○張春龍

一 問題的提出

是否應(yīng)當(dāng)賦予違約方司法解除權(quán)？(1)關(guān)于該制度，有稱之為違約方解除權(quán)、違約方申請解除權(quán)、違約方司法解除權(quán)以及違約方終止權(quán)等，本文從《民法典》第580條第2款的規(guī)定，暫稱之為違約方司法解除權(quán)。針對該問題，最高人民法院在其公報(bào)案例中，肯定了違約方合同解除權(quán)，(2)《新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第6期。此后，各級人民法院紛紛效仿。(3)安徽省池州市中級人民法院(2018)皖17民終419號民事判決書、遼寧省阜新市中級人民法院(2018)遼09民終157號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法房終字第2139號民事判決書。司法實(shí)踐中，亦有法院認(rèn)為違約方是否享有解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分違約方違約時(shí)是否存在惡意。北京市第三中級人民法院(2019)京03民終13362號民事判決書。然而，亦有法院認(rèn)為法定解除權(quán)的立法目的旨在保護(hù)履約方的合法權(quán)益，而非賦予違約方解除權(quán)，并以此為由不支持違約方解除權(quán)。北京市第三中級人民法院(2015)三中民終字第08995號民事判決書、北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第9486號民事判決書?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿?huì)議紀(jì)要》第46條也肯定了違約方(申請)解除合同的權(quán)利?！睹穹ǖ洹肪幾氲倪^程中，圍繞該問題又引發(fā)巨大爭議?！睹穹ǖ洹ず贤?二審稿)》第353條第3款賦予了違約方(申請)解除合同的權(quán)利，三審稿雖將其刪除，但最終通過的《民法典》第580條第2款卻又賦予了違約方司法解除權(quán)。對此，多數(shù)學(xué)者亦持肯定意見，并從司法解除，(4)王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，《法學(xué)評論》2020年第1期，第26頁。促進(jìn)交易效率，(5)王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，《法學(xué)評論》2020年第1期，第26頁。相同觀點(diǎn)參見孫良國：《違約方合同解除的理論爭議、司法實(shí)踐與路徑設(shè)計(jì)》，《法學(xué)》2019年第7期，第49—51頁?？刂粕鐣?huì)成本、減少無意義的資源浪費(fèi)以及現(xiàn)有制度無法有效應(yīng)對該問題等角度論證違約方司法解除權(quán)存在的正當(dāng)性。(6)石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，《比較法研究》2019年第6期，第36頁。

學(xué)界及實(shí)務(wù)界多認(rèn)為，賦予違約方司法解除權(quán)主要是為了解決“合同僵局”問題。(7)王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，《法學(xué)評論》2020年第1期，第26頁。相同觀點(diǎn)參見崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，《東方法學(xué)》2020年第4期，第107頁。石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，《比較法研究》2019年第6期，第36頁。按此邏輯，若“合同僵局”問題不存在，違約方司法解除權(quán)也將隨之失去存在價(jià)值。

何為“合同僵局”呢？持“合同僵局”論者認(rèn)為，合同不能履行、債務(wù)不適于強(qiáng)制履行、履行費(fèi)用過高等場合，債務(wù)人雖已構(gòu)成違約，債權(quán)人本有解除權(quán)卻有意不行使，背離誠信、公平及權(quán)利濫用諸項(xiàng)原則，合同存續(xù)下去，債務(wù)人仍負(fù)給付義務(wù)乃至違約責(zé)任，顯失公平，必須予以破解。(8)崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，《東方法學(xué)》2020年第4期，第107頁。持相同觀點(diǎn)者亦認(rèn)為，如果發(fā)生《合同法》第110條所規(guī)定的情形，守約方要求實(shí)際履行，違約方僅可依該條對抗對方的履行請求，但該條本身并不能消滅所存在的給付義務(wù)，只要守約方不主張解除，合同關(guān)系就會(huì)繼續(xù)延續(xù)，(9)石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，《比較法研究》2019年第6期，第43頁。相同觀點(diǎn)參見張素華、楊孝通：《也論違約方申請合同解除權(quán)——兼評〈民法典〉第580條第2款》，《河北法學(xué)》2020年第9期，第27頁。形成“僵局”。通過對比，可以發(fā)現(xiàn)上述持“合同僵局”論者均認(rèn)為，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款但書所列三項(xiàng)情形時(shí)，債務(wù)人的原給付義務(wù)均不消滅，違約方仍應(yīng)受原給付義務(wù)的拘束。然而，構(gòu)成《民法典》第580條第1款但書所列三項(xiàng)情形時(shí)，原給付義務(wù)真的不會(huì)消滅嗎？對此，持反對意見者認(rèn)為，構(gòu)成該但書條款時(shí)，原給付義務(wù)自動(dòng)消滅。(10)趙文杰：《〈合同法〉第94條(法定解除)評注》，《法學(xué)家》2019年第4期，第178頁。司法實(shí)踐中亦有法院持此觀點(diǎn)，湖北省荊門市中級人民法院(2018)鄂08民終93號民事判決書。若原給付義務(wù)消滅，則并不會(huì)形成所謂的“合同僵局”。因此，“合同僵局”存在與否，與如何理解《民法典》第580條第1款但書條款的規(guī)范效力有關(guān)。進(jìn)一步而言，是否有必要賦予違約方司法解除權(quán)也與如何理解《民法典》第580條第1款但書條款的規(guī)范效力有關(guān)。

基于此，本文擬對《民法典》第580條第1款“但書”條款的規(guī)范效力與該條第2款的解釋路徑進(jìn)行探討，以期澄清應(yīng)否賦予違約方司法解除權(quán)這一長期困擾司法實(shí)務(wù)與學(xué)界的難題。

二 《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)的規(guī)范效力

在構(gòu)成法律上或者事實(shí)上履行不能時(shí)，會(huì)產(chǎn)生何種規(guī)范效力呢？債務(wù)人是否仍應(yīng)受原給付義務(wù)的拘束？對此，《合同法》第110條并未作出明確規(guī)定，《民法典》第580條第1款也未作出明確規(guī)定。解釋論上，構(gòu)成履行不能時(shí)，如何解釋其規(guī)范效力？

(一)比較法上的處理模式

就前述問題，德國民法作出了明確、具體的規(guī)定。在德國債法改革之前，根據(jù)《德國民法典》第275條第1款的規(guī)定，只有因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致的履行不能，才能免除債務(wù)人的原給付義務(wù)。在債法現(xiàn)代化以后，并不區(qū)分履行不能是否可歸責(zé)于債務(wù)人，而且也不區(qū)分客觀不能與主觀不能，只要債務(wù)人的給付義務(wù)陷入履行不能，原給付義務(wù)均予以免除。(11)Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,14.Aufl.,2016,§ 21 Rn.425.其理由略謂，在構(gòu)成法律上或事實(shí)上不能時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定或自然法則，債務(wù)人已經(jīng)不可能履行給付義務(wù)，仍保有原給付義務(wù)也無任何意義。而且堅(jiān)持原給付義務(wù)的存在，違反羅馬法諺債務(wù)人不應(yīng)負(fù)擔(dān)不能的給付(impossibilium nulla obligatio est)原則。(12)Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeines Schuldrecht ,33.Aufl.,2009,§ 22 Rn.2.因此，債法現(xiàn)代化后，德國《民法典》第275條第1款明確規(guī)定債務(wù)陷入真正給付不能時(shí)，原給付義務(wù)自動(dòng)消滅，不需要債務(wù)人主張。(13)Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,14.Aufl.,2016,§ 21 Rn.416.日本民法也認(rèn)為當(dāng)債務(wù)陷入履行不能時(shí)，原給付義務(wù)歸于消滅，就連任意履行請求權(quán)也不存在。(14)[日]能見善久：《履行障礙：日本法改正的課題與方向》，于敏、韓世遠(yuǎn)譯，載韓世遠(yuǎn)、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，北京：法律出版社，2006年，第42頁。綜上，在構(gòu)成法律上或者事實(shí)上履行不能時(shí)，比較法上一般傾向于采原給付義務(wù)消滅說。原給付義務(wù)消滅后，如何救濟(jì)債權(quán)人？對此，各國做法大同小異?；诮o付義務(wù)與對待給付義務(wù)之間存續(xù)上的牽連性，《德國民法典》第326條第1款明確規(guī)定，對待給付義務(wù)也歸于消滅。但若債權(quán)人已為對待給付，可以依自己的選擇，請求返還原物、徒然支出的費(fèi)用以及行使代償請求權(quán)等。此外，若因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因陷入履行不能，原給付義務(wù)雖消滅，但債權(quán)人若已為對待給付，則仍可依據(jù)《德國民法典》第280條等規(guī)定請求損害賠償。日本民法則采債務(wù)轉(zhuǎn)型論，在因可歸責(zé)于債務(wù)人事由致給付不能場合，原給付義務(wù)轉(zhuǎn)換成損害賠償之債，無歸責(zé)事由的場合，債務(wù)消滅。(15)[日]能見善久：《履行障礙：日本法改正的課題與方向》，于敏、韓世遠(yuǎn)譯，載韓世遠(yuǎn)、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，第42頁。

(二)我國法中履行不能規(guī)范效力的學(xué)說考察及其評述

在構(gòu)成法律上或者事實(shí)上履行不能時(shí)，學(xué)界主要存在原給付義務(wù)自動(dòng)消滅說與抗辯權(quán)發(fā)生說兩種觀點(diǎn)。原給付義務(wù)自動(dòng)消滅說認(rèn)為，在構(gòu)成履行不能時(shí)，原給付義務(wù)自動(dòng)消滅。(16)趙文杰：《〈合同法〉第94條(法定解除)評注》，《法學(xué)家》2019年第4期，第178頁。相同觀點(diǎn)參見郝麗燕：《走出違約方解除權(quán)的誤區(qū)》，《南大法學(xué)》2020年第3期，第24頁。時(shí)明濤：《違約方合同解除權(quán)質(zhì)疑與替代性框架的構(gòu)建——兼評〈民法典〉第580條》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期，第31頁?？罐q權(quán)發(fā)生說則認(rèn)為，在構(gòu)成法律上或者事實(shí)上履行不能時(shí)，中國法并未設(shè)置《德國民法典》(新債法)第275條第1款那樣的規(guī)則，(17)崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，《東方法學(xué)》2020年第4期，第111頁。我國《合同法》第110條與《德國民法典》第275條的規(guī)定也并不相同，(18)石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，《比較法研究》2019年第6期，第42頁。并不能參照《德國民法典》第275條的規(guī)定，解釋履行不能的規(guī)范效力。因此，在構(gòu)成履行不能時(shí)，債務(wù)人的原給付義務(wù)仍然存在，其依《民法典》第580條第1款僅享有抗辯權(quán)。(19)石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，《比較法研究》2019年第6期，第43頁。相同觀點(diǎn)參見張素華、楊孝通：《也論違約方申請合同解除權(quán)——兼評〈民法典〉第580條第2款》，《河北法學(xué)》2020年第9期，第27頁。

按照抗辯權(quán)發(fā)生說的邏輯，排除履行請求權(quán)后的債權(quán)屬何種性質(zhì)呢？此時(shí)的債權(quán)因履行請求權(quán)行使受限，也不可被強(qiáng)制執(zhí)行，性質(zhì)上應(yīng)屬自然債務(wù)。自然債務(wù)在失去強(qiáng)制執(zhí)行性的同時(shí)，也缺乏私力救濟(jì)力。(20)施鴻鵬：《自然債務(wù)的體系構(gòu)成：形成、性質(zhì)與效力》，《法學(xué)家》2015年第3期，第119頁。自然債務(wù)的債權(quán)人雖仍保有給付受領(lǐng)權(quán)，債務(wù)人一旦履行，其履行仍有效，不得本于不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，但是債務(wù)人已陷入履行不能，理論上不可能提供給付，仍保有給付受領(lǐng)權(quán)也無任何實(shí)質(zhì)意義。普通債權(quán)一般具有可訴性、可執(zhí)行性、可自力救濟(jì)性、受領(lǐng)權(quán)能以及可處分性，(21)Vgl.Dieter Medicus,Schuldrecht I Allgemeiner Teil,19.Aufl.,2010,§ 54 S.8-10.相同觀點(diǎn)參見王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第68頁。黃立：《民法債篇總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第7—9頁。而此時(shí)的債權(quán)除去上述權(quán)能后，實(shí)質(zhì)上僅具可處分性。然而，在缺乏上述權(quán)能的情況下，雖保有處分權(quán)能，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也會(huì)大打折扣。維持一個(gè)如此“殘缺不全”的債權(quán)，不但使債權(quán)人陷入極不利的境地，而且為“合同僵局”的形成埋下隱患。因此，抗辯權(quán)發(fā)生說難謂恰當(dāng)。而原給付義務(wù)自動(dòng)消滅說不僅符合前述羅馬法諺，而且也有比較法依據(jù)，因此，殊值贊同。

對此，持反對意見者認(rèn)為，在客觀歸責(zé)體系中，債務(wù)人原則上對于給付承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，即使出現(xiàn)不能的情況，也應(yīng)承擔(dān)原給付義務(wù)，因此，原給付義務(wù)消滅說違反客觀歸責(zé)原則。(22)王洪亮：《試論履行障礙風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則——兼評我國〈合同法〉上的客觀責(zé)任體系》，《中國法學(xué)》2007年第5期，第93頁。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有欠妥當(dāng)。在客觀歸責(zé)體系中，債務(wù)人承擔(dān)給付義務(wù)即意味著對實(shí)現(xiàn)特定允諾的擔(dān)保，若未實(shí)現(xiàn)，無論其是否具有過錯(cuò)，只要不具備免責(zé)事由，均須承擔(dān)違約責(zé)任。因此，客觀歸責(zé)原則主要解決的是債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，其是否須承擔(dān)違約責(zé)任的問題，原給付義務(wù)存在與否，并不在該原則的涵射范圍之內(nèi)。此外，原給付義務(wù)消滅說雖免除了債務(wù)人原給付義務(wù)，但正因?yàn)槊獬彩菍?shí)現(xiàn)特定允諾擔(dān)保的違反，所以該原則在免除原給付義務(wù)后，不論債務(wù)人是否具有過錯(cuò)，均要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，此正是客觀歸責(zé)原則的體現(xiàn)。因此，免除原給付義務(wù)與客觀歸責(zé)原則并不矛盾。

綜上，筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)采原給付義務(wù)自動(dòng)消滅說。在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)時(shí)，無論是否可歸責(zé)于債務(wù)人，也無論客觀不能抑或主觀不能，無須債務(wù)人主張，原給付義務(wù)自動(dòng)消滅，基于存續(xù)上的牽連性，對待給付義務(wù)也歸于消滅。若債權(quán)人已為對待給付，原合同關(guān)系自動(dòng)轉(zhuǎn)化為損害賠償關(guān)系，債權(quán)人可以要求替代給付的損害賠償，也可要求返還原物等。該種解釋路徑下，在構(gòu)成法律上或者事實(shí)上履行不能時(shí)，原給付義務(wù)自動(dòng)消滅，并不會(huì)形成所謂的“合同僵局”，因此，也無須賦予違約方司法解除權(quán)。

三 《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)的規(guī)范效力

在債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行、履行費(fèi)用過高時(shí)，因其法律上或者事實(shí)上仍存在履行的可能性，《德國民法典》并未規(guī)定原給付義務(wù)直接消滅，而采抗辯權(quán)發(fā)生說。此情形下，債權(quán)人要求履行原給付義務(wù)時(shí)，債務(wù)人可依履行費(fèi)用過高或不適于強(qiáng)制履行為由，行使抗辯權(quán)。(23)Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeines Schuldrecht ,33.Aufl.,2009,§ 22 Rn.3.由此，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)時(shí)，“合同僵局論”者所持原給付義務(wù)并未消滅的觀點(diǎn)殊值贊同。就該款第3項(xiàng)而言，學(xué)界一般亦認(rèn)為，債務(wù)人依據(jù)該項(xiàng)僅享有抗辯權(quán)，(24)崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》(第六版)，北京：法律出版社，2016年，第257頁。即依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，原給付義務(wù)亦未消滅。鑒于法律效果上的相同性，筆者擬對該款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)進(jìn)行一體分析，不作區(qū)分。然而，在構(gòu)成上述情形時(shí)，就一定會(huì)形成“合同僵局”嗎？

在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)時(shí)，原給付義務(wù)雖仍存在，但在性質(zhì)上，其屬于義務(wù)還是責(zé)任呢？現(xiàn)代民法理論嚴(yán)格區(qū)分義務(wù)與責(zé)任，前者本質(zhì)上是應(yīng)為一定行為，其對應(yīng)的權(quán)利形態(tài)是“原權(quán)”，后者是違反民事義務(wù)所引起的法律上的不利后果，表現(xiàn)為法律上必為一定行為，包含了國家強(qiáng)制與否定性評價(jià)，其對應(yīng)的權(quán)利形態(tài)屬于“救濟(jì)權(quán)”(25)譚啟平主編：《中國民法學(xué)》(第二版)，北京：法律出版社，2018年，第80頁。。實(shí)證法上，《民法通則》嚴(yán)格區(qū)分義務(wù)與責(zé)任，《民法典》繼承《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，亦嚴(yán)格區(qū)分義務(wù)與責(zé)任，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，雖然其承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容與原義務(wù)相同，但其已屬責(zé)任范疇。因此，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)時(shí)，原給付義務(wù)雖仍存在，但在性質(zhì)上，其已屬違約責(zé)任范疇。此外，由該文義可知，該條規(guī)制的是一種違約行為，既然屬于違約行為，對其救濟(jì)就應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第577條，即債權(quán)人可根據(jù)《民法典》第577條要求債務(wù)人承擔(dān)繼續(xù)履行或賠償損失等違約責(zé)任。(26)從債權(quán)人角度而言，分別對應(yīng)繼續(xù)履行請求權(quán)與金錢損害賠償請求權(quán)。此情形下，若認(rèn)為繼續(xù)履行應(yīng)優(yōu)先于賠償損失或應(yīng)由債權(quán)人選擇適用繼續(xù)履行還是賠償損失，則債權(quán)人一旦選擇要求債務(wù)人繼續(xù)履行，而債務(wù)人根據(jù)《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)的規(guī)定只能行使抗辯權(quán)，則如持“合同僵局”論者所言，此時(shí)必會(huì)出現(xiàn)所謂的“合同僵局”。反之，若認(rèn)為賠償損失優(yōu)先于繼續(xù)履行，此時(shí)債權(quán)人只能主張賠償損失，則在債權(quán)人行使金錢損害賠償請求權(quán)后，債務(wù)人若承擔(dān)金錢損害賠償責(zé)任，合同關(guān)系歸于消滅，也就不會(huì)形成“合同僵局”。退一步而言，即使債務(wù)人未承擔(dān)金錢損害賠償責(zé)任，原合同關(guān)系也已轉(zhuǎn)化成金錢損害賠償之債，而金錢之債并不存在履行不能的問題，也就不會(huì)形成所謂的“合同僵局”。因此，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)時(shí)，“合同僵局”的存在與否，與繼續(xù)履行和賠償損失這兩種違約責(zé)任的適用順序有關(guān)，而該問題歷來爭議不斷。

關(guān)于繼續(xù)履行和賠償損失的適用順序，《民法典》第577條沿襲《合同法》第107條的規(guī)定，雖明確將繼續(xù)履行與賠償損失作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式，但并未明確適用上的先后順序。對此，學(xué)界主要有金錢損害賠償優(yōu)先說、繼續(xù)履行優(yōu)先說以及債權(quán)人自由選擇說三種觀點(diǎn)。

(一)金錢損害賠償優(yōu)先說及其評述

金錢損害賠償優(yōu)先說認(rèn)為，只有在金錢賠償不足以救濟(jì)受害人的情況下，才例外地允許適用實(shí)際履行。(27)李永軍：《合同法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第540頁。該觀點(diǎn)堅(jiān)持金錢賠償?shù)膬?yōu)先性，屬英美法傳統(tǒng)。英美法系以金錢損害賠償為原則，以實(shí)際履行契約為例外。一般認(rèn)為，只有在損害賠償不能充分救濟(jì)守約方的情況下，才可以作出要求違約方履行原給付義務(wù)的判決。(28)[英]H.G.比爾主編：《奇蒂論合同法(上卷)》(第30版)，北京：商務(wù)印書館，2012年，第1719頁。何為充分救濟(jì)呢？若買賣的標(biāo)的為種類物，債權(quán)人可以通過其他途徑在市場上獲得相同標(biāo)的，則通常認(rèn)為，賠償損失可充分救濟(jì)債權(quán)人。然而，下列幾種情況，損害賠償并不能給予債權(quán)人充分的救濟(jì)，法院通常會(huì)判決實(shí)際履行：1.涉及土地的交易或租賃；2.公司股票的交易；3.獨(dú)一無二物品的交易，如珍貴文物、字畫等。(29)Thomas Brett.Commentaries on the Present Laws of England.London:William Clowes and Sons,1890.pp.563-564.《美國合同法重述(第二次)》沿襲了上述規(guī)則，第359條明確規(guī)定，如果金錢賠償能夠?qū)κ芎θ颂峁┏浞值木葷?jì)，則不得采納實(shí)際履行或禁令。(30)朱廣新：《合同法總則研究》(下冊)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第673頁。對此，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)為損害賠償優(yōu)先適用的正當(dāng)性提供了有利論據(jù)。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的代表人物波斯納認(rèn)為，債務(wù)人可能會(huì)僅僅由于他違約的收益將超出他履約的預(yù)期收益而去冒違約的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)，可以通過損害賠償給予債權(quán)人充分的救濟(jì)，法律就不應(yīng)該要求債務(wù)人實(shí)際履行合同，這種有效率的違約被稱為帕累托較優(yōu)狀態(tài)。反之，如A向B預(yù)付了貨款，但B不交貨而將A的錢用于自己建了一個(gè)游泳池，對于這樣沒有任何經(jīng)濟(jì)合理性的行為而言，有意義的救濟(jì)就是實(shí)際履行合同。(31)[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(第一冊)，蔣兆康譯，北京：法律出版社，2012年，第167頁。日本民法亦采此原則。(32)詳見《日本民法典》第417、722條。該法僅在第723條規(guī)定損害名譽(yù)時(shí)，用回復(fù)原狀代替損害賠償。

然而，以損害賠償為原則的責(zé)任承擔(dān)方式亦有難以彌補(bǔ)的缺陷。第一，很多情況下并不能給債權(quán)人提供充分的救濟(jì)。損害不僅包括物質(zhì)上的，也包括非物質(zhì)上的，在涉及金錢賠償時(shí)，非物質(zhì)損害只有法律明確規(guī)定時(shí)，才能請求金錢賠償，若法律未規(guī)定，則通常不予賠償，因此，金錢賠償往往并不能填補(bǔ)受害人所受損害。即使非物質(zhì)損害允許用金錢賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)，其與回復(fù)原狀的救濟(jì)功能也相差甚遠(yuǎn)。第二，在美國，對于實(shí)際履行判決的有限適用，一直存在著理論上的爭議，部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)請求法院作出履行合同的判決，實(shí)際履行應(yīng)該作為基本的法定救濟(jì)形式。(33)[美]P.S.阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》(第五版)，趙旭東、何帥領(lǐng)、鄧曉霞譯，北京：法律出版社，2002年，第455頁。第三，正義乃是與非之事理事項(xiàng)，財(cái)富表彰某一事實(shí)狀態(tài)，二者并無關(guān)系，以金錢賠償行為所造成之損害，隱含表示，用財(cái)富以匡扶正義，以金錢解決是非，豈非抑貶正義之形象？(34)曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第151頁。在債務(wù)人故意違約的情況下，若仍允許債務(wù)人用金錢賠償?shù)姆绞酱嬖o付義務(wù)的履行，極不利于契約嚴(yán)守原則的貫徹。第四，《民法典》第577條繼承自《合同法》第107條，《合同法(征求意見稿)》第84條雖采取以損害賠償為原則，以繼續(xù)履行為例外的責(zé)任承擔(dān)方式，(35)《合同法》(征求意見稿)第84條第1款明確規(guī)定當(dāng)事人一方違約后，有下列情形之一的，另一方可以請求人民法院強(qiáng)制實(shí)際履行：(一)依照法律或者根據(jù)國家計(jì)劃管理需要訂立合同的；(二)標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)的；(三)標(biāo)的物在市場上難以購買的；(四)其他確有必要強(qiáng)制執(zhí)行的。然而，最終通過的《合同法》第110條并未堅(jiān)持上述立場。因此，該觀點(diǎn)有欠妥當(dāng)。

(二)繼續(xù)履行優(yōu)先說及其評述

繼續(xù)履行優(yōu)先說認(rèn)為，繼續(xù)履行是首要的救濟(jì)方式。(36)王利明：《違約責(zé)任論》，第391頁。相同觀點(diǎn)參見王洪亮：《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，《法學(xué)》2012年第1期，第110頁。該觀點(diǎn)承認(rèn)繼續(xù)履行的優(yōu)先性，屬德國模式。起初，在羅馬法傳統(tǒng)上，并不存在實(shí)際履行制度。羅馬法學(xué)家蓋尤斯指出：“所有包含判罰的程式都涉及錢款估價(jià)(pecuniaria aestimatio)。因而，即使我們要求的是某一個(gè)實(shí)物，比如一塊土地，一個(gè)奴隸，一件衣服，一定分量的金子或者銀子，審判員并不就同一物對被告人作出判罰，就像過去通常做的那樣，而是在對物進(jìn)行估價(jià)后做出錢款判罰?！?37)[古羅馬]蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，第226頁。根據(jù)這一原則，任何一項(xiàng)給付判決都必須通過金錢賠償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)。與此相反，優(yōu)士丁尼在多數(shù)情況下堅(jiān)持的原則是，如果自然給付是原生的并且該給付仍然是可能的，就只能判決和執(zhí)行該給付。此后，從自然法學(xué)派開始，人們開始贊同普遍性的強(qiáng)制履行制度。(38)[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，北京：法律出版社，2018年，第365頁。德國法延續(xù)了優(yōu)士丁尼所確立的傳統(tǒng)，以回復(fù)原狀為責(zé)任承擔(dān)的基本方式，金錢賠償為例外。在合同法領(lǐng)域該原則體現(xiàn)為以履行原給付義務(wù)為原則，以金錢賠償為例外。采此原則，一方面是因?yàn)槠跫s嚴(yán)守原則。在羅馬法上，契約被視為“法鎖”，任何人都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守，這是交易道德的一項(xiàng)基本原則，加之違約行為在道德上的應(yīng)受非難性，因此，違約行為產(chǎn)生后，對于違約方的首要義務(wù)便是繼續(xù)履行契約。另一方面是因?yàn)榛貜?fù)原狀對債權(quán)人的救濟(jì)最為充分。在方法論上，德國法區(qū)分維持利益(固有利益)與價(jià)值利益(金錢利益)而采取不同的救濟(jì)措施。《德國民法典》第249條第1款將回復(fù)原狀(Naturalrestitution)作為損害賠償責(zé)任的一般救濟(jì)方式，(39)Vgl.Dieter Medicus,Schuldrecht I Allgemeiner Teil,19.Aufl.,2010,§ 54 Rn.625.即是針對維持利益(固有利益)?；貜?fù)原狀的目標(biāo)是使債權(quán)人回復(fù)如同損害事件沒有發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，(40)Vgl.Oetker,in:Münchener Kommentar BGB,Band 2,8.Aufl.,2019,§ 249 Rn.320.其旨在保護(hù)被害人物質(zhì)及非物質(zhì)利益的完整性(Integrit?tsinteresse)，(41)Vgl.Reiner Schulze,in:Bürgerliches Gesetzbuch,10.Aufl.,2019,§ 249 Rn.1.對受害人法益的保護(hù)最為全面。因此，該法明確規(guī)定回復(fù)原狀應(yīng)優(yōu)先于金錢賠償適用。(42)Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,14.Aufl.,1987,§ 28 S.467.對于金錢賠償，其旨在保護(hù)的是價(jià)值利益(金錢利益)的維持，(43)Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,14.Aufl.,2016,§ 47 Rn.1040.通過金錢賠償，受損害者有時(shí)也能夠獲得充分的救濟(jì)，(44)Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeines Schuldrecht,33.Aufl.,2009,§ 31 S.343.尤其是原給付義務(wù)本身就是金錢債權(quán)的情形，然而金錢賠償對不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的法益除法律所規(guī)定的情形外，原則上全然不予考慮，(45)Vgl.Dieter Medicus,Schuldrecht I Allgemeiner Teil,19.Aufl.,2010,§ 54 Rn.625.從對債權(quán)人的救濟(jì)效果上看，其遠(yuǎn)不如回復(fù)原狀。因此，金錢賠償只有在債權(quán)人為債務(wù)人指定合理期間經(jīng)過后、回復(fù)原狀不可能、回復(fù)原狀不足以賠償債權(quán)人以及回復(fù)原狀所需費(fèi)用過巨等情形才可以適用。

繼續(xù)履行雖有利于實(shí)現(xiàn)損害賠償制度的立法目的，但許多情形，堅(jiān)持該原則亦有不足之處。第一，不符合效率原則。如當(dāng)交易標(biāo)的為種類物時(shí)，債權(quán)人完全可以獲得金錢賠償后，在市場上重新購置該種類物，此時(shí)，金錢賠償已足夠彌補(bǔ)債權(quán)人所受損失，然而債權(quán)人卻仍要受法律規(guī)定的約束，只有在符合德國民法第250條、251條的情況下，才能請求金錢賠償，不符合效率原則。第二，不符合商業(yè)交易需求。在商業(yè)領(lǐng)域，交易雙方通常更加注重交易效率，當(dāng)發(fā)生違約時(shí)，債權(quán)人往往對獲得損害賠償更感興趣，但根據(jù)該原則，其依然不得主張損害賠償，因此，該原則并不符合商業(yè)交易需求。第三，不符合國際發(fā)展趨勢。在一些重要的國際性法律文件中，已呈現(xiàn)出打破這種責(zé)任適用順序固化模式的趨勢。如《歐洲示范民法典草案》第3—3:302第五款借鑒了英美法系的傳統(tǒng)，規(guī)定若債權(quán)人可以很容易地從其他地方獲得給付，但卻不正當(dāng)?shù)卣埱髠鶆?wù)人實(shí)際履行，對因此所增加的損失或違約金數(shù)額，債權(quán)人不得請求債務(wù)人支付。以此來限制債權(quán)人實(shí)際履行請求權(quán)的行使?！秶H商事合同通則》第7.2.2條以及《歐洲合同法原則》第9:102條也均作出了類似規(guī)定。第四，不符合司法實(shí)踐。司法實(shí)踐中，法院也并非均堅(jiān)持履行原給付義務(wù)優(yōu)先。如有的法院認(rèn)為，繼續(xù)履行合同所需的人力、物力等可能會(huì)大大超過雙方基于合同履行所能獲得的利益時(shí)，可允許債務(wù)人違約，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。(46)浙江省臺(tái)州市中級人民法院(2019)浙10民終258號民事判決書。第五，不符合文義。我國《民法典》第579條、580條明確規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人違約時(shí)，債權(quán)人“可以”請求繼續(xù)履行，“可以”既意味著債權(quán)人可以要求債務(wù)人繼續(xù)履行，也可以要求債務(wù)人承擔(dān)其他違約責(zé)任，從文義解釋的角度看，繼續(xù)履行與金錢賠償并無孰先孰后之分。因此，該觀點(diǎn)也有欠妥當(dāng)。

(三)債權(quán)人自由選擇說及其評述

債權(quán)人自由選擇說認(rèn)為，三種救濟(jì)措施是并列的救濟(jì)手段，以債權(quán)人的選擇權(quán)為主導(dǎo)，以法院的裁量為輔助，靈活確定救濟(jì)手段。(47)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第四版)，北京：法律出版社，2018年，第774頁。

兩大法系損害賠償制度雖不一致，但卻同樣尊奉同一之最高指導(dǎo)原則，即損害賠償之最高指導(dǎo)原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然。(48)曾世雄：《損害賠償法原理》，第16頁。如何最大限度實(shí)現(xiàn)此一制度目的？私法領(lǐng)域里，每個(gè)人都是自己利益的最恰當(dāng)判斷者，由債權(quán)人自己選擇違約責(zé)任的承擔(dān)方式能最大限度實(shí)現(xiàn)損害賠償法的制度目的，因此，相較而言，此種觀點(diǎn)更恰當(dāng)。

對于此種債權(quán)人具有選擇權(quán)的模式，有學(xué)者質(zhì)疑，以房屋買賣為例，如果債務(wù)人違約，遇房價(jià)上漲時(shí)，債權(quán)人就會(huì)選擇請求實(shí)際履行；遇房價(jià)下降時(shí)，債權(quán)人就不請求實(shí)際履行，轉(zhuǎn)而請求損害賠償甚或解除合同，如此理解對于債務(wù)人是否合理呢？(49)王洪亮：《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，《法學(xué)》2012年第1期，第110頁。

遇房價(jià)上漲時(shí)，基于契約嚴(yán)守原則，債權(quán)人選擇要求債務(wù)人履行原合同義務(wù)，并無不妥。而房價(jià)下降時(shí)，上述批評者則認(rèn)為，債權(quán)人若選擇金錢賠償，則房屋價(jià)格下降的風(fēng)險(xiǎn)又轉(zhuǎn)由債務(wù)人承擔(dān)，因此，債權(quán)人選擇權(quán)模式對債務(wù)人不公平。上述批評者之所以得出這個(gè)結(jié)論，是因?yàn)槠渫普撉疤釣閾p害賠償?shù)哪康脑谟诨貜?fù)債權(quán)人的“原有狀態(tài)”，而非“應(yīng)有狀態(tài)”。損害賠償之目的在于回復(fù)“原有狀態(tài)”還是“應(yīng)有狀態(tài)”？前者為損害發(fā)生前之狀況，后者為損害未發(fā)生時(shí)，應(yīng)有之狀況，后者著重于將受損害事物本身，于損害事故未發(fā)生之假設(shè)下，所可能發(fā)生之變動(dòng)考慮進(jìn)去。(50)曾世雄：《損害賠償法原理》，第16頁。損害賠償以填補(bǔ)損害為目的，應(yīng)當(dāng)考慮事物本身可能發(fā)生的變化，因此，損害賠償之目的在于回復(fù)“應(yīng)有狀態(tài)”。而金錢賠償?shù)哪康脑谟诨貜?fù)原狀不能時(shí)，采用金錢賠償?shù)姆椒?，回?fù)債權(quán)人的“應(yīng)有狀態(tài)”。因此，房屋買賣合同中，在計(jì)算損害賠償額時(shí)，應(yīng)以起訴時(shí)之市價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，(51)王澤鑒：《債法原理》，第202頁。也就是說，此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮合同簽訂后至起訴要求損害賠償時(shí)的價(jià)格波動(dòng)，而不能以合同簽訂時(shí)房屋的價(jià)格為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，若房屋價(jià)格下降，損害賠償金也會(huì)相應(yīng)下降，因此，債權(quán)人選擇權(quán)模式對債務(wù)人并無不公。

綜上，筆者認(rèn)為，此種債權(quán)人自由選擇救濟(jì)方式的模式更具合理性。然而，任何情形下，債權(quán)人均可自由選擇救濟(jì)方式嗎？在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)時(shí)，債權(quán)人是否也可以自由選擇違約責(zé)任的承擔(dān)方式呢？

《民法典》第580條明確規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外”，“除外”即意味著有但書所列情形之一的，不得請求履行。何為“不得請求履行”？履行請求權(quán)就其含義而言，既可指“任意履行請求權(quán)”，又可指“履行訴求權(quán)”(52)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第四版)，第760頁。。而此處的履行請求權(quán)是在第二個(gè)意義上使用這一概念，(53)韓世遠(yuǎn)：《中國的履行障礙法》，載韓世遠(yuǎn)、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，第8頁。是指當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人對債務(wù)人可以通過裁判，請求給付意義上的履行請求權(quán)，又稱“履行訴求權(quán)”“強(qiáng)制履行請求權(quán)”等。(54)[日]能見善久：《履行障礙：日本法改正的課題與方向》，于敏、韓世遠(yuǎn)譯，載韓世遠(yuǎn)、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，第39頁。因此，“不得請求履行”即意味著債權(quán)人不得通過訴訟的方式實(shí)現(xiàn)原債權(quán)，即在出現(xiàn)“但書”所列情形時(shí)，債權(quán)人不得請求繼續(xù)履行原給付義務(wù)。因此，在構(gòu)成“但書”所列情形時(shí)，債權(quán)人只能選擇金錢損害賠償。此時(shí)，債務(wù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任后，合同關(guān)系歸于消滅，并不會(huì)形成“合同僵局”。即使債務(wù)人未承擔(dān)損害賠償責(zé)任，原合同關(guān)系也已轉(zhuǎn)化成金錢之債，而金錢之債不存在履行不能的問題，也就不會(huì)形成“合同僵局”。因此，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)時(shí)，也無必要賦予違約方司法解除權(quán)。

四 《民法典》第580條第2款規(guī)范含義重釋

既然并無必要賦予違約方司法解除權(quán)，那么，解釋論上，該如何理解《民法典》第580條第2款的規(guī)范含義呢？

(一)“非違約方”解除說及其評述

“非違約方”解除說認(rèn)為，既然并無必要賦予違約方司法解除權(quán)，那么，應(yīng)將《民法典》第580條第2款規(guī)定的當(dāng)事人進(jìn)行限縮，解釋為“非違約方”(55)郝麗燕：《走出違約方解除權(quán)的誤區(qū)》，《南大法學(xué)》2020年第3期，第31頁。時(shí)明濤：《違約方合同解除權(quán)質(zhì)疑與替代性框架的構(gòu)建——兼評〈民法典〉第580條》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期，第34頁。，即僅守約方才能享有司法解除權(quán)。

然而此種解釋又會(huì)引發(fā)另一問題?！睹穹ǖ洹返?80條第1款但書所列情形往往也會(huì)導(dǎo)致合同目的難以實(shí)現(xiàn)，因此，依據(jù)《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)，也可構(gòu)成一般法定解除權(quán)，此時(shí)會(huì)發(fā)生一般法定解除權(quán)與司法解除權(quán)的競合。在競合情形下，守約方會(huì)選擇行使何種權(quán)利呢？從行使方式上看，司法解除權(quán)須以通過向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出申請的方式行使，而一般法定解除權(quán)則僅需依據(jù)守約方單方的意思表示即可行使，因此，從便利及減少訴累的角度而言，守約方往往會(huì)選擇一般法定解除權(quán)。從行使效果上看，司法解除的效果取決于法院或仲裁機(jī)構(gòu)，具有某種不確定性，而一般法定解除權(quán)為形成權(quán)，只要債權(quán)人行使該解除權(quán)，即發(fā)生相應(yīng)效果。因此，從效果上看，在發(fā)生競合時(shí)，守約方也往往會(huì)選擇一般法定解除權(quán)。既然在競合時(shí)守約方不會(huì)選擇司法解除權(quán)，若仍按上述路徑解釋，則該款存在被架空的危險(xiǎn)。若“非違約方”解除說并不恰當(dāng)，那么，是否還存在其他更為合理的解釋路徑呢？筆者認(rèn)為，可效仿《德國民法典》第314條，將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度。

(二)基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度

為何將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度？如何從方法論的角度論證其正當(dāng)性？具體解釋上應(yīng)如何操作？對此，筆者將分別予以論述。

1.將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同的原因及正當(dāng)性分析

將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，主要原因在于：一方面，是因?yàn)槲覈F(xiàn)行法關(guān)于繼續(xù)性合同的解除規(guī)則供給不足。(56)韓世遠(yuǎn)：《繼續(xù)性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，《中外法學(xué)》2020年第1期，第104頁?！睹穹ǖ洹返?63條第2款雖然增加了不定期繼續(xù)性合同的解除規(guī)則，但關(guān)于定期繼續(xù)性合同的解除(終止)，《民法典》并未作出明確規(guī)定，若將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，不僅可以彌補(bǔ)法律體系自身的不足，又可避免立法資源的浪費(fèi)。另一方面，是因?yàn)樗痉▽?shí)踐的需要。司法實(shí)踐中，在定期合同持續(xù)期間，經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人發(fā)生重大變化而不可期待其繼續(xù)履行原合同義務(wù)但又無法擺脫合同拘束的情形，將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，可以有效地應(yīng)對此類問題。

針對此種解釋路徑，有學(xué)者可能會(huì)提出如下質(zhì)疑：《民法典》第580條新增第2款主要是為了賦予違約方司法解除權(quán)，而此種解釋路徑將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，明顯與立法者的愿意相悖。對此，筆者認(rèn)為，前已述及，并不存在所謂的“合同僵局”問題，因此，也無必要賦予違約方司法解除權(quán)。既然并無必要賦予違約方司法解除權(quán)，再去探求立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷和所欲實(shí)現(xiàn)的立法目的，并無任何意義。相反，應(yīng)探究立法者于今日所應(yīng)有之意思，即法律規(guī)范的客觀意旨。我國《民法典》關(guān)于定期繼續(xù)性合同的終止，并未作出明確規(guī)定，若將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，恰好可以滿足司法實(shí)踐的需要。此應(yīng)為該款規(guī)范的客觀意旨，因此，應(yīng)以此為其客觀意旨，對該款進(jìn)行解釋。

那么，具體解釋路徑上，應(yīng)該選擇何種方法呢？學(xué)理上，一般認(rèn)為，狹義的法律解釋之界限是可能的文義范圍。超出此等界限，但仍在立法者原本的計(jì)劃、目的范圍之內(nèi)的，為法律漏洞的填補(bǔ)(法律內(nèi)的法的續(xù)造)，而法的續(xù)造若逾越此等界限，但仍在整體法秩序的基本原則之內(nèi)的，則為超越法律的法的續(xù)造。(57)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第246頁。而將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，顯然已超越該條可能的文義范圍及立法者原本的計(jì)劃、目的，因此，該種解釋路徑實(shí)際上應(yīng)為超越法律的法的續(xù)造。而從事超越法律的法的續(xù)造，需要兩個(gè)前提，一為法律漏洞的存在；二為僅憑單純的法律解釋以及法律內(nèi)的法的續(xù)造并不能解決該問題。(58)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第298頁。針對第一個(gè)前提，前已述及我國實(shí)證法上并未規(guī)定定期繼續(xù)性合同的終止制度，因此，應(yīng)認(rèn)為存在法律漏洞；而針對第二個(gè)前提，因并無定期繼續(xù)性合同終止制度，因此，也不存在通過文義解釋以及法律內(nèi)的法的續(xù)造彌補(bǔ)該漏洞的可能性。因此，方法論上，應(yīng)通過超越法律的法的續(xù)造的方法將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度。但此種超越法律的法的續(xù)造仍應(yīng)在整體法秩序及其基本原則的界限內(nèi)進(jìn)行。(59)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第287頁。對此，下文將以此為標(biāo)準(zhǔn)，對該款的規(guī)范含義進(jìn)行重新闡釋。

2.將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同的具體構(gòu)建

基于重大事由終止繼續(xù)性合同制度在德國經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。在德國債法現(xiàn)代化之前，對于繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的終止僅在使用租賃、勞務(wù)合同以及合伙合同中有所涉及，但是判例從這些規(guī)定的價(jià)值內(nèi)涵以及誠實(shí)信用原則出發(fā)，推導(dǎo)出了基于重大事由終止繼續(xù)性債務(wù)的一般權(quán)利，債法現(xiàn)代化后，將其明確規(guī)定在第314條。(60)Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,14.Aufl.,2016,§ 39 Rn.791.如何將《民法典》第580條第2款解釋為基于重大事由終止繼續(xù)性合同制度呢？依據(jù)《德國民法典》第314條的規(guī)定，行使重大事由終止權(quán)的前提是存在重大事由，但我國《民法典》第580條第2款并未規(guī)定“重大事由”，這是此種解釋路徑首先面對的問題。

對于何為“重大事由”，《德國民法典》并未作出具體、明確的規(guī)定。因此，是否存在“重大事由”，關(guān)鍵在于繼續(xù)履行合同對當(dāng)事人是否具有可苛求性，而這一點(diǎn)必須通過個(gè)案中的利益衡量來確定，(61)Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,14.Aufl.,2016,§ 39 Rn.792.即考慮個(gè)案中所有的情形，衡量雙方的利益之后作出判斷。(62)Vgl.BT-Drucks.14/6040 S.177.由此可見，“重大事由”這一概念即使在德國法上也僅具形式意義，是否采用“重大事由”這一表述并不重要，實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)仍為結(jié)合案件的具體事實(shí)，判斷繼續(xù)履行合同對當(dāng)事人是否具有可期待性。因此，我國《民法典》第580條第2款雖未規(guī)定“重大事由”，但在解釋論上，我國亦可基于繼續(xù)性合同的價(jià)值內(nèi)涵以及誠實(shí)信用原則將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度。

在具體構(gòu)造上，可以采取以下方法：就享有重大事由終止權(quán)的主體而言，依該款文義為守約方與違約方。就重大事由終止權(quán)的適用范圍而言，由于《民法典》第563條第2款已對不定期繼續(xù)性合同的解除問題作出了規(guī)定，因此，應(yīng)進(jìn)一步限制該款的適用范圍，即僅限于定期繼續(xù)性合同。就適用重大事由的具體情形而言，應(yīng)對該款“有前款規(guī)定的除外情形之一”的規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)張解釋，認(rèn)為該款僅為有限列舉，除此之外，還應(yīng)包含其他可能構(gòu)成重大事由的情形。就是否構(gòu)成“重大事由”的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，將該款“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的”規(guī)定作為判斷是否構(gòu)成重大事由的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也應(yīng)參考其他因素如繼續(xù)堅(jiān)持履行合同對債務(wù)人是否具有可苛求性等，綜合判斷是否構(gòu)成重大事由。就重大事由終止權(quán)的行使方式而言，依該款文義，應(yīng)以向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出申請的方式行使。德國民法典將終止權(quán)規(guī)定為一種形成權(quán)，僅需通過單方意思表示即可行使。反觀我國，若將該款解釋為當(dāng)事人基于重大事由所享有的終止權(quán)，則依該款文義，終止方須以向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出申請的方式行使終止權(quán)，此點(diǎn)相較于德國法差異較大。但筆者認(rèn)為，并無不可。基于重大事由終止合同，本身即為救濟(jì)終止方權(quán)益而設(shè)，若再賦予其單方終止權(quán)難免有些保護(hù)力度過大，而通過訴訟方式行使，對其進(jìn)行必要的規(guī)制，以避免終止方任意行使該權(quán)利，破壞契約拘束力，也難謂不可。

《合同法》第110條未就排除強(qiáng)制履行請求權(quán)后的規(guī)范效果作出明確規(guī)定，學(xué)界多將其法律效果解釋為原給付義務(wù)仍存在，債務(wù)人依該條僅享有抗辯權(quán)，由此形成所謂“合同僵局”。為了打破“合同僵局”，最終催生出了違約方司法解除權(quán)。這一制度不但缺乏比較法依據(jù)，而且也有違法理，難謂妥當(dāng)。

事實(shí)上，在構(gòu)成《民法典》第580條第1款但書所列三種情形時(shí)，原合同關(guān)系均已轉(zhuǎn)化為金錢損害賠償關(guān)系，并不會(huì)形成所謂的“合同僵局”。因此，并不需要賦予違約方司法解除權(quán)。有學(xué)者已經(jīng)意識到這一點(diǎn)，因而主張對《民法典》第580條第2款進(jìn)行限縮解釋，認(rèn)為此處的“當(dāng)事人”應(yīng)僅指守約方，以排除違約方司法解除權(quán)，但此種做法會(huì)架空該款，進(jìn)而使其失去規(guī)范意義。解釋論上，應(yīng)將該款解釋為基于重大事由終止定期繼續(xù)性合同制度，此種解釋路徑不僅可以避免立法資源浪費(fèi)，而且也符合司法實(shí)踐的需求。