劉水林，吉 星

（上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海200433）

作為唯一被黨中央、國務(wù)院賦予了逐步探索、穩(wěn)步推進中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)使命的海南已經(jīng)邁入了加快建設(shè)高水平的中國特色自由貿(mào)易港的全新階段，海南自由貿(mào)易港的各項具體制度也面臨著全面的完善和升級，《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》（草案）的出臺正當其時。國內(nèi)外自由貿(mào)易港（區(qū)）建設(shè)的經(jīng)驗表明，監(jiān)管法律制度合理與否，是自由貿(mào)易港建設(shè)的決定性要因素之一。因此，如何使當下監(jiān)管法律制度更加合理，是海南自由貿(mào)易港法律制度創(chuàng)新需要研究的重要課題。

目前，學(xué)界對自由貿(mào)易港（區(qū)）監(jiān)管法律制度的研究主要集中在以下三方面：第一，對監(jiān)管體系的研究。對此，不論是政府監(jiān)管部門的實務(wù)工作者，還是學(xué)者，在近年來的自貿(mào)區(qū)法治研討會上，只要提及監(jiān)管一般都強調(diào)事中、事后監(jiān)管，現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究成果大多也是如此①相關(guān)內(nèi)容參見曹曉路,王崇敏：《中國特色自由貿(mào)易港事中事后監(jiān)管創(chuàng)新研究》，《行政管理改革》2019年第5期，第37-43頁；胡加祥：《上海自貿(mào)區(qū)三周年績效梳理與展望》，《東方法學(xué)》2017年第1期，第145-146頁；龔柏華：《中國自由貿(mào)易試驗區(qū)到自由貿(mào)易港法治理念的轉(zhuǎn)變》，《政法論叢》2019年第3期，第115-117頁。。而負面清單管理作為事前監(jiān)管方式之一，只是一種監(jiān)管手段，并不能取代監(jiān)管體系中的事前監(jiān)管。第二，對監(jiān)管機制的研究。有關(guān)此的研究，雖然有部分學(xué)者開始關(guān)注自律監(jiān)管、第三方監(jiān)管在自由貿(mào)易港（區(qū)）的作用，但多數(shù)學(xué)者仍然以政府監(jiān)管為研究重點，將做好自由貿(mào)易港（區(qū)）監(jiān)管的希望寄托于單一的政府監(jiān)管②相關(guān)內(nèi)容參見孫晉，徐則林：《競爭中立在中國自由貿(mào)易港的法律實現(xiàn)——以海南自由貿(mào)易港為中心展開》，《法律適用》2019年第17期，第35頁；郭高晶，孟溦：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)政府職能轉(zhuǎn)變的注意力配置研究》，《情報雜志》2018年第2期，第66-68頁。，而對自律監(jiān)管、第三方監(jiān)管等監(jiān)管機制的關(guān)注度嚴重不足。第三，對具體監(jiān)管內(nèi)容的研究。雖提出以分類監(jiān)管和分業(yè)監(jiān)管為主，但目前分類監(jiān)管主要沿襲傳統(tǒng)的分類標準，集中在信用風(fēng)險分類監(jiān)管、貨物狀態(tài)分類監(jiān)管和檢驗檢疫分類監(jiān)管③相關(guān)內(nèi)容參見曹曉路，王崇敏：《中國特色自由貿(mào)易港事中事后監(jiān)管創(chuàng)新研究》，《行政管理改革》2019年第5期，第38-39頁。，分業(yè)監(jiān)管則以行業(yè)或者監(jiān)管機構(gòu)的管轄范圍為依據(jù)劃分④相關(guān)內(nèi)容參見曹曉路，王崇敏：《中國特色自由貿(mào)易港離岸金融的創(chuàng)新路徑與立法保障——以海南自由貿(mào)易港離岸金融創(chuàng)新為視角》，《暨南大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第4期，第70-74頁；賀小勇：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)金融開放創(chuàng)新的法治保障》，《法學(xué)》2013年第12期，第114-121頁；龔柏華：《“一帶一路”背景下上海自由貿(mào)易港構(gòu)建的法治思維》，《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2018年第2期，第5-15頁。，而忽視了根據(jù)風(fēng)險的不確定性程度不同為標準，對不同風(fēng)險予以分類監(jiān)管。

上述問題產(chǎn)生的原因主要在于，為應(yīng)自由貿(mào)易港（區(qū)）監(jiān)管法律制度建設(shè)之急需，在研究中注重于對策性的法律制度設(shè)計研究，而忽視了對監(jiān)管法律制度中所蘊含的監(jiān)管理念的研究。因而，難以為海南自由貿(mào)易港監(jiān)管制度的合理設(shè)計提供全面、有效的指導(dǎo)。自由貿(mào)易港監(jiān)管法律制度設(shè)計應(yīng)當順應(yīng)監(jiān)管理念的轉(zhuǎn)化而轉(zhuǎn)化，本文以國內(nèi)外有關(guān)監(jiān)管法律制度中監(jiān)管理念的變化為背景，在對我國自由貿(mào)易區(qū)監(jiān)管法律制度設(shè)計存在的不足予以分析的基礎(chǔ)上，對海南自由貿(mào)易港的監(jiān)管機制、監(jiān)管體系、監(jiān)管方式予以研究并提出相關(guān)制度建設(shè)的建議。

一、自由貿(mào)易港（區(qū)）監(jiān)管法律制度的觀念轉(zhuǎn)化

任何法律制度設(shè)計背后都蘊含著特定的法律理念，然而這些法律理念并不是一成不變的，而是會隨著時代的發(fā)展和社會經(jīng)濟的需要進一步變化和完善的。監(jiān)管法律制度也不例外。自由貿(mào)易港（區(qū)）監(jiān)管法律制度因其植根于自由貿(mào)易港（區(qū)）中而有一定的特殊性，卻也體現(xiàn)了監(jiān)管法律制度的一般理念。因此，對監(jiān)管法律制度的理念變化予以闡述，并用之于自由貿(mào)易港（區(qū)）監(jiān)管法律制度的設(shè)計，對建立海南自由貿(mào)易港監(jiān)管法律制度大有裨益。自20 世紀末以來，隨著現(xiàn)代監(jiān)管理念的變化，各國監(jiān)管法律制度也在轉(zhuǎn)化，其理念變化主要體現(xiàn)在以下三個方面。

（一）從“監(jiān)管”轉(zhuǎn)向“規(guī)制”

這一觀念的轉(zhuǎn)化主要表現(xiàn)在監(jiān)管機構(gòu)的職能轉(zhuǎn)變上，在這一時期，國家職能從“最小國家”向“規(guī)制國家”（福利國家）①“福利國家”主要是從國家職能擴張的目的視角來講的，即國家為國民福利而對個人的行為予以限制；而“規(guī)制國家”則是從國家對個人行為的控制方式來講的，主要依規(guī)制機關(guān)以禁令禁止具有潛在公共性危害的行為，防患于未然，是直接防止，而非在行為發(fā)生損害后，使行為人承擔損害賠償責任的方式間接防止?！耙?guī)制國家”的稱謂體現(xiàn)于許多西方學(xué)者的論著中，如凱斯·R·桑斯坦：《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第119-124頁；馬丁·洛奇，林賽·斯特頓：《規(guī)制國中的可問責性》，參見羅伯特·鮑德溫，馬丁·凱夫，馬丁·洛奇：《牛津規(guī)制手冊》，宋華琳等譯，上海：上海三聯(lián)書店2017年版，第397-404頁；科林·斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，北京：：清華大學(xué)出版社2018年版，第113-118頁。轉(zhuǎn)變，進而監(jiān)管機關(guān)也面臨著相應(yīng)的職能轉(zhuǎn)變。

眾所周知，世界上第一個現(xiàn)代監(jiān)管機構(gòu)是美國1887年依《州際商務(wù)法》而設(shè)立的“州際貿(mào)易委員會”。自此以來，三次科技革命及新技術(shù)在生產(chǎn)中的廣泛應(yīng)用，使生產(chǎn)力得到了巨大發(fā)展，從而形成了高度社會化的大生產(chǎn)。在這一過程中，社會分工進一步加深、生產(chǎn)者之間的相互依賴性進一步增強，個別經(jīng)營者獲得了更加巨大的經(jīng)濟力量。由此，難以通過市場機制的自發(fā)調(diào)節(jié)對個人尤其是生產(chǎn)規(guī)模特別巨大的經(jīng)營者的行為施加有效影響，便帶來了“市場失靈”。與此同時，社會化大生產(chǎn)加劇了對資源的消耗和對壞境的破壞，僅憑自然界本身的再生能力和凈化難以滿足人們的需要。此外，新興技術(shù)的推廣和應(yīng)用在給人們帶來更多福利的同時，也使得其本身蘊含的潛在風(fēng)險成為懸在人們頭上的達摩克利斯之劍。這三方面造成的損害是一種新類型的損害，其“新”的表現(xiàn)在于制造損害的主體是不特定的、損害的客體是公共物品、其損害的利益是公共利益，因而，這一損害是公共性損害（簡稱公害）。針對此類損害，僅以個體通過提起民事侵權(quán)之訴的方式難以有效預(yù)防，因而，國家通過設(shè)立公共機關(guān)對此類行為予以規(guī)制，以應(yīng)對此類公共性損害的發(fā)生。隨著公共性損害在諸多領(lǐng)域中的不斷涌現(xiàn)，專門的監(jiān)管（規(guī)制）機關(guān)也不斷被創(chuàng)設(shè)出來，國家職能呈現(xiàn)出從“最小國家”向“規(guī)制國家”轉(zhuǎn)變。然而，先前的制度在實施中仍然存在慣性，且早期出現(xiàn)的問題并不復(fù)雜，因此，雖然早期的監(jiān)管機關(guān)大多是依法設(shè)立的獨立委員會，但是其主要職能是具體執(zhí)法——監(jiān)管，即監(jiān)督管理，主要是通過行使執(zhí)法權(quán)，對經(jīng)營者涉嫌違法的行為依法予以查處，以防止損害后果的發(fā)生或擴大。

隨著經(jīng)濟社會的進一步發(fā)展，被規(guī)制領(lǐng)域問題的復(fù)雜性、專業(yè)性程度不斷提高，加之，經(jīng)營者行為影響具有“雙效性”（同時具有利弊兩方面）。此時，對特定領(lǐng)域的經(jīng)營行為是否有害的判定，不僅與該領(lǐng)域?qū)＜覍π袨橛绊懙目茖W(xué)認知有關(guān)，還與一國的社會經(jīng)濟發(fā)展水平和國際經(jīng)濟環(huán)境有關(guān)。因而，法律難以對該領(lǐng)域的行為予以清晰、完備地規(guī)范，往往只能通過較為抽象、模糊的法律條文予以限定。為使該領(lǐng)域的法律能夠合理有效地實施，往往通過法律授權(quán)專門機關(guān)（監(jiān)管機關(guān)）制定具體規(guī)則，并據(jù)此予以裁斷和處置。監(jiān)管機關(guān)同時擁有了準立法權(quán)、準司法權(quán)和執(zhí)法權(quán)三種權(quán)力?，F(xiàn)今的“規(guī)制”，其實質(zhì)是依法設(shè)立專門機關(guān)（獨立的規(guī)制機關(guān)），在具體規(guī)制領(lǐng)域中行使準立法權(quán)、準司法權(quán)和執(zhí)法權(quán)，并依制定的規(guī)則治理該領(lǐng)域。規(guī)制機關(guān)的職能已從傳統(tǒng)的監(jiān)管——通過執(zhí)法監(jiān)督管理相對人遵守法律，以保障法律的實施——轉(zhuǎn)化為“規(guī)制”。正因此，在西方國家，早期對“regulation”的理解，主要是從著重基于權(quán)威的“管”的視角，即監(jiān)管的視角理解；而現(xiàn)在則是著重從以規(guī)則“治理”①國外有學(xué)者認為，治理觀念認定，提高公共服務(wù)的能力并不只在于政府的單一權(quán)利和力量，也不在于政府是否下命令或運用其權(quán)威，而在于政府與社會公民之間廣泛的公共關(guān)系，但政府可以動用新的治理工具和技術(shù)來控制和引導(dǎo)其發(fā)展，政府的能力和責任就在于此。參見格里·斯托克：《作為理論的治理：五個論點》，轉(zhuǎn)引自俞可平編：《治理與善治》，北京：社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第34-35頁。的規(guī)制視角理解。而在中國，由于計劃經(jīng)濟時代政府管理的慣性，早期對“regulation”的翻譯通常用“監(jiān)管”“管制”，直到市場化改革才使得人們的觀念發(fā)生轉(zhuǎn)變，越來越多地將其翻譯成“規(guī)制”。這一變化不僅僅是詞語表述的的變化，更是監(jiān)管觀念的轉(zhuǎn)化。但這種觀念的轉(zhuǎn)化，不論是在我國的理論研究中還是在實踐中，均遠遠沒有完成。

（二）從“管控”轉(zhuǎn)向“合作”

這一轉(zhuǎn)化主要是從監(jiān)管機關(guān)與被監(jiān)管者之間的關(guān)系，以及由此決定的治理模式和運作機制的視角來講的。早期的監(jiān)管（在引領(lǐng)西方監(jiān)管發(fā)展的美國，是指19 世紀末至羅斯福新政前這一時期的監(jiān)管；在我國則是指改革開放以來至1992年建立社會主義市場經(jīng)濟體制前這十多年的監(jiān)管），由于受傳統(tǒng)公共管理及公法理論影響，把監(jiān)管機關(guān)與被監(jiān)管者之間的關(guān)系看作是不平等的關(guān)系，即高權(quán)關(guān)系。這種關(guān)系決定了其治理模式是以“權(quán)力-依附-遵從”為特征的統(tǒng)治型治理模式，即“權(quán)治模式”，在治理機制上主要依靠權(quán)力發(fā)揮作用（權(quán)力機制），即直接以權(quán)力為依托而實現(xiàn)的管理控制，在必要的時候，總是依靠權(quán)力意志的強制來解決問題，這種治理就是統(tǒng)治。第二個時期的監(jiān)管（在美國是指從“新政時期”至20 世紀70年代的監(jiān)管；在我國則是指社會主義市場經(jīng)濟體制建立后至2013年中國經(jīng)濟進入“新常態(tài)”這一時期的監(jiān)管，需要進一步推進市場化改革，為此設(shè)立自貿(mào)區(qū)，以探索“可復(fù)制、可推廣”之經(jīng)驗），是以“契約-控制-服從”和“競爭-管理-協(xié)作”為特征的管理型社會治理模。而管理型社會治理模式是“法治模式”，其治理機制是契約機制②現(xiàn)代社會治理理論把人類社會的治理模式分為三類，即統(tǒng)治型、管理型與合作型，對應(yīng)的是前工業(yè)社會及工業(yè)社會早期、工業(yè)社會和后工業(yè)社會。就我國來說，在轉(zhuǎn)軌的過程中，直到社會主義市場經(jīng)濟制度的建立，我國的社會治理模式主要是統(tǒng)治型向管理型轉(zhuǎn)變。目前正處于從管理型向合作型轉(zhuǎn)變的開始。有關(guān)這三種治理模式的基本內(nèi)容，可參見孔繁斌：《公共性的再生產(chǎn)——多中心治理的合作機制建構(gòu)》，南京：鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F、江蘇人民出版社2008年版，第60-61頁。。上述兩個時期的兩種治理模式，雖然后者在對待被監(jiān)管者的態(tài)度上比前者更加溫和，但在對監(jiān)管者與被監(jiān)管者品性的認知上卻持有基本相同的看法，即認為監(jiān)管者是公共利益的代表者（公），且對公共利益有清晰的認知；而被監(jiān)管者作為“理性人”或“經(jīng)濟人”往往為了自身利益（私）而損害公共利益。因而，監(jiān)管者與被監(jiān)管者的關(guān)系是“公與私”的對立，監(jiān)管是以監(jiān)管者（監(jiān)管機關(guān)）為中心的，通過監(jiān)管者對被監(jiān)管者行為的監(jiān)督與控制來防止其損害公共利益?？梢?，前兩個時期的治理都是以政府為中心、以控制為定位的管理。

現(xiàn)今的公共管理或政府監(jiān)管已進入第三個時期（在西方指20 世紀70年代以來，在我國是指2013年經(jīng)濟進入“新常態(tài)”以來），這一時期的政府監(jiān)管是以新公共管理理念為指導(dǎo)的，監(jiān)管不再是一種以控制為定位的管理，而是一種以服務(wù)為定位的管理。這一轉(zhuǎn)變不僅是由于經(jīng)濟系統(tǒng)的復(fù)雜性增強，還因為在特定領(lǐng)域中使用新興技術(shù)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為是否對公共物品的生成有害，或者說對公共利益的利弊的認識上，監(jiān)管機關(guān)并不比經(jīng)營者具有權(quán)威性。加之，公共利益與個人利益不但并非完全沖突，而且往往相互依賴，存在相容性。因而，對于監(jiān)管主體來說，權(quán)力因素和法律因素雖然在一定程度上是必要的，但更為重要的是如何發(fā)揮主觀能動性來有效地進行服務(wù)。這使得社會治理從“單中心-邊緣”的縱向結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸嘀行?合作”的橫向結(jié)構(gòu)，即治理的模式從單中心管控型轉(zhuǎn)化為多中心合作型，進而在治理機制上形成了“信任-服務(wù)-合作”為特征的合作機制。多中心治理結(jié)構(gòu)中治理主體（我國監(jiān)管語境中的監(jiān)管者）包含政府組織、非政府組織以及其他公民社群與個人，盡管這些主體各自具有獨立進行治理運作的權(quán)能，但這些獨立的主體之間的合作治理才是多中心治理運作真正的“軸心”。正因此，羅爾斯認為，“當代治理成功與否，關(guān)鍵取決于包括政府在內(nèi)的社會網(wǎng)絡(luò)組織的構(gòu)建、信任關(guān)系的形成與合作方式的建立?！雹蹖O柏瑛：《當代地方治理——面向21 世紀的挑戰(zhàn)》，北京：中國人民大學(xué)出版社2004年版，第26頁。

在多中心合作治理中，不同的治理主體承擔最優(yōu)化的公共職責，合作機制的實質(zhì)就是一個責任機制。合作不同于管控，羅爾斯認為合作需具備“三大要件”：首先，合作的演進基于合作者之間相互的尊重和信任，任何良好的合作，都是在沒有強制的背景下展開的，因此，合作與“命令”“強制”因素無關(guān)；其次，任何持久而良好的合作，都依賴于對一定規(guī)則的遵守，因此，規(guī)則和程序?qū)献鬟M步是重要的；第三，規(guī)則和程序能否被有效遵守，取決于規(guī)則的被合作者認可的程度，也即取決于它們的合法性基礎(chǔ)，這是合作進步的關(guān)鍵①約翰·羅爾斯：《作為公平的正義——正義新論》，姚大志譯，上海：上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。。而規(guī)則和程序的被認可，取決于被規(guī)范的主體在規(guī)則和程序的制定過程中的參與協(xié)商程度，這意味著協(xié)商是合作的基礎(chǔ)。

（三）從“事中、事后”轉(zhuǎn)向“全程”

這一轉(zhuǎn)化是以前兩種觀念轉(zhuǎn)化對我國自貿(mào)區(qū)監(jiān)管理念及其內(nèi)容構(gòu)成的反思視角來講的，可以說是以現(xiàn)代監(jiān)管理念對我國目前自貿(mào)區(qū)監(jiān)管主流理念審視提出的看法。就我國近年來先后成立的各自由貿(mào)易試驗區(qū)的最基本的法規(guī)——《自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》看，在有關(guān)監(jiān)管的條文中，一般都仿效最早的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第36 條的規(guī)定，即“在自貿(mào)試驗區(qū)創(chuàng)新行政管理方式，推進政府管理由注重事先審批轉(zhuǎn)為注重事中事后監(jiān)管”。以往我國政府監(jiān)管通常是以事前審批為主的事前監(jiān)管，為突出監(jiān)管領(lǐng)域的創(chuàng)新，上海自貿(mào)區(qū)在制定該條例時強調(diào)轉(zhuǎn)向以事中事后監(jiān)管為主。但這并不意味著，事前監(jiān)管在自由貿(mào)易港（區(qū)）監(jiān)管中變得不再重要。受此影響，此后不論是從有關(guān)自貿(mào)區(qū)監(jiān)管的論文，還是從自貿(mào)區(qū)法制研討會中實務(wù)工作者和學(xué)者有關(guān)自貿(mào)區(qū)監(jiān)管的觀點看，主流觀點認為，自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管應(yīng)注重事中事后監(jiān)管，或以事中事后監(jiān)管為主②早在2013年上海自貿(mào)試驗區(qū)正式成立之前，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院鄭少華教授就整合學(xué)院不同部門法學(xué)者組建了自由貿(mào)易試驗區(qū)法制研究團隊，該團隊不僅對自由貿(mào)易區(qū)法制作了系統(tǒng)的理論研究，并在《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》的制定中全程參與了該條例草案的起草。正因該團隊在自貿(mào)試驗區(qū)法制研究中取得的成果，以及參與了上海自貿(mào)區(qū)條例起草的經(jīng)驗，其后也承擔了福建、廣東、浙江等自貿(mào)試驗區(qū)條例制定中的相關(guān)課題。作者劉水林作為該團隊成員，按分工主要研究自由貿(mào)易區(qū)監(jiān)管法律制度。在所參與的幾個自由貿(mào)易試驗區(qū)條例制定中的討論，以及2013年以來參加的自貿(mào)試驗區(qū)法制研討會看，不論是實務(wù)界還是學(xué)術(shù)界，有關(guān)自由貿(mào)易試驗區(qū)監(jiān)管的主流觀點都是強調(diào)事中事后監(jiān)管。。而其后的各自貿(mào)區(qū)條例則更加忽視了事前監(jiān)管③這里以第二批三個自貿(mào)試驗區(qū)的條例為例，如《中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第46 條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)創(chuàng)新行政管理方式，完善管理規(guī)則，注重事中事后監(jiān)管”?！吨袊◤V東）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第63 條規(guī)定“自貿(mào)試驗區(qū)應(yīng)當實行以事中事后監(jiān)管為主的動態(tài)市場監(jiān)管方式”?！吨袊ㄌ旖颍┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)條例》第12 條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)應(yīng)當依法履行行政監(jiān)督管理職責，建立與自貿(mào)試驗區(qū)相適應(yīng)的行政監(jiān)督管理體制，加強事中事后監(jiān)管?！?。這種觀念雖對矯正當前我國監(jiān)管機關(guān)主要以審批為主要形式的事前監(jiān)管存在的不合理現(xiàn)象具有重要意義，但把審批等同于事前監(jiān)管，從而過分強調(diào)事中和事后監(jiān)管，而忽視事前監(jiān)管的重要性，既與現(xiàn)代監(jiān)管（規(guī)制）產(chǎn)生的理念不符，也不利于對自由貿(mào)易港（區(qū)）監(jiān)管制度的體系化認知。

“在崖洞邊上，我找到了一個蛋，你看?！蔽页泽@地看著她朝我伸出空無所有的細爪，喉嚨一陣陣發(fā)緊?！拔易纺切┮婚W一閃的白影子，累得胸膛都破碎了?！?/p>

監(jiān)管法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史告訴我們，監(jiān)管法律制度的價值和功能主要在于防止公共性損害。這種損害由于其受害主體是不特定的，損害的客體是公共物品，且公共物品中包括非靜態(tài)的環(huán)境、社會經(jīng)濟秩序（如競爭、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)），致使其損害具有擴散性、潛在性，因而，其損害具有不確定性（受害者、受害量難以確定），且損害后果往往極為巨大，加害行為者也無能力承擔責任。在這種情況下，加害行為依事后責任原則通過侵權(quán)法予以追究變得沒有效率，更有甚者可能變相增加了加害行為人“理性違法”的意愿。正因此，才需要引入監(jiān)管（或規(guī)制）規(guī)則，對這一類損害予以事前預(yù)防。另外，由于被監(jiān)管（規(guī)制）的行為往往是必要的社會經(jīng)濟活動，該行為是否有害以及行為者是否違法很難認定，以事后執(zhí)法的方式予以懲處不僅成本很高，而且即便這種懲處具有可行性，卻由于該行為已經(jīng)造成了巨大的社會性損害（如三鹿奶粉事件、天津大爆炸事件），此類事件的事后處置也無異于揚湯止沸。因而，對這類行為損害的預(yù)防主要是事前、事中監(jiān)管，最好的措施是防患于未然。事后監(jiān)管（糾錯、懲處）的作用只是為防止同類行為的再次發(fā)生，其通常是輔助和補充性的。因此，現(xiàn)代監(jiān)管應(yīng)是事前、事中為主的全程監(jiān)管，而非以事中、事后為主的監(jiān)管。亦正因此，現(xiàn)代監(jiān)管興起了多種類型的事前、事中監(jiān)管制度，其中，事前監(jiān)管主要是準入，如自貿(mào)試驗區(qū)的負面清單制度；而事中監(jiān)管如反壟斷法的執(zhí)行和解、環(huán)保法中的行政約談等。

二、建立事前事中事后密切結(jié)合的全程監(jiān)管制度體系

國內(nèi)現(xiàn)有自由貿(mào)易試驗區(qū)在各自由貿(mào)易試驗區(qū)的《總體方案》中無一例外地規(guī)定了“與負面清單管理方式相適應(yīng)的事中事后監(jiān)管”的監(jiān)管方式，在表述中以“負面清單管理方式”取代了事前監(jiān)管，而將各自由貿(mào)易試驗區(qū)的監(jiān)管重點放在事中事后監(jiān)管上?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港建設(shè)總體方案》和《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》（草案）創(chuàng)造性地提出了“實施市場準入承諾即入制”，然而均未擺脫以準入等同于事前監(jiān)管的認識。理論界的研究也將重點放在了負面清單管理方式和事中事后監(jiān)管方式上。實際上，這一認識并不全面：首先，負面清單準入與審批屬于事前監(jiān)管的不同方式，不能把事前監(jiān)管簡單地等同于事前審批；其次，自由貿(mào)易港的監(jiān)管更強調(diào)效率并不意味著自由貿(mào)易港建設(shè)中會偏重于效率而忽視風(fēng)險防控，《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》中強調(diào)要“守住不發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險底線”，而事前監(jiān)管才是風(fēng)險防控的第一道線。同時，各種監(jiān)管方式的功能各不相同。因此，為更好地建設(shè)海南自由貿(mào)易港，把風(fēng)險有效地控制在較低水平，應(yīng)建立事前事中事后密切結(jié)合的全程監(jiān)管的法律制度體系，充分發(fā)揮各監(jiān)管方式在具體監(jiān)管中的不同作用，實現(xiàn)功能互補。

（一）事前監(jiān)管與事中事后監(jiān)管

在自由貿(mào)易港的建設(shè)過程中，鼓勵創(chuàng)新、避免過度監(jiān)管和重復(fù)監(jiān)管并不意味著對監(jiān)管的放開，自由貿(mào)易港的監(jiān)管更加強調(diào)效率，并非意味著放開風(fēng)險防控的底線。

事前監(jiān)管是預(yù)防式的監(jiān)管，因為一些風(fēng)險可能帶來不可逆轉(zhuǎn)或難以承受的損害后果而在一些風(fēng)險監(jiān)管議題上通常選擇把預(yù)防做在事先。在自由貿(mào)易港（區(qū)）的事前監(jiān)管中，最重要的改變便是事前審批方式的改變，在外資準入等領(lǐng)域越來越多地通過負面清單方式取代之前的正面清單方式或?qū)徍酥?，海南更是獨?chuàng)性地以市場主體承諾即入制作為市場準入的基本制度，大大節(jié)約了審批的時間、提高了監(jiān)管的效率；然而，事前審批方式的改變并不意味著放棄了事前審批，在特殊領(lǐng)域仍然應(yīng)當保留正面清單管理方式或?qū)徍酥?，以此來降低風(fēng)險①有學(xué)者將事前審批劃分為資源配置類審批、市場進入類審批、危害控制類審批，并指出在市場進入類審批中可以采用負面清單管理方式，而對于其他兩種審批則應(yīng)當通過引入多元監(jiān)管的替代性制度并結(jié)合行政審批改革展開，參見王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)》，《中國法學(xué)》2015年第2期，第5-28頁。。此外，事前審批的放開并不意味著對事前監(jiān)管的放開，事前審批只是事前監(jiān)管的一種，主要通過準入或許可的方式實現(xiàn)。然而，事前監(jiān)管除了設(shè)定進入門檻或許可外，典型的事前監(jiān)管還應(yīng)當包括標準、禁令等②安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第153頁。。事前審批是強制性最強的事前監(jiān)管方式，一旦無法獲得準入就會將受監(jiān)管對象完全阻攔在自由貿(mào)易港（區(qū)）之外，然而其發(fā)揮作用的方式主要在設(shè)立或禁或入的門檻。事前監(jiān)管作為預(yù)防式監(jiān)管，其發(fā)揮作用的環(huán)節(jié)并非僅限于門檻的設(shè)定，將預(yù)防做在事先更多需要依賴標準制定在內(nèi)的其他具體事前監(jiān)管手段共同發(fā)揮作用。事前審批通常涉及的是準入，而標準和禁令是針對受監(jiān)管對象更為具體的事前監(jiān)管方式。因為標準和禁令等事前監(jiān)管方式的強制性相較于事前審批而言沒有那么嚴厲，因而在國內(nèi)自由貿(mào)易港（區(qū)）的監(jiān)管方式表述中只提及了作為事前審批改革典型的負面清單管理方式，實際上這只是為了突出負面清單管理方式作為自由貿(mào)易試驗區(qū)監(jiān)管放松的重要舉措，而并非忽視其他事前監(jiān)管手段的重要作用。

事中事后監(jiān)管更加偏向于糾錯，因為過度嚴厲的事前監(jiān)管不僅限制了風(fēng)險也限制了機遇，且會帶來效率的損耗和監(jiān)管成本的增加。《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中的事中事后監(jiān)管強調(diào)以信用監(jiān)管為核心，通過信用信息歸集與共享、推行企業(yè)信息公示、健全守信激勵和失信懲戒等具體手段的結(jié)合，使得受監(jiān)管主體在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)“一處受罰，處處受限”?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)條例》中更是規(guī)定了六項事中事后監(jiān)管主要制度：一是國家安全審查機制；二是反壟斷審查機制；三是信用監(jiān)管機制；四是企業(yè)年報公示和經(jīng)營異常名錄制度；五是監(jiān)管信息共享制度；六是社會力量參與市場監(jiān)督機制③丁偉：《〈中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例〉立法透析》,《政法論叢》2015年第1期，第142頁。。我國現(xiàn)有各自由貿(mào)易試驗區(qū)均不約而同地采用了事中事后監(jiān)管方式，究其原因，一是順應(yīng)我國“放改服”改革的潮流，減少政府監(jiān)管中大量冗余監(jiān)管、過度監(jiān)管，簡政放權(quán)，更加尊重市場機制的作用④陳兵：《簡政放權(quán)下政府管制改革的法治進路——以實施負面清單模式為突破口》，《法學(xué)》2016年第2期，第29頁。；二是根據(jù)自由貿(mào)易試驗區(qū)的發(fā)展需要和國內(nèi)外自由貿(mào)易港（區(qū)）成熟經(jīng)驗，自由貿(mào)易港（區(qū)）的監(jiān)管不應(yīng)當比自由貿(mào)易港（區(qū)）外的監(jiān)管更加嚴格；三是以信用監(jiān)管為核心的事中事后監(jiān)管的確有利于提高監(jiān)管效率、節(jié)約監(jiān)管成本，更好地推進自由貿(mào)易港（區(qū)）的發(fā)展。令人欣喜的是，《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》和《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》（草案）中均以“過程監(jiān)管”取代了“事中事后監(jiān)管”，雖然并未就“過程監(jiān)管”給出更詳細的說明，且在具體制度設(shè)計中仍然側(cè)重于準入和事中事后監(jiān)管，然而改變已在發(fā)生中。

（二）作為海南自由貿(mào)易港監(jiān)管方式的全程監(jiān)管

在具體監(jiān)管過程中，到底采用預(yù)防式的事前監(jiān)管還是糾錯式的事中事后監(jiān)管，受行政費用、受訴幾率、損害賠償能力、知識優(yōu)勢等因素的影響①Steven Shavell,“Liability for Harm versus Regulation of Safety”,Journal of Legal Studies,Vol.13,No.2,1984,pp.358-366.，海南自由貿(mào)易港在具體監(jiān)管中采用預(yù)防式的事前監(jiān)管還是糾錯式的事中事后監(jiān)管也會受到上述因素的影響。具體而言：首先，事前監(jiān)管通常會帶來較高的監(jiān)管成本，而事中事后監(jiān)管需要支付的行政費用則相對低得多；其次，如果受監(jiān)管對象的損害行為受訴幾率很低，那么受監(jiān)管對象會因有利可圖而選擇理性違法，此時如果通過事中事后監(jiān)管顯然難以有效保護受損群體的利益，采用事前監(jiān)管的方式將預(yù)防做在事先則理所當然成為更好的方式；再次，如果受監(jiān)管對象的損害賠償能力不足以賠償受害者的損失，通常也會使得受監(jiān)管對象對風(fēng)險付諸較低的注意義務(wù)，受害者會因為受監(jiān)管者的注意力不足而遭受過多的損害，且無法獲得充分的賠償，此時顯然采用事中事后監(jiān)管并非更好的方案；最后，監(jiān)管機構(gòu)與受監(jiān)管對象哪一方擁有更多受監(jiān)管領(lǐng)域更多的知識也會影響監(jiān)管機構(gòu)選擇事前監(jiān)管抑或事中事后監(jiān)管的結(jié)果。

因而，事前監(jiān)管與事中事后監(jiān)管并不存在孰優(yōu)孰劣的問題，在不同場景中各自所表現(xiàn)出來的優(yōu)勢各不相同。在選擇海南自由貿(mào)易港監(jiān)管方式時，更優(yōu)的方案是采用全程監(jiān)管的方式——以預(yù)防式監(jiān)管為主的事前監(jiān)管和以糾錯式監(jiān)管為主的事中事后監(jiān)管聯(lián)合使用。事前監(jiān)管以預(yù)防為主，主要通過準入監(jiān)管、禁令、標準監(jiān)管等方式，將非適格者排除在自由貿(mào)易港之外，通過標準監(jiān)管或禁令的方式將風(fēng)險控制在合理的程度上，并通過信息公開的方式助推消費者做出更好的選擇，以此降低風(fēng)險致?lián)p的概率和規(guī)模。事中事后監(jiān)管主要通過抽查、信用監(jiān)管等監(jiān)管方式②席濤：《市場失靈與〈行政許可法〉——〈行政許可法〉的法律經(jīng)濟學(xué)分析》，《比較法研究》2014年第3期，第52-53頁。，在事中事后監(jiān)管中建構(gòu)“雙隨機、一公開”的監(jiān)管機制③渠瀅：《我國政府轉(zhuǎn)型中監(jiān)管效能提升的路徑探析》，《行政法學(xué)研究》2018年第6期，第39頁。，使違法者“一處受罰，處處受限”，并通過侵權(quán)責任機制聯(lián)合作用，以此來倒逼受監(jiān)管對象做好風(fēng)險防控。

三、建立政府監(jiān)管與社會監(jiān)管相結(jié)合的多元監(jiān)管機制

《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》進一步確立了在海南自由貿(mào)易港打造共建共治共享的社會治理格局，以戶籍制度改革和社區(qū)基層治理為主要內(nèi)容，雖也有提及“賦予行業(yè)組織更大自主權(quán)”，卻仍以業(yè)界自律監(jiān)管為輔助性手段，并對業(yè)界自律監(jiān)管表現(xiàn)得信心不足。因而，海南自由貿(mào)易港監(jiān)管體系仍然是以命令控制式的政府監(jiān)管為主的單中心監(jiān)管體系。實際上，即便在自由貿(mào)易港內(nèi)也無需將所有監(jiān)管事項都置于政府監(jiān)管的框架下，且政府監(jiān)管并非總是最有效的監(jiān)管機制。在深化“放管服”改革和推進包容審慎監(jiān)管的大勢下，各自由貿(mào)易試驗區(qū)在監(jiān)管體系設(shè)置中愈發(fā)強調(diào)建構(gòu)政府監(jiān)管與其他監(jiān)管機制合作的綜合監(jiān)管體系，以中國（重慶）自由貿(mào)易試驗區(qū)為例，其《總體方案》中指出，“探索建立以綜合監(jiān)管為基礎(chǔ)、專業(yè)監(jiān)管為支撐的事中事后監(jiān)管體系。構(gòu)建市場主體自律、業(yè)界自治、社會監(jiān)督、政府監(jiān)管‘四位一體’的綜合監(jiān)管體系”。在建設(shè)海南自由貿(mào)易港的過程中，應(yīng)當引入業(yè)界自律、第三方監(jiān)管在內(nèi)的綜合監(jiān)管體系，使原本自由貿(mào)易試驗區(qū)階段的一元監(jiān)管走向自由貿(mào)易港階段的多元監(jiān)管，既有利于彌補政府監(jiān)管的不足，又有利于提高海南自由貿(mào)易港的監(jiān)管效率。

（一）政府監(jiān)管的不足

單一的政府監(jiān)管能夠在短期內(nèi)快速構(gòu)建一個基本的監(jiān)管架構(gòu)，滿足特定時間內(nèi)的監(jiān)管需求，在政府統(tǒng)一指揮下把不同的監(jiān)管機構(gòu)更好地捏合在一起。通讀我國現(xiàn)有自由貿(mào)易試驗區(qū)的《總體方案》，不難發(fā)現(xiàn)，其他自由貿(mào)易試驗區(qū)均在不同程度上提出了構(gòu)建綜合監(jiān)管體系，而唯獨在中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的各類文件中均未提及，其最主要的原因是：在頂層設(shè)計時留給海南建設(shè)自由貿(mào)易試驗區(qū)的時間要比其他自由貿(mào)易試驗區(qū)更短，而在短期內(nèi)構(gòu)建一個能夠滿足自由貿(mào)易試驗區(qū)基本要求的監(jiān)管架構(gòu)，單一的政府監(jiān)管顯然有其獨到之處。

然而，當我們開始邁向建立海南自由貿(mào)易港的新征程，若繼續(xù)憑借單中心的政府監(jiān)管，不但會帶來監(jiān)管成本的增加，而且會造成效率的損失。具體而言：首先，政府監(jiān)管是需要耗費巨額成本的，因而勢必會帶來監(jiān)管成本的轉(zhuǎn)嫁；而政府監(jiān)管并非總是最有效率的監(jiān)管機制。以信用監(jiān)管為例，市場主體在信用信息收集中因為更接近于這些信息而通常表現(xiàn)得更有效率①曹興權(quán)：《企業(yè)信用監(jiān)管中行業(yè)自律的嵌入》，《法學(xué)論壇》2014年第2期，第72-73頁。，如果在信用信息收集中只存在政府作為唯一信用信息收集主體，不僅費時費力，而且未必能夠面面俱到。其次，政府監(jiān)管是強制性最強的監(jiān)管機制，然而卻難免會陷入“一管就死、一放就亂”的錯局，“管早了”或“管多了”均不利于調(diào)動自由貿(mào)易港的創(chuàng)新和經(jīng)濟活力，因而在市場機制仍能夠良好運作時，政府不應(yīng)該過多或過早地干涉，而應(yīng)當以引導(dǎo)和助推為主②李克強：《在深化全國“放管服”改革轉(zhuǎn)變政府職能電視電話會議上的講話》，《中國行政管理》2018年第8期，第10頁。。最后，政府監(jiān)管通常是依據(jù)監(jiān)管過程中形成的專業(yè)知識和監(jiān)管經(jīng)驗而展開的監(jiān)管，然而當遭遇更為專業(yè)、復(fù)雜的監(jiān)管問題時，監(jiān)管機關(guān)并不比被監(jiān)管者擁有更多或更可靠的知識，此時仍欲通過單中心的政府監(jiān)管應(yīng)對此類問題，顯然并不足以給人們帶來理想的結(jié)果。

（二）業(yè)界自律

業(yè)界自律是指行業(yè)協(xié)會通過制定標準在內(nèi)的自律規(guī)則的方式對行業(yè)內(nèi)的企業(yè)予以監(jiān)管，根據(jù)政府干預(yù)的程度不同又分為自愿型自律、指令型完全自律和指令型部分自律③自愿型自律是指自律規(guī)則完全由行業(yè)協(xié)會成員自發(fā)制定和實施；指令型完全自律是指雖然自律規(guī)則是由行業(yè)協(xié)會成員自發(fā)制定并實施的，但政府會監(jiān)督其實施并在必要時通過懲罰的方式確保其實施；指令型部分自律是指自律規(guī)則的制定或?qū)嵤┒咂湟皇峭ㄟ^政府實現(xiàn)的，又分為政府實施行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則和行業(yè)協(xié)會實施政府制定的行業(yè)監(jiān)管規(guī)則，參見Neil Gunningham and Joseph Rees,“Industry Self-Regulation:An Institutional Perspective”,Law&Policy,Vol.19,No.4,1997,p.365.。業(yè)界自律相較于政府監(jiān)管，在獲得企業(yè)信息、聽取企業(yè)訴求等方面有其固有的優(yōu)勢；同時，企業(yè)主動參與度更高而使得內(nèi)容更容易被接受、企業(yè)主動合規(guī)的意愿更足。然而，業(yè)界自律容易形成在位者的聯(lián)合，通過理性違法的方式獲取利益或阻礙進入者，因而業(yè)界自律難以獨當一面。

即便如此，業(yè)界自律對于自由貿(mào)易港的監(jiān)管體系構(gòu)成仍然有非凡的意義。首先，海南從建設(shè)自由貿(mào)易試驗區(qū)至今不過數(shù)年，形成全面高效的監(jiān)管體系仍然有待時日，諸多應(yīng)當監(jiān)管的領(lǐng)域仍然無規(guī)可循，通過業(yè)界自律可以彌補政府監(jiān)管缺位或不足的狀況，避免無序競爭。其次，即便政府監(jiān)管已經(jīng)有所涉足的領(lǐng)域，行業(yè)協(xié)會仍然在了解業(yè)界狀況方面具有天然的優(yōu)勢，由行業(yè)協(xié)會輔助監(jiān)管機構(gòu)制定或?qū)嵤┍O(jiān)管規(guī)則是更有效率的選擇；而企業(yè)通過行業(yè)協(xié)會參與監(jiān)管規(guī)則的制定或?qū)嵤┻^程使得企業(yè)更容易接受監(jiān)管的內(nèi)容、更有意愿主動做好合規(guī)。最后，業(yè)界自律也會大大降低自由貿(mào)易港內(nèi)政府監(jiān)管的成本和企業(yè)的合規(guī)成本。

（三）第三方監(jiān)管

第三方監(jiān)管的內(nèi)容尤為豐富，《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》第（七）條規(guī)定了“擴大第三方檢驗結(jié)果采信商品和機構(gòu)的范圍”便是第三方監(jiān)管在中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的體現(xiàn)。遺憾的是，在《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》和《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》（草案）中均未出現(xiàn)第三方監(jiān)管的內(nèi)容。第三方監(jiān)管通常會表現(xiàn)出強制性不足，除了平臺式企業(yè)監(jiān)管外，大多第三方監(jiān)管機構(gòu)只能通過信息公開來引導(dǎo)消費者做出選擇的方式倒逼企業(yè)合規(guī)。

因而，在自由貿(mào)易港的監(jiān)管體系中，第三方監(jiān)管仍然需要聯(lián)合政府監(jiān)管在內(nèi)的其他監(jiān)管機制共同發(fā)揮作用。以平臺式企業(yè)監(jiān)管為例，作為最強的第三方監(jiān)管方式，阿里、騰訊等平臺企業(yè)可以通過制定平臺規(guī)則禁止準入、罰款或強制退出的方式對平臺內(nèi)的違法或違規(guī)行為予以監(jiān)管；同時，還可以聯(lián)合政府、行業(yè)協(xié)會、信用評級機構(gòu)等對平臺上的失信對象進行聯(lián)合懲戒，提高其違法成本④曹曉路，王崇敏：《中國特色自由貿(mào)易港事中事后監(jiān)管創(chuàng)新研究》，《行政管理改革》2019年第5期，第43頁。。此外，對于第三方監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管也值得引起注意，既要為其有效實施第三方監(jiān)管創(chuàng)造條件，又要對第三方監(jiān)管機構(gòu)開展必要的監(jiān)管。

四、實行風(fēng)險分類監(jiān)管

當下我國對自由貿(mào)易試驗區(qū)的監(jiān)管主要是以分類監(jiān)管和分業(yè)監(jiān)管為主。其中分類監(jiān)管以海南一地為例，明確提及“分類監(jiān)管”的官方文件包括《中共中央國務(wù)院關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導(dǎo)意見》中要求“建立檢驗檢疫分了監(jiān)管綜合評定機制”、《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》和《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》（草案）要求“建立健全知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域市場主體分類監(jiān)管”；此外，還有大量以被監(jiān)管對象所在行業(yè)分類或監(jiān)管機構(gòu)的管轄范圍為依據(jù)劃分的分業(yè)監(jiān)管，前者如金融監(jiān)管、跨境服務(wù)貿(mào)易監(jiān)管等，后者如海關(guān)監(jiān)管、郵政監(jiān)管等。然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，風(fēng)險的不確定性程度也大大提高，這也使自由貿(mào)易港（區(qū)）在監(jiān)管中遭遇了更大的難題。風(fēng)險的不確定性程度不同，在監(jiān)管中采取的措施和方式也大不相同，然而各自由貿(mào)易港（區(qū)）卻在不同程度上忽視了這一問題。自由貿(mào)易港（區(qū)）的監(jiān)管以風(fēng)險防控為底線，科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達的今日，風(fēng)險的外部性不斷增強，使得我們自由貿(mào)易港（區(qū)）的監(jiān)管中不得不對風(fēng)險予以更多關(guān)注，傳統(tǒng)風(fēng)險和不確定性程度更強的新型風(fēng)險都理應(yīng)在海南自由貿(mào)易港建設(shè)過程中得到更好的監(jiān)管。

（一）傳統(tǒng)風(fēng)險的監(jiān)管

傳統(tǒng)風(fēng)險以食品安全風(fēng)險、產(chǎn)品質(zhì)量風(fēng)險等為例，這一類風(fēng)險在人類生活中已經(jīng)大量出現(xiàn)且持續(xù)發(fā)生著，人們對這一類風(fēng)險的屬性及損害后果形成了足夠的認知并掌握了豐富的應(yīng)對之策，只是對此類風(fēng)險將于何時、何地、以何種規(guī)模發(fā)生仍然存疑?，F(xiàn)有的風(fēng)險理論一再強調(diào)風(fēng)險具有不確定性，然而我們可以發(fā)現(xiàn)這種不確定性只是部分不確定性，我們不再質(zhì)疑此類風(fēng)險是否存在以及此類風(fēng)險與損害后果的因果關(guān)系，因而傳統(tǒng)風(fēng)險的不確定性部分“可以被度量”①弗蘭克·奈特：《風(fēng)險、不確定性和利潤》，郭武軍，劉亮譯，北京：華夏出版社2011年版，第176-177頁。，并非具有完全不確定性的風(fēng)險。傳統(tǒng)風(fēng)險因人類社會的進步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生，由于其表現(xiàn)出巨大的外部性而使得人們將當今社會也稱為“風(fēng)險社會”。風(fēng)險社會中風(fēng)險無處不在、無時不在使得人們開始關(guān)注對此類風(fēng)險的治理，在治理過程中逐漸形成了一整套成熟的監(jiān)管體系，這一監(jiān)管體系以專業(yè)性為基礎(chǔ)，此類風(fēng)險的治理主要通過擁有大量專家和豐富監(jiān)管經(jīng)驗的專業(yè)性監(jiān)管機構(gòu)予以實現(xiàn)。

當下風(fēng)險語境中的風(fēng)險便是這種僅強度（intensity）不確定的風(fēng)險，而人們已經(jīng)對此類風(fēng)險的可消除性（removability）和相關(guān)性（relevance）形成了完全的認識。風(fēng)險無處不在②烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰，何博聞譯，南京：譯林出版社2018年版，第49-58頁。，自由貿(mào)易港（區(qū)）也大量充斥著此類風(fēng)險。以食品安全風(fēng)險的監(jiān)管為例，雖然今日食品安全問題的外部性非往日可比，食品的信任品屬性不斷增強加大了消費者識別食品安全風(fēng)險的難度③丹尼斯·卡爾頓、杰弗里·佩洛夫：《現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織》，胡漢輝等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社2009年版，第455-456、474頁。，使得通過權(quán)利范式維護食品安全難以取得滿意的效果；但食品安全監(jiān)管的經(jīng)驗告訴我們：以專業(yè)性監(jiān)管為主的食品安全監(jiān)管在當今食品安全監(jiān)管領(lǐng)域中發(fā)揮著越來越重要的作用。在自由貿(mào)易港的食品安全監(jiān)管議題上，專業(yè)性監(jiān)管仍然是值得依仗的重要監(jiān)管路徑。在具體監(jiān)管過程中，引入食品安全監(jiān)管機制，并結(jié)合海南自由貿(mào)易港的定位和特點，以風(fēng)險防控為底線，做好食品安全監(jiān)管。

（二）新型風(fēng)險的監(jiān)管

相較于傳統(tǒng)風(fēng)險，新型風(fēng)險中的不確定性更強，其不確定性甚至完全無法度量。這一類風(fēng)險主要是伴隨近年來新產(chǎn)生的技術(shù)而問世的，然而由于其產(chǎn)生至今時日尚短，同時受限于人們的認知能力和科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平，人們對于此類風(fēng)險的認知仍然停留在猜測上，不僅無法得知此類風(fēng)險將于何時、何地、以何種規(guī)模發(fā)生，也并不知曉此類風(fēng)險將導(dǎo)致何種損害以及損害后果與新興技術(shù)之間的因果關(guān)系，甚至因為此類風(fēng)險是否的確會發(fā)生都不明晰而難以將其歸類為當下風(fēng)險語境中的“風(fēng)險”。換言之，這一類風(fēng)險具有完全不確定性④這一類風(fēng)險不僅強度不確定，甚至連可消除性和相關(guān)性都不確定，見安東尼·唐斯：《民主的經(jīng)濟理論》，姚洋等譯，上海：上海人民出版社2017年版，第71-73頁。，廣泛存在于人工智能技術(shù)、基因編輯技術(shù)、轉(zhuǎn)基因技術(shù)等新興技術(shù)的背后。

一般風(fēng)險語境下，通常認為風(fēng)險雖給人們帶來了損害，但人們也可以從風(fēng)險中獲取利益。因而雖然人們厭惡風(fēng)險，卻不會采取一禁了之的態(tài)度。在風(fēng)險監(jiān)管中，通常的思路是使得“善果之可取”足以彌補“惡果之惡”⑤托馬斯·卡斯卡特：《電車難題》，朱沉之譯，北京：北京大學(xué)出版社2014年版，第91-93頁。。然而，對于具有完全不確定性的新型風(fēng)險而言，我們?nèi)魏稳硕紵o法預(yù)測其將帶來何種程度的“惡果之惡”，而我們可以從此類新興技術(shù)中獲取的收益卻越來越清晰地呈現(xiàn)出來。面對此類技術(shù)，如果選擇因噎廢食，會阻礙人類進步的腳步，甚至?xí)驗楣滩阶苑舛o全人類帶來更大的損害。因而在這一類風(fēng)險的監(jiān)管上，既要嚴守安全底線，也要避免因噎廢食而阻礙了創(chuàng)新和人類進步。

在建設(shè)海南自由貿(mào)易港的過程中，我們也會遭遇這一風(fēng)險。以轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物的監(jiān)管為例，海南作為我國唯一全境處于熱帶的省份擁有得天獨厚的區(qū)位優(yōu)勢，在建立“南繁硅谷”和做好轉(zhuǎn)基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的背景下，如何在確保安全的前提下做好創(chuàng)新，對于海南自由貿(mào)易港建設(shè)具有獨特的意義。轉(zhuǎn)基因技術(shù)自產(chǎn)生至今不過三十多年時間，由轉(zhuǎn)基因技術(shù)加工而成或含有轉(zhuǎn)基因成分的食品已經(jīng)成為解決當今世界糧食短缺問題的重要方案，如果因為畏懼轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物所蘊含的尚不確定是否會發(fā)生的損害而因噎廢食，大量人類可能都無法活到風(fēng)險到來的時刻——更何況那時我們可能已經(jīng)找到了轉(zhuǎn)基因食品風(fēng)險的應(yīng)對之策。受限于當前科技水平，人類對轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物可能存在的危害認識不足，即便該領(lǐng)域的專家也仍未找到轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物致?lián)p的明確證據(jù)，在轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物的風(fēng)險議題上他們與作為普通民眾的我們一同陷入了無知的境地①金自寧：《風(fēng)險規(guī)制與行政法治》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期，第69頁。。此時，專業(yè)性監(jiān)管機關(guān)幾乎不比我們占有更多知識，也難以為我們創(chuàng)造更好的局面，此時仍然試圖通過專業(yè)性監(jiān)管來引導(dǎo)這種技術(shù)發(fā)展方向的制度設(shè)計無疑是非常危險的②鄭戈：《邁向生命憲制——法律如何回應(yīng)基因編輯技術(shù)應(yīng)用中的風(fēng)險》，《法商研究》2019年第2期，第13頁。，試圖通過增加新興技術(shù)監(jiān)管的透明度和公眾參與、建立新興技術(shù)的咨詢和審查機制③以轉(zhuǎn)基因食品領(lǐng)域為例，美國在聯(lián)邦食品藥品監(jiān)督管理局設(shè)置了自愿咨詢程序，轉(zhuǎn)基因食品的生產(chǎn)商可以就轉(zhuǎn)基因食品的風(fēng)險向聯(lián)邦食品藥品監(jiān)督管理局提起咨詢，并由后者根據(jù)其知識和經(jīng)驗做出答復(fù)，見劉旭霞，劉鈺：《美國轉(zhuǎn)基因食品自愿咨詢程序初論——基于食品藥品監(jiān)督管理局指導(dǎo)政策的分析》，《江西社會科學(xué)》2013年第12期，第55-60頁。，并通過專業(yè)性監(jiān)管盡量降低新興技術(shù)中傳統(tǒng)風(fēng)險所帶來的損害，引入大規(guī)模風(fēng)險分擔范式才是我們當下面對此類風(fēng)險的最優(yōu)出路。

具體而言，新興技術(shù)中所包含的風(fēng)險并非都是完全不確定性的風(fēng)險，因而在新興技術(shù)監(jiān)管中仍然需要通過專業(yè)性監(jiān)管來降低新興技術(shù)中所包含的傳統(tǒng)風(fēng)險的損害；然而，在面對那些完全不確定性風(fēng)險時，也只有保障公眾的知情權(quán)、促進公眾參與。此外，引入大規(guī)模風(fēng)險分擔范式是必要的，此類風(fēng)險是人類利用科技促進社會發(fā)展、提高自身福利而不得不付出的代價，而所有的人都從社會進步中不同程度地獲益，因而大規(guī)模風(fēng)險分擔以及特別損害補償機制是我們面對此類完全不確定性風(fēng)險的最優(yōu)責任范式④劉水林：《風(fēng)險社會大規(guī)模損害責任法的范式重構(gòu)——從侵權(quán)賠償?shù)匠杀痉謸?，《法學(xué)研究》2014年第3期，第120-123、128-129頁。。