度。可以說，激勵是知識產(chǎn)權(quán)法的根本目標(biāo)。我國《中華人民共和國專利法》和《著作權(quán)法》均明確規(guī)定，《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）也表明，知識產(chǎn)權(quán)制度對鼓勵創(chuàng)造性活動有深遠意義。本文將以權(quán)利理論為出發(fā)點，剖析知識產(chǎn)權(quán)法的激勵機制，希望對完善我國的知識產(chǎn)權(quán)制度有所幫助。

一、以保護為中心的知識產(chǎn)權(quán)制度：我國立法理論之缺陷

我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)立法體系，乃基于私法的角度構(gòu)建的，其出發(fā)點是盡可能地賦予權(quán)利人權(quán)利，提供完善的法律保護，減少權(quán)利人的法律障礙，最終促進社會整體進步的目標(biāo)。這一角度不全面?，F(xiàn)有理論體系隱含三個假想，這些假想沒有經(jīng)過論證，甚至還未被意識。

假想一：權(quán)利自發(fā)產(chǎn)生。民法中物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利往往從產(chǎn)生之日起，權(quán)利人就自動享有權(quán)利，不存在權(quán)利客體和權(quán)利分離的狀況。然而，在知識產(chǎn)權(quán)制度中，專利、商標(biāo)、版權(quán)及鄰接權(quán)、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、植物新品種、原產(chǎn)地名稱等權(quán)利并非自發(fā)產(chǎn)生，而是創(chuàng)設(shè)的。為什么要創(chuàng)設(shè)、如何創(chuàng)設(shè)，應(yīng)該是立法研究的重點和難點之一。以保護為中心的知識產(chǎn)權(quán)制度無法全面考察。

假想二：充分保護個體權(quán)利就會促進整體效益最大化。實踐證明這一設(shè)想不全面，我國知識產(chǎn)權(quán)法面臨尷尬狀況是，立法并沒有換來整體利用、知識產(chǎn)權(quán)保護水平的提高。把整體視為個體的簡單相加，在哲學(xué)上也行不通，整體是由個體組成的并且由個體相互作用、相互聯(lián)系而形成的復(fù)雜系統(tǒng)，沒有協(xié)調(diào)、沒有組織，個體的發(fā)展未必會促進整體地發(fā)展。

假想三：權(quán)利得到絕對保護，就會促進社會進步。20世紀40年代國外經(jīng)歷的“反知識產(chǎn)權(quán)”思潮證明，權(quán)力過分保護會導(dǎo)致權(quán)利濫用，反而給社會進步造成一定障礙。因此，防止權(quán)利濫用，防止借助不合理的權(quán)利轉(zhuǎn)讓和實施，立法是必需的，并且國外立法、國際條約均得到肯定。

上述假想的缺陷性，不僅導(dǎo)致現(xiàn)有立法過于熱衷法律保護，而忽視知識產(chǎn)權(quán)法立法的根本目的——激勵，更使現(xiàn)有的立法不能有效指導(dǎo)實踐。

二、以激勵為中心的知識產(chǎn)權(quán)制度：立法發(fā)展之方向

良好的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)是以激勵為中心。TRIPS協(xié)議第八條確立兩項原則：一是維護公益，二是防止濫用權(quán)利。然而，權(quán)利雖然不得濫用，但也要以激勵為中心，保證社會創(chuàng)新。那么知識產(chǎn)權(quán)制度要解決以下問題：

（一）權(quán)利創(chuàng)設(shè)

司法體系里一切私權(quán)從某種角度來說都是人類創(chuàng)設(shè)出來的人與人之間的關(guān)系。就知識產(chǎn)權(quán)來說，權(quán)利人對其創(chuàng)造性智力成果享有私權(quán)，乃是對應(yīng)的私權(quán)法律制度所創(chuàng)設(shè)。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利不是自發(fā)創(chuàng)設(shè)的，而是由國家顧及激勵目的而創(chuàng)設(shè)的，需要從三方面考慮權(quán)利創(chuàng)設(shè)問題。

1.必要性和可行性。法經(jīng)濟學(xué)將保護財產(chǎn)權(quán)必要性概括為“稀缺而又有需求”，［2］這同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利創(chuàng)設(shè)的可行性要適應(yīng)經(jīng)濟學(xué)成本收益原則。即被保護客體的商業(yè)價值，其社會收益要大于社會成本和相應(yīng)損失。譬如，同為激勵目標(biāo)，在知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)中，發(fā)明創(chuàng)造和科學(xué)發(fā)現(xiàn)就賦予了不同的權(quán)利。前者是專利權(quán)，后者是發(fā)現(xiàn)人姓名公布權(quán)，那是因為以專利方法保護科學(xué)發(fā)現(xiàn)無效益。

2.對應(yīng)性。知識產(chǎn)權(quán)制度主要激勵方法是賦予權(quán)利人在一定范圍享有創(chuàng)造性成果的所有權(quán)。然而，對不符合條件的或超出范圍的創(chuàng)造性成果，知識產(chǎn)權(quán)制度并非置之不理，而是采取對應(yīng)性措施。例如，專利和技術(shù)秘密、注冊商標(biāo)和非注冊商標(biāo)、專利和科學(xué)發(fā)現(xiàn)。“一個堅信其對加工生產(chǎn)方法保守秘密的時間會長于專利保護時間的生產(chǎn)廠商就會決定依靠商業(yè)秘密法而放棄尋求專利保護”，［2］出于對技術(shù)的激勵商業(yè)秘密法就有存在的必要性。注冊商標(biāo)制度保護注冊商標(biāo)的專用權(quán)得，但非注冊商標(biāo)的法律問題也應(yīng)予關(guān)注，于是馳名商標(biāo)的保護有存在必要。

不要輕易否定創(chuàng)造性活動對社會的貢獻和法律保護的重要性?？茖W(xué)發(fā)現(xiàn)、集成電路、植物新品種無法納入專利法范圍，是典型的例子。保護知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局在《發(fā)展中國家保護發(fā)明模范法》中，雖然沒有否定一些國家沒有把藥品或食品納入專利保護范圍的做法，但同時鼓勵采取其他對應(yīng)保護措施，因為藥品或食物確實有必要給予保護。

3.全面性。法律必須盡一切可能保護所有創(chuàng)造性活動。立法上須留有余地，例如TRIPS協(xié)議第十五條約定，“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這類標(biāo)記，尤其是文字（包括人名）、字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊”，最廣泛地把一切標(biāo)志性標(biāo)記納入商標(biāo)的可能保護范圍。域名保護問題已提上日程，而采取何種方法保護域名，仍有不同的意見。TRIPS協(xié)議第十五條約定無疑為以商標(biāo)的方法保護域名留有余地。

（49）短瓣大萼苔 Cephalozia macounii （Austin）Austin. 楊志平（2006）；余夏君等（2018）

（二）權(quán)利沖突

以激勵為中心的知識產(chǎn)權(quán)制度在解決權(quán)利沖突問題上，除了公平合理的私法原則外，需要顧及激勵目標(biāo)和維護公益的公法原則。

1.國家利益、社會利益和個人利益。一般而言，個人利益與國家利益、社會利益區(qū)分清晰，而人們往往將國家利益和社會利益混為一談。其實國家利益意味著“國有”，是“國有利益”，社會利益意味著“公有”，是“公有利益”。權(quán)利進入“公有領(lǐng)域”，并不等于進入“國有領(lǐng)域”。

2.社會利益和個人利益沖突時，可采取兩種解決方式。-是從公益出發(fā)予以協(xié)調(diào)，存在以下的情形：第一，在決定創(chuàng)造性智力成果是個人享有還是社會享有，采取個人暫時享有權(quán)利和社會最終享有權(quán)利的協(xié)調(diào)方式。這是知識產(chǎn)權(quán)制度的總體設(shè)計。第二，為維護公益事業(yè)，確定特定情況下個人權(quán)利可暫時進入“公有領(lǐng)域”，例如，為科研、教學(xué)目的翻譯或少量復(fù)印已發(fā)表的作品，供教學(xué)或科研人員使用的。第三，在創(chuàng)造性智力成果最終進入“公有領(lǐng)域”后，仍保留權(quán)利人的部分權(quán)利，如作者的人身權(quán)。另一種方式是從公益出發(fā)維護社會利益，例如，在“公共秩序保留”問題上，個人權(quán)利的擁有和行使不得違反社會公德和妨害公共利益。

3.個人利益相沖突時，可從公益角度出發(fā)予以解決。如原告北京某數(shù)據(jù)公司訴被告上海某數(shù)據(jù)有限公司技術(shù)合同不正當(dāng)競爭糾紛一案，原告通過有償方式獲取各個交易所的行情數(shù)據(jù)，經(jīng)加工整理后形成的行情信息流《SIC實時金融》系統(tǒng)能否得到保護，沒有法律明確規(guī)定，但法院認為，對符合法定構(gòu)成要件的信息產(chǎn)品和信息服務(wù)予以法律保護，有利于鼓勵和促進開發(fā)者開發(fā)、生產(chǎn)高質(zhì)量信息產(chǎn)品及提供高質(zhì)量信息服務(wù)。所以，對被告通過簽訂許可合同使用《SIC實時金融》系統(tǒng)，但擅自以轉(zhuǎn)播的方式發(fā)展客戶的做法，認定構(gòu)成違約。［3］這一判決理路和美國1992年第二巡回法院“阿爾泰”案對侵權(quán)原則的認定相近。［1］

（三）權(quán)利限制

為防止權(quán)利濫用，出于激勵目的而限制權(quán)利，是其必不可少的內(nèi)容。所謂濫用知識產(chǎn)權(quán)，是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使權(quán)利時，利用知識產(chǎn)權(quán)制度形成的優(yōu)勢，迫使對方接受限制競爭的條件，企圖形成壟斷地位的做法。如“獨占性交易”“對研究開發(fā)的限制”“限定價格”“捆綁協(xié)議”等等。TRIPS協(xié)議第八條明確規(guī)定，“為了防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，或者采用不合理地限制貿(mào)易或?qū)夹g(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利影響的做法，可以采取適當(dāng)?shù)拇胧赃@些措施符合本協(xié)定的規(guī)定為限”。美國率先對濫用知識產(chǎn)權(quán)問題進行法律監(jiān)控，它采取政府干預(yù)形式，由司法部反壟斷部門和聯(lián)邦貿(mào)易委員會負責(zé)，通過一系列反壟斷法案，形成一個完善的反壟斷系統(tǒng)。通常由上述部門對可能濫用知識產(chǎn)權(quán)的個案進行調(diào)查，再根據(jù)調(diào)查結(jié)果作出是否主動提起訴訟，有關(guān)個人或法人也可自行提起訴訟。［4］

（四）權(quán)利救濟

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有特殊性，例如軟件開發(fā)者決定以成本價或低于成本價拋售正版軟件，恐怕也不能抑制比正版價格低幾十倍的盜版現(xiàn)象，導(dǎo)致侵權(quán)的主要誘因是侵權(quán)成本太低，其原因有多方面。其一，知識產(chǎn)權(quán)的智力成果無形、易逝，無須占有就可以行使，這使知識產(chǎn)權(quán)比其他財產(chǎn)權(quán)更易侵犯。其二，權(quán)利人所面對的潛在侵權(quán)人范圍比一般侵權(quán)更廣泛，甚至權(quán)利人也無法發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)風(fēng)險極低。其三，知識產(chǎn)權(quán)的價值在于權(quán)利人的前期投資（為創(chuàng)造所付出的代價），但是這種前期投資無法物化在成果上，侵權(quán)人可以輕易享有成果，而無須對這些前期投資承擔(dān)任何代價。因此，相比于一般侵權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利救濟問題更需增強法律執(zhí)法主動性，加大侵權(quán)懲罰力度，以便對侵權(quán)人起到威懾作用。

1.行政救濟。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，權(quán)利人自救能力不足，決定了除司法救濟外，必須以行政手段來增強和彌補，這是知識產(chǎn)權(quán)制度必要之措施。TRIPS協(xié)議肯定和支持這種做法。概括地說，行政救濟手段包括：第一，主動查處手段。根據(jù)當(dāng)事人的申請、社會舉報或行政部門主動介入，行政部門可以主動調(diào)查涉嫌侵權(quán)案件。并可以責(zé)令涉嫌侵權(quán)人提供有關(guān)證據(jù)配合調(diào)查，一定程度減輕權(quán)利人的舉證難度。第二，制止侵權(quán)手段。在侵權(quán)事實被認定初步成立時，行政部門可以不須等待法院判決，作出制止侵權(quán)行為的有效措施，同時又保留當(dāng)事人訴訟途徑解決的權(quán)利。第三，特別保護手段。為了有效威懾侵權(quán)行為，行政部門有權(quán)在不做任何補償情況下，將已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的正處于侵權(quán)狀況的商品或制作該商品的原料與工具排除出商業(yè)渠道，或責(zé)令銷毀該商品。在進出口涉嫌侵權(quán)的商品中，海關(guān)部門有權(quán)根據(jù)權(quán)利人的申請，禁止涉嫌侵權(quán)的商品進口或出口。

2.侵權(quán)責(zé)任認定。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定上，是遵循“過錯原則”還是遵循“無過錯原則”，尚未有統(tǒng)一的結(jié)論。所謂“過錯原則”是指侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任以主觀上有過錯為前提，“無過錯原則”是指侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任不以主觀上有過錯為前提，凡是事實上實施了侵權(quán)行為均要承擔(dān)。“過錯原則”的適用可能導(dǎo)致權(quán)利人追究侵權(quán)責(zé)任的困難。因為侵權(quán)人主觀上是否有過錯是難于認定的，除非侵權(quán)人主動承認；“無過錯原則”的適用則可能不適當(dāng)?shù)財U大責(zé)任人的范圍；總之各有利弊。

“出于激勵權(quán)利人，嚴格侵權(quán)人的責(zé)任的目的，推行無過錯原則”是各國立法所趨。如德國1995年修訂的《版權(quán)法》規(guī)定，是否有過錯，并不影響是否構(gòu)成侵權(quán)的認定。但是在被侵權(quán)人得到合理補償前提下，無過錯的侵權(quán)人可以免除賠償責(zé)任。日本1999年修訂的《日本專利法》把所有侵害他人專利權(quán)或獨占權(quán)的行為，都推定為侵權(quán)。但是，無故意或重大過失的侵權(quán)行為，法院在確定損害賠償額上，得視情節(jié)斟定。［5］“過錯原則”也好，“無過錯原則”也好，關(guān)鍵是舉證責(zé)任問題。即是說，在任何時候都不應(yīng)把涉嫌侵權(quán)人主觀狀況的舉證責(zé)任推由權(quán)利人承擔(dān)。

適用“無過錯責(zé)任”原則要解決防止擴大責(zé)任人問題，對惡意侵權(quán)人和善意侵權(quán)人的責(zé)任應(yīng)有區(qū)分，否則，也會導(dǎo)致“引誘侵權(quán)”出現(xiàn)，反而有違激勵目標(biāo)。

3.賠償責(zé)任的承擔(dān)。在賠償責(zé)任上，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利救濟是適用“填平原則”還是“懲罰原則”，亦存在爭議?！疤钇皆瓌t”是從公平合理的角度出發(fā)，侵權(quán)人的賠償應(yīng)等于權(quán)利人所造成的損失，這一原則實踐上難于運作，因為，權(quán)利人的損失往往是難于計算和難于舉證的。對“填平原則”的苛求實際上等于對侵權(quán)人的縱容。不少國家采取折中辦法，即在權(quán)利人的損失難于計算情況下，以法定賠償金來類推計算損失。如1999年的《日本專利法》以侵權(quán)人實際銷售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量乘于權(quán)利人被侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤，作為權(quán)利人的損失，是一種法定賠償金計算方法。［5］美國版權(quán)法第五百零四條規(guī)定，侵權(quán)人對每本侵權(quán)作品所承擔(dān)法定賠償金，為50-20000美元，最高為100000美元。［6］從懲罰侵權(quán)的角度出發(fā)，使侵權(quán)人的賠償超過權(quán)利人的實際損失的“懲罰原則”漸為發(fā)達國家所采用。

三、我國應(yīng)完善知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵機制

（一）制定知識產(chǎn)權(quán)長期發(fā)展戰(zhàn)略

知識產(chǎn)權(quán)長期發(fā)展戰(zhàn)略是指國家基于本國實際情況、國際環(huán)境和發(fā)展趨勢確立知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展目標(biāo)，并為目標(biāo)的實現(xiàn)而確定長期基本政策、方針和行動計劃。目前，我國已提出要實施科教興國戰(zhàn)略和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，促進經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制、經(jīng)濟增長方式由粗放型向集約型的根本轉(zhuǎn)變，這一目標(biāo)需要知識產(chǎn)權(quán)制度的支持。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，必須把知識產(chǎn)權(quán)長期發(fā)展戰(zhàn)略納入經(jīng)濟發(fā)展和國民發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。目前必須制定一個《知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展總體規(guī)劃》，確立知識產(chǎn)權(quán)長期發(fā)展的根本目標(biāo)、基本原則、總體規(guī)劃、組織機構(gòu)，解決政府職責(zé)、權(quán)利創(chuàng)設(shè)和限制、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃和扶植、市場運營和保障、優(yōu)惠政策、外貿(mào)問題等一系列問題是必要的。

（二）健全知識產(chǎn)權(quán)法律體系

我國自1984年以來，知識產(chǎn)權(quán)立法取得矚目的成就，但是我們必須看到，我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系仍需繼續(xù)健全。這與我國知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利未及時創(chuàng)設(shè)有很大關(guān)系，雖然我國已參與了大部分的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的國際條約，并開始承擔(dān)國際義務(wù)，但是，國際條約里所規(guī)定的一些權(quán)利尚未在我國創(chuàng)設(shè)，例如科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)、集成電路權(quán)利等，這不僅嚴重影響知識產(chǎn)權(quán)制度激勵功能的發(fā)揮，而且還妨礙了國際貿(mào)易的往來。法律體系不健全，還表現(xiàn)在我國法律體系不科學(xué)上。例如我國的專利法把發(fā)明專利和實用新型、外觀設(shè)計專利并列規(guī)定在一個法律里，這和國際慣例不符，國際慣例外觀設(shè)計不作為專利權(quán)，而是一個獨立的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。實踐證明，這種區(qū)分是有必要的。再如，我國把商業(yè)秘密問題規(guī)定在不正當(dāng)競爭法里面，但僅提供了有限的保護，商業(yè)秘密保護缺乏可操作性，明顯是缺陷。

（三）采取靈活的激勵措施

目前，我國已經(jīng)采取的激勵措施包括：建立產(chǎn)業(yè)基地、確定行政硬性指標(biāo)、設(shè)立獎勵制度、給予稅收優(yōu)惠、建立專項基金。

但是現(xiàn)有的激勵措施仍存在以下問題：一、上述措施尚沒有與知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵手段相結(jié)合。知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵手段就是確立知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)地位，通過調(diào)動個人的積極性來實現(xiàn)。對于“科技與經(jīng)濟結(jié)合”“推動科技成果產(chǎn)業(yè)化”“促進科技走向市場”等目標(biāo)，實踐證明不能對獎勵制度、行政制度抱過高的期望。二、上述措施顯示了我國對發(fā)展科技特別是高科技的重視。但是對于我國社會發(fā)展、國家實力增強問題而言，不僅要靠高科技，更要靠整個知識領(lǐng)域的發(fā)展。因此必須把包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)的各個方面的知識產(chǎn)權(quán)作為產(chǎn)業(yè)來全面發(fā)展。發(fā)展的途徑，就是通過知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵手段來充分發(fā)揮市場機制，在競爭中體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。三、目前最關(guān)鍵的是企業(yè)的創(chuàng)新激勵機制的建立。而這樣的機制其實就在我們的身邊—知識產(chǎn)權(quán)制度。圍繞知識產(chǎn)權(quán)制度，確立企業(yè)的知識創(chuàng)新戰(zhàn)略，是比獎勵制度、行政命令更為有效的激勵機制。而這一點，仍未得到充分的重視。在激勵機制中，人是最終的被激勵對象，一切的激勵制度都是圍繞著人而展開，我國要采用靈活的激勵措施問題，就是個人的價值體現(xiàn)和利益實現(xiàn)的問題。反映在企業(yè)國有企業(yè)中，是個人的價值和利益并未能在我國的激勵機制中有所體現(xiàn)題。

（四）完善權(quán)利救濟措施

目前，我國知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利救濟措施尚未建立激勵機制，表現(xiàn)在：一是歸責(zé)原則混亂。我國法律對知識產(chǎn)權(quán)適用“過錯原則”還是“無過錯原則”，沒有明確的規(guī)定。二是賠償原則混亂，我國法律實際上是在“填平原則”和“懲罰原則”中采取了一個折中的辦法，即以實際損失為基準(zhǔn)，以懲罰性許可使用費為補充。但是這一處理辦法表明，“懲罰原則”在我國知識產(chǎn)權(quán)賠償制度里雖得到適度的采納，但是，公平合理原則仍是首要的適用標(biāo)準(zhǔn)。在執(zhí)法中，將面臨以下問題：第一，“倍數(shù)”該如何確定？以什么標(biāo)準(zhǔn)來確定？第二，“合理”該如何認定，以什么標(biāo)準(zhǔn)來認定？在此，我們唯有在“填平原則”和“懲罰原則”中選擇其一，而無法折中。

在權(quán)利救濟問題上的含糊，表明我國立法仍沒有認識到知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的，未能從公益角度來出發(fā)完善激勵機制。立法者往往擔(dān)心“無過錯責(zé)任”會擴大打擊面，“懲罰原則”會導(dǎo)致“引誘侵權(quán)”現(xiàn)象，不符合公平合理原則，這一立場正是現(xiàn)有理論體系缺陷的體現(xiàn)。