徐 宏, 薛靜怡

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200063)

一、問題的提出

自1986年德國社會學(xué)家貝克在其成名作中提出“風(fēng)險社會”的概念以來，全球化的力量迅猛發(fā)展，不斷形塑著世界亦裹挾著我們亦步亦趨地進(jìn)入貝克預(yù)設(shè)的“風(fēng)險社會”。中國正加速馳騁在轉(zhuǎn)型期的跑道上，風(fēng)險社會的危險與機(jī)遇必然左右相伴。2020年的風(fēng)云巨變使得一些民營企業(yè)的經(jīng)營雪上加霜，被迫面臨裁員、解散甚至破產(chǎn)的結(jié)局。

在此背景之下，如何助力民營企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營，有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)，在化解企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的同時共克時艱、共謀發(fā)展亦晉升為理論與實踐中亟待解決的新課題。其中，多地檢察機(jī)關(guān)積極探索將刑事合規(guī)引入司法實踐，考量企業(yè)刑事合規(guī)因素后向企業(yè)提出合規(guī)整改建議，對涉案單位、個人作不起訴的處理，實屬風(fēng)險社會下針對民營企業(yè)刑事合規(guī)問題進(jìn)行司法改革的創(chuàng)新舉措與有益嘗試。

二、溯源——刑事合規(guī)理論的淵源流變

正如“企業(yè)家”(Entrepreneur)一詞是一個典型的舶來詞，“合規(guī)”(Compliance)亦是。冒險事業(yè)的經(jīng)營者和組織者有著逐利的本性，在經(jīng)營和組織的過程中必然會面臨各式各樣的風(fēng)險，風(fēng)險也必然會對其經(jīng)營和組織下的企業(yè)生存與發(fā)展產(chǎn)生或大或小的影響。風(fēng)險不會永久性消除，那么就要學(xué)會適應(yīng)風(fēng)險，與風(fēng)險共存。因此，理性的企業(yè)家會為企業(yè)引入合規(guī)等舉措。

(一)理論緣起

合規(guī)管理制度最早來自于美國20世紀(jì)60年代早期的探索。通用電氣公司作為被起訴反壟斷的企業(yè)之一，進(jìn)行無罪辯護(hù)，理由是企業(yè)自身已經(jīng)采取了必要且適當(dāng)?shù)暮弦?guī)管理。盡管最終法院未采納其辯護(hù)意見，此事件使得企業(yè)從業(yè)者意識到：在預(yù)防違反《反托拉斯法》(Antitrust Law)的過程中，要想增強(qiáng)企業(yè)的核心競爭力，引入合規(guī)管理制度是必經(jīng)之路。20世紀(jì)70年代，企業(yè)中的合規(guī)管理制度擴(kuò)展到了《反托拉斯法》(Antitrust Law)以外的領(lǐng)域。水門事件引發(fā)的企業(yè)捐款丑聞促使美國證券交易委員會發(fā)表聲明要求企業(yè)落實資金去向公示制度。20世紀(jì)80年代，《內(nèi)幕交易與證券欺詐取締法》(Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act)的頒布顯示出美國的合規(guī)管理制度在質(zhì)和量上都已經(jīng)更上一層樓，延展到了防止內(nèi)幕交易行為的領(lǐng)域。同時，環(huán)境監(jiān)察機(jī)制發(fā)展為事前與事后預(yù)防為一體的合規(guī)管理制度，在后期被美國許多企業(yè)所采用。20世紀(jì)90年代，美國刑法和刑事訴訟法界出現(xiàn)了有利于促進(jìn)合規(guī)管理制度實施的重要誘因?！堵?lián)邦量刑指南》(Federal Sentencing Guidelines)規(guī)定，若其他條件相同，實施了合規(guī)管理的企業(yè)較未實施的企業(yè)須繳納的罰金額可能降低30%至83%。1992年，美國法律協(xié)會出版了《企業(yè)管治的原理》一書，將實際業(yè)務(wù)執(zhí)行完全授予執(zhí)行董事，而董事會主要擔(dān)任監(jiān)督職責(zé)，有效推動了合規(guī)管理制度的引入與完善，開創(chuàng)了在董事會中實施合規(guī)管理制度的新模式[1]。

“胡蘿卜加大棒”的量刑方式凸顯了合規(guī)管理制度的重要性，也創(chuàng)造了企業(yè)引入合規(guī)管理制度的契機(jī)。

(二)理論發(fā)展

自20世紀(jì)90年代以來，美國早已經(jīng)將合規(guī)管理制度打造成為犯罪預(yù)防的措施之一，將合規(guī)管理制度與“合理注意義務(wù)”抗辯結(jié)合。如此，在衡量替代責(zé)任要件時考慮合規(guī)管理制度，在起訴或量刑階段考量合規(guī)管理制度等見解的呼聲越來越高，企業(yè)的合規(guī)管理制度在刑法上的表現(xiàn)形式一躍成為理論與實踐中的熱點。

縱觀全球，發(fā)軔于美國的刑事合規(guī)在懲治與預(yù)防企業(yè)犯罪中的作用正日益受到各國重視，2006年西門子腐敗事件的公之于眾就點燃了德國刑法學(xué)界對于企業(yè)刑事合規(guī)的爭議之火(1)關(guān)于西門子事件之于德國刑事合規(guī)的特殊意義，參見D. Bock， Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion， ZIS 2009， S. 68； L. Kuhlen， Grundfragen von Compliance und Strafrecht， in： ders. /Kudlich/Ortiz de Urbina ( Hrsg. )， Compliance und Strafrecht， 2013， S. 1 ( 2，7 ff. )。。而隨著我國改革開放政策的深入推進(jìn)，越來越多的跨國企業(yè)“引進(jìn)來”，越來越多的中國企業(yè)“走出去”，一來一往之間逐步促成了企業(yè)合規(guī)制度在我國的發(fā)展。2005年以來，我國政府開始重視企業(yè)合規(guī)管理體系的建設(shè)，多年來陸續(xù)發(fā)布《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》《合規(guī)管理體系指南》《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》等規(guī)范文件，大力推行合規(guī)機(jī)制，指導(dǎo)確立合規(guī)管理的基本標(biāo)準(zhǔn)。不寧唯是，理論界的研究亦紛至沓來，企業(yè)合規(guī)一躍成為與人工智能(AI)并稱的21世紀(jì)法學(xué)研究的兩大前沿課題，尤以刑事合規(guī)為甚。

當(dāng)然，“刑事合規(guī)是如此地具有多面性”[2]51，無論是我國抑或德國刑法學(xué)界都對其理論概念飽含爭議。羅什(Rotsch)教授將刑事合規(guī)定義為“包含所有客觀上事前必要的或者事后被刑法認(rèn)可的規(guī)范性、制度性以及技術(shù)性的屬于某一組織的措施，這些措施的相對人既可以是組織的成員、商業(yè)合作者，也可以是國家或者社會大眾。這些措施的目的是a)降低組織或者組織成員實施的與組織有關(guān)且違反國內(nèi)或國外法的經(jīng)濟(jì)犯罪行為的風(fēng)險或者是相應(yīng)的犯罪嫌疑的風(fēng)險；或者b)與刑事執(zhí)法機(jī)構(gòu)達(dá)成一致而對刑事處罰產(chǎn)生積極影響，并最終借此以提高企業(yè)的價值”[3]。薩力格爾(Saliger)教授則將刑事合規(guī)簡單歸納為“為了避免公司員工因其相關(guān)業(yè)務(wù)舉止而進(jìn)行刑事答責(zé)的一切必要且容許的措施”[4]。我國有學(xué)者指出，合規(guī)計劃的核心就是刑事合規(guī)，而刑事合規(guī)的具體定義是指“為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責(zé)任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責(zé)任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)來識別、評估和預(yù)防公司的刑事風(fēng)險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施”[5]。也有學(xué)者認(rèn)為，刑事合規(guī)的兩個核心要素是內(nèi)部控制機(jī)制和刑事法手段，即涉及上述兩個核心要素，借助刑事法手段，構(gòu)罪或量刑，以推動組織體自我管理的相關(guān)立法和實踐都屬于刑事合規(guī)范疇[6]。更有學(xué)者堅持，企業(yè)的刑事合規(guī)是去考量如何最大限度地避免刑事法風(fēng)險，通過各種措施來避免觸犯刑法規(guī)定行為的發(fā)生[7]。

(三)理論定位

上述定義不一，但仍然大致勾勒了刑事合規(guī)的理論內(nèi)涵。在筆者看來，企業(yè)需要制定合規(guī)計劃，廣義的合規(guī)計劃(Compliance-Programs)針對企業(yè)的方方面面，內(nèi)含商業(yè)倫理、民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的規(guī)范等層面，以刑事責(zé)任為依歸與核心。既然廣義的合規(guī)計劃仍然以預(yù)防刑事法律風(fēng)險為終極目的，以刑法激勵措施作為終極推動力，那么，由此可以得出，刑事合規(guī)(Criminal Compliance)即為狹義的合規(guī)計劃[8]。具體展開，企業(yè)的刑事合規(guī)可有如下定位。

首先，刑事合規(guī)是現(xiàn)代的公司治理機(jī)制。獨立于業(yè)務(wù)治理、財務(wù)治理，合規(guī)治理應(yīng)是公司的第三套治理結(jié)構(gòu)，其對企業(yè)的經(jīng)營治理和財務(wù)管理活動具有監(jiān)督控制的權(quán)力，而刑事合規(guī)即為合規(guī)治理的底線。風(fēng)險刑法和經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展結(jié)果是企業(yè)的運行一定要受到刑法規(guī)范的約束，不但要符合本國的刑事法律規(guī)范，而且需要考慮企業(yè)運營所涉及的相關(guān)國家的法律問題。例如，擁有了體系化合規(guī)治理的中興公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)最終都得由首席合規(guī)官審查通過才能進(jìn)行下一步交易，一旦存在違規(guī)風(fēng)險，首席合規(guī)官可使用一票否決權(quán)拒絕交易。

其次，刑事合規(guī)是合理的風(fēng)險防控機(jī)制。風(fēng)險，尤其是刑事法律風(fēng)險，存在于企業(yè)設(shè)立、發(fā)展直至破產(chǎn)清算的全過程，貫穿于企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，伴隨著企業(yè)家終身[9]。而合規(guī)與風(fēng)險緊密相連，企業(yè)盡力避免風(fēng)險，國家充分鼓勵合規(guī)，作為企業(yè)風(fēng)險防控機(jī)制的刑事合規(guī)自然應(yīng)運而生。刑事合規(guī)實際上是賦予企業(yè)及其經(jīng)營者一定的刑事風(fēng)險管理的積極義務(wù)，它不是一勞永逸抑或求大求全的，而是動態(tài)的、專門性的根據(jù)企業(yè)的特定刑事合規(guī)風(fēng)險而建立的專項合規(guī)計劃與規(guī)則。正如中興公司只針對自身特有的刑事合規(guī)風(fēng)險，在出口管制、反商業(yè)賄賂、數(shù)據(jù)保護(hù)三項合規(guī)計劃的基礎(chǔ)上形成了三大合規(guī)管理體系，從而建立了完善的合規(guī)部門[10]。

最后，刑事合規(guī)是創(chuàng)新的量刑激勵機(jī)制。在刑法或者刑事訴訟法中引入刑事合規(guī)現(xiàn)已成為世界性的趨勢，其本質(zhì)就是通過刑罰上的寬大處理，為企業(yè)建立刑事合規(guī)提供激勵機(jī)制。英美法系國家中除了美國于1991年公布的《聯(lián)邦量刑指南》，英國2010年也在《反賄賂法》中首次確立了合規(guī)無罪抗辯制度，規(guī)定只要該商業(yè)組織已經(jīng)按照要求完成合規(guī)體系建設(shè)，就可以被免除刑事責(zé)任。大陸法系國家中意大利和西班牙也都在刑法體系中明確規(guī)定了對于普通犯罪而言，合規(guī)可以作為減輕處罰情節(jié)的寬大量刑情節(jié)；對于特定犯罪而言，合規(guī)可以作為無罪抗辯事由。

在我國，2016年蘭州中院判決的雀巢公司5名員工侵犯公民個人信息案也被稱為“合規(guī)無罪抗辯第一案”。雀巢公司的5名員工被判定為侵犯公民個人信息罪后上訴，辯稱向醫(yī)務(wù)人員提供賄賂收買嬰幼兒信息的行為屬于職務(wù)行為，本案屬于單位犯罪案件。雀巢公司認(rèn)為其在公司憲章、指示、員工手冊、員工培訓(xùn)內(nèi)容等書證中全都列明了“禁止員工侵犯公民個人信息”的規(guī)范，對于員工已經(jīng)盡到了管理、監(jiān)督、教育、培訓(xùn)的責(zé)任，履行了企業(yè)的合規(guī)管理義務(wù)，并且對這些員工違背公司規(guī)定所實施的犯罪行為毫不知情，主觀上不具有犯罪的故意或者過失，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。最終蘭州中院認(rèn)定五名員工為完成工作業(yè)績而置法律規(guī)范、公司規(guī)范于不顧，違規(guī)操作進(jìn)而賄買醫(yī)務(wù)人員，獲取公民個人信息的行為，并非雀巢公司的單位意志體現(xiàn)，本案不屬于單位犯罪，雀巢公司無罪(2)參見甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2016)甘0102刑初605號刑事判決書、蘭州市中級人民法院(2017)甘01刑終89號刑事裁定書。。

綜上，筆者從刑事合規(guī)無爭議的功能作用出發(fā)給刑事合規(guī)下一個定義：刑事合規(guī)屬于一般合規(guī)的子集，其基本功能在于避免刑事責(zé)任，最重要的子功能在于預(yù)防功能[2]59-62。因此，刑事合規(guī)意味著企業(yè)通過設(shè)置前瞻性的旨在避免刑事責(zé)任的一切規(guī)則，來確保企業(yè)及成員遵守刑事法律，從而推動企業(yè)在合法依規(guī)經(jīng)營的道路上行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

三、立論——刑事合規(guī)之于民營企業(yè)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

實證研究的分析報告顯示，2014年至2018年，相比于國有企業(yè)，民營企業(yè)在經(jīng)營管理活動中涉及刑事風(fēng)險的范圍與頻次更大，不少罪名諸如非法吸收公共存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、拒不支付勞動報酬罪，甚至污染環(huán)境罪等幾乎成為民營企業(yè)家的專有罪名。同時，民營企業(yè)家的犯罪人數(shù)和次數(shù)均遠(yuǎn)高于國有企業(yè)家，從2016年起，民營企業(yè)家被判處的罰金最高額就遠(yuǎn)高于國有企業(yè)家，更呈逐年上升的趨勢[11]。近年來，張文中、趙明利、顧雛軍等民營企業(yè)家的再審改判體現(xiàn)了我國進(jìn)一步推行全面依法治國、加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益保護(hù)的決心。

因此，當(dāng)下，通過刑事合規(guī)切實加強(qiáng)民營企業(yè)對刑事法律風(fēng)險的防控顯得尤為必要，筆者也將從國家、企業(yè)、學(xué)理三個層面闡釋民營企業(yè)加強(qiáng)刑事合規(guī)建設(shè)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(一)刑事合規(guī)是國家與民營企業(yè)合作共贏模式的新探索

首先，非公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，國家保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)合法的權(quán)利和利益，同時鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實行監(jiān)督和管理。黨的十八屆四中全會以來，強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)對各種所有制經(jīng)濟(jì)組織和自然人產(chǎn)權(quán)的保護(hù)”，“鼓勵民營企業(yè)依法進(jìn)入更多領(lǐng)域”，到黨的十九大報告對“兩個毫不動搖”方針的重申，再到2017年中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，明確要求加大對各種所有制經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，直至2019年中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》肯定民營企業(yè)不可替代的作用……以上所有這些都顯示了我國政府及執(zhí)政黨愿意為支持民營企業(yè)改革營造更好的發(fā)展環(huán)境，愿意保護(hù)和扶持民營經(jīng)濟(jì)、民營企業(yè)家的鮮明立場。

其次，國家有義務(wù)治理公司犯罪，打造和維護(hù)健康的市場秩序。20世紀(jì)以來，國家承擔(dān)的角色不再是消極的守夜人，而是社會事務(wù)的積極的介入者。尤其是在風(fēng)險社會中，個人自由與基本秩序的保障日益地仰賴國家所提供的保護(hù)，國家需要積極地承擔(dān)起風(fēng)險預(yù)防的任務(wù)。

雖然反對引入刑事合規(guī)的學(xué)者往往指責(zé)其具有刑事私權(quán)化的傾向，但針對企業(yè)犯罪的預(yù)防與懲治，國家與企業(yè)理應(yīng)有共同的訴求和利益。單一的企業(yè)自我監(jiān)管(self-policing)，或者說內(nèi)部治理像是滾芥投針，正如人的主觀能動性是有局限的，一般只會在遭遇外界巨大的作用時才可能發(fā)生改變，所以，企業(yè)也只有在政府外部監(jiān)管的壓力下才能反過來激發(fā)自身內(nèi)部監(jiān)管的動力。單一的國家規(guī)制亦是威懾有余，實效不足，同樣難以有效治理企業(yè)犯罪。既然如此，國家與企業(yè)的合作治理乃必然選擇。

實際上，合作規(guī)制理論在我國的環(huán)境治理領(lǐng)域已經(jīng)有所體現(xiàn)，多元環(huán)境治理體系將政府與企業(yè)作為環(huán)境共治的重要主體，發(fā)揮雙方各自角色的優(yōu)長，使經(jīng)濟(jì)利益與社會利益趨于均衡，在政企共治之下形成社會共同的凝聚力，最終實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)與環(huán)境協(xié)調(diào)共融的可持續(xù)發(fā)展[12]。由此及彼，刑事合規(guī)制度通過刑罰激勵的方式對合作規(guī)制理論進(jìn)行了積極的回應(yīng)，是合作規(guī)制理論在企業(yè)犯罪治理領(lǐng)域的實踐應(yīng)用。它可以融合企業(yè)自我監(jiān)管與國家規(guī)制[13]，將企業(yè)合規(guī)管理與刑事責(zé)任建立關(guān)系，通過刑罰激勵的方式推動企業(yè)自我管理，達(dá)到企業(yè)風(fēng)險的降低、刑事責(zé)任的減免以及國家司法效率、公司犯罪治理效果等的提升[14]，最終構(gòu)建國家與民營企業(yè)合作共贏的治理模式。

(二)刑事合規(guī)是民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的新動力

首先，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，民營企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險遠(yuǎn)高于國有企業(yè)。民營企業(yè)以及民營企業(yè)家所涉及的罪名范圍及其頻次均大于國有企業(yè)以及國有企業(yè)家相關(guān)罪名與頻次，且民營企業(yè)家多觸犯非法吸收存款罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、職務(wù)侵占罪、合同詐騙罪、單位行賄罪等罪名，表現(xiàn)為“資金困境下的融資犯罪居高不下、僥幸心理下的偷逃稅款屢禁不止、權(quán)力籠罩下的官商勾結(jié)成為常態(tài)、監(jiān)管失靈下挪用侵占不斷攀升”等犯罪形態(tài)[15]。不僅如此，隨著國家“一帶一路”倡議的推進(jìn)，民營企業(yè)在走出去迎來廣闊新天地的同時亦會經(jīng)受新的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，美國的《出口管制法》《反海外腐敗法》都可以對在海外投資的中國企業(yè)展開長臂管轄，中興通訊事件與華為事件就是最好例證。

“欲致其高，必豐其基”，法治是最好的營商環(huán)境，更是民營企業(yè)健康發(fā)展的基礎(chǔ)。既然國家正一步步推進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，支持民營企業(yè)公平參與市場競爭，民營企業(yè)自身就更應(yīng)該以法治意識、法治理念、法治方法保護(hù)自身合法權(quán)益，審慎處理刑事法律風(fēng)險，建立健全企業(yè)刑事合規(guī)體系。

其次，民營企業(yè)的刑事合規(guī)義務(wù)是我國公司法中的應(yīng)有之義。公司法第5條第1款規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！边@里的“遵守法律”當(dāng)然包括刑事法律，警示企業(yè)在成立之初就需要注意因違反刑事法律規(guī)范而可能招致的風(fēng)險。而“合規(guī)”的概念本源來自英語中的“to comply with”，譯為“遵守，符合，依從”，最早是屬于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的術(shù)語，用來表達(dá)謹(jǐn)遵醫(yī)囑之意。如今，該詞語已經(jīng)廣泛運用到法學(xué)領(lǐng)域中，基本等同于“在企業(yè)內(nèi)部遵守法規(guī)”。此處的“規(guī)”字顯然應(yīng)作廣義理解，除了包含法律法規(guī)之外，還包括經(jīng)由公司制定的內(nèi)部規(guī)章，甚至更高層次的企業(yè)倫理精神。換言之，合規(guī)包含了公司遵循刑事法規(guī)范的內(nèi)涵，“合規(guī)”與“刑事合規(guī)”即為包含與被包含的關(guān)系，是企業(yè)建設(shè)發(fā)展的根基。

(三)刑事合規(guī)是現(xiàn)代刑法理論應(yīng)運而生的新概念

首先，刑事合規(guī)的基礎(chǔ)是積極一般預(yù)防理念(positive general prevention)[16]，與現(xiàn)代風(fēng)險社會下刑罰理論的發(fā)展相契合。晚近以來，刑法理論界針對傳統(tǒng)以事后追懲已然之罪為基礎(chǔ)的消極預(yù)防理念進(jìn)行反思后轉(zhuǎn)向了積極一般預(yù)防理念，的確，消極一般預(yù)防理念(passive general prevention)下的防患于未然效果難彰，可謂一犯再犯，防不勝防。而積極一般預(yù)防理念是指刑罰的制裁對沒有違反規(guī)范的一般民眾有激勵、表彰和肯定的效果，對違法行為的評價準(zhǔn)確傳遞出一種信息：觸犯規(guī)范的人是錯的，堅持遵守規(guī)范始終是正確的選擇。因此，積極的一般預(yù)防強(qiáng)調(diào)規(guī)范上的引導(dǎo)，而非利用刑罰的威懾，其主旨是通過指導(dǎo)公眾的行為，促使公眾因認(rèn)同、尊重法律規(guī)范而遠(yuǎn)離犯罪，達(dá)到預(yù)防犯罪的效果[17]?？梢哉f，積極一般預(yù)防理念強(qiáng)調(diào)刑罰的目的是面向未來的，現(xiàn)代社會發(fā)展至今，科以刑罰并非刑罰的原初目的，“以刑罰來確認(rèn)與強(qiáng)化公民對規(guī)范忠誠的價值信念”[18]，從而提升社會普遍的辨別是非的規(guī)范信念，“至少還可以增強(qiáng)守法的民眾拒絕成為(抗拒再社會化的)罪犯的決心”[19]，這才是至關(guān)重要的。

當(dāng)我們用積極一般預(yù)防理念去審視刑事合規(guī)，民營企業(yè)建立刑事合規(guī)體系是“向前看”的，在事前針對企業(yè)會面臨的刑事法律風(fēng)險查缺補(bǔ)漏，定期展開合規(guī)風(fēng)險評估，建成動態(tài)的防范管理體系，對所有企業(yè)員工、第三方以及被并購企業(yè)進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，形成合規(guī)的企業(yè)文化。一旦企業(yè)出現(xiàn)了違規(guī)行為，則要及時作出合規(guī)應(yīng)對與處理，積極配合調(diào)查，采取有效補(bǔ)救措施，更新合規(guī)整改方案。企業(yè)通過循環(huán)往復(fù)地進(jìn)行刑事合規(guī)管理中的風(fēng)險控制，使得各個環(huán)節(jié)形成有效的閉環(huán)，在持續(xù)改進(jìn)中有效防控和應(yīng)對企業(yè)的刑事法律風(fēng)險，確保企業(yè)安全、穩(wěn)定、長久經(jīng)營[20]。再聯(lián)系刑事合規(guī)的激勵機(jī)制，一方面，刑事合規(guī)通過列明刑事法律風(fēng)險會招致的懲罰向企業(yè)及其成員宣示觸犯刑事法律規(guī)范的行為是不值得學(xué)習(xí)且需要譴責(zé)的；另一方面，通過合規(guī)不起訴或量刑減免的激勵機(jī)制指出了遵守法律規(guī)范的人是值得尊重且需要表揚的。因此，以避免刑事風(fēng)險為目的的企業(yè)刑事合規(guī)計劃的制定和貫徹，恰好與最優(yōu)的犯罪預(yù)防和刑法評價機(jī)能的具體化、情景化的國家、社會需求相吻合，與刑法對犯罪懲罰的事后性互相彌補(bǔ)[21]。

其次，刑事合規(guī)是對單位犯罪歸責(zé)理念的完善，與現(xiàn)行單位犯罪的立法解釋相契合。2014年全國人大常委會通過了對刑法第30條有關(guān)追究單位犯罪刑事責(zé)任的立法解釋，規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實施該危害行為的人依法追究刑事責(zé)任。立法解釋出臺之后，學(xué)界各持己見，一片嘩然。筆者贊同“單位與單位成員責(zé)任分離理論”，單位與單位成員是一種責(zé)任可以分離的主體，對二者可以分別相對獨立地追究刑事責(zé)任。此解釋的出臺強(qiáng)調(diào)了單位和自然人一樣能成為刑法中各個罪的犯罪主體，使打著“單位決策”名義為幌子而逃避自身刑事責(zé)任的有關(guān)人員失去了庇護(hù)傘，打破了原先單位犯罪雙罰制為主的處罰格局。

司法實踐中，某醫(yī)療裝備公司的銷售人員以給予“感謝費”的方式促進(jìn)訂單簽約來提升公司業(yè)績，這種方式實為行業(yè)的潛規(guī)則，公司明知而放任，但最終公司以對業(yè)務(wù)員的具體業(yè)務(wù)并不過問，業(yè)務(wù)員實施的行為并沒有經(jīng)過單位集體決定、討論，不是代表單位行賄而逃脫了單位責(zé)任的追究。在刑事合規(guī)的視域下，似此以“無集體決策”而逃避刑事責(zé)任的判決將不再出現(xiàn)。單位具有自上而下的組織管理模式和監(jiān)督管理機(jī)制，是單位成員與單位組織體在互動過程中凝結(jié)而成的集合體，因此，不能忽視單位組織體的特性而簡單將單位成員的個人行為認(rèn)定為單位行為，是否建立有效的刑事合規(guī)制度可作為判斷單位是否具有犯罪意圖的證據(jù)，也是日后單位承擔(dān)責(zé)任的前提[22]。企業(yè)不應(yīng)該僅僅為內(nèi)部某些成員的過錯而致大廈將傾，但因部分成員而受到波及的企業(yè)也需要及時意識到自身在監(jiān)督管理上的缺漏之處，接受規(guī)范的正確指引。刑事合規(guī)下的企業(yè)作為獨立的犯罪主體，在單位犯罪情況下的獨立人格更為彰顯，當(dāng)企業(yè)存在組織管理缺陷，未能有效制定和執(zhí)行刑事合規(guī)制度，導(dǎo)致其內(nèi)部成員借此漏洞實施犯罪行為時，對單位歸責(zé)的基礎(chǔ)就此顯現(xiàn)。

總而言之，刑事合規(guī)的運行離不開刑法理論的指導(dǎo)，刑事合規(guī)的輸入基礎(chǔ)是實定的刑法實體規(guī)范，只有解構(gòu)與理解現(xiàn)代刑法，了解刑法條文中所反映的價值理念，才能在正確理解基礎(chǔ)上建立有效的刑事合規(guī)措施[23]。由此，刑事合規(guī)可以成為現(xiàn)代刑法理論的新概念。

四、展望——民營企業(yè)刑事合規(guī)任重道遠(yuǎn)

刑事合規(guī)因為其舶來品的源頭以及刑事政策化的特性而被學(xué)界質(zhì)疑與中國的社會現(xiàn)實不匹配，與傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)相抵牾[24]。但經(jīng)由上文對民營企業(yè)引入刑事合規(guī)的正當(dāng)性分析，筆者相信，現(xiàn)下，刑事合規(guī)機(jī)制在中國的落地已經(jīng)有了現(xiàn)實基礎(chǔ)，著力建構(gòu)本土化、體系化的民營企業(yè)刑事合規(guī)恰逢其時。

(一)民營企業(yè)：構(gòu)建有效的刑事合規(guī)治理體系

首先，民營企業(yè)應(yīng)當(dāng)正視刑事合規(guī)的職能定位，保證合規(guī)部門的獨立設(shè)置，維護(hù)其獨立性與權(quán)威性。嘗試在董事會設(shè)置專門的合規(guī)委員會，由公司法律事務(wù)部負(fù)責(zé)人兼任首席合規(guī)官，建立合規(guī)部門向董事會直線報告的渠道，有利于最高管理層及時知悉合規(guī)風(fēng)險問題，完善違規(guī)風(fēng)險識別機(jī)制，達(dá)到全流程預(yù)警的效果。

其次，刑事合規(guī)的生命在于有效，一個有效的刑事合規(guī)治理體系至少包括：合規(guī)風(fēng)險評估、合規(guī)風(fēng)險的定期更新、合規(guī)盡職調(diào)查以及合規(guī)培訓(xùn)制度[25]。民營企業(yè)應(yīng)當(dāng)基于自身性質(zhì)、刑事風(fēng)險的重點領(lǐng)域有針對性地設(shè)立合規(guī)風(fēng)險預(yù)防機(jī)制。主要關(guān)注企業(yè)自身在生產(chǎn)銷售偽劣商品、污染環(huán)境、虛開增值稅專用發(fā)票、貪腐行賄等方面的刑事風(fēng)險問題，海外投資的企業(yè)還要重視預(yù)防國際組織的制裁，關(guān)注反壟斷、反洗錢、數(shù)據(jù)保護(hù)、出口管制等合規(guī)風(fēng)險高發(fā)領(lǐng)域。在與供貨商、代理商等伙伴合作時，可以考慮委托外部獨立律師認(rèn)真進(jìn)行第三方合規(guī)盡職調(diào)查，避免第三方出現(xiàn)的違法違規(guī)問題轉(zhuǎn)化為該企業(yè)自身的合規(guī)風(fēng)險問題。對于企業(yè)內(nèi)部人員的合規(guī)培訓(xùn)與指導(dǎo)需要保證定向、定期進(jìn)行，作為培訓(xùn)教材的合規(guī)規(guī)范與員工手冊應(yīng)做到內(nèi)容翔實、發(fā)布及時，以期形成制度化與常態(tài)化的合規(guī)培訓(xùn)機(jī)制。

最后，民營企業(yè)需要建立合規(guī)危機(jī)的應(yīng)對機(jī)制。一旦違規(guī)行為發(fā)生或者由違規(guī)行為引發(fā)的危機(jī)出現(xiàn)，企業(yè)能夠迅速展開內(nèi)部合規(guī)調(diào)查，一方面對違規(guī)進(jìn)行披露，另一方面對違規(guī)責(zé)任人進(jìn)行懲戒，在監(jiān)管部門介入后認(rèn)真配合對接并及時提供信息，整改和彌補(bǔ)企業(yè)存在的合規(guī)管理制度漏洞和缺陷，如此才能給公司高管與員工以教訓(xùn)，起到預(yù)防與威懾的積極作用，避免公司合規(guī)管理機(jī)制形同虛設(shè)。

當(dāng)然，民營企業(yè)還可以探索與所屬的行業(yè)協(xié)會成立預(yù)防“反合規(guī)”監(jiān)管部門，將專業(yè)人員派駐至相關(guān)企業(yè)兼職；更可以與律師事務(wù)所合作共同承擔(dān)企業(yè)反合規(guī)的甄別等等。

(二)理論學(xué)界：完善刑事合規(guī)本土化配套制度

西方國家合規(guī)制度發(fā)展的經(jīng)驗表明，只有當(dāng)沒有建立有效的合規(guī)計劃使企業(yè)承受極為嚴(yán)重的代價和損失時，才會促使涉案企業(yè)對合規(guī)趨之若鶩，將其作為減少損失的重要戰(zhàn)略選項。因此，在刑法理論中建立刑事合規(guī)本土化的配套制度是不可或缺的。

首先，應(yīng)當(dāng)逐步在我國刑法中承認(rèn)單位的嚴(yán)格責(zé)任。實際上，我國在民事侵權(quán)與行政監(jiān)管領(lǐng)域早已引入嚴(yán)格責(zé)任制度，刑法中也非難覓蹤影，“巨額財產(chǎn)來源不明罪”帶有嚴(yán)格責(zé)任的屬性。然而，略顯僵化的“主客觀相統(tǒng)一”原則的強(qiáng)調(diào)使得嚴(yán)格責(zé)任在刑法中沒有生存的空間，無法為企業(yè)設(shè)定無過錯責(zé)任的后果是在司法實踐中往往不僅難以根據(jù)企業(yè)員工的不法行為來推定企業(yè)構(gòu)成犯罪，還無法賦予企業(yè)根據(jù)有效合規(guī)計劃來進(jìn)行積極抗辯的機(jī)會。既然2017年《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)初步在行政法上確立了企業(yè)的嚴(yán)格責(zé)任，企業(yè)由于員工的商業(yè)賄賂行為會被推定承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，而企業(yè)建立合規(guī)管理機(jī)制可以作為無責(zé)任抗辯的法定事由，那么，出于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一，推動行刑銜接順暢，不致造成行政法與刑法的隔離，在我國刑法中肯定單位具有獨立的犯罪行為與意志，在企業(yè)犯罪時按照嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)定刑事責(zé)任，對犯罪單位確立較之行政處罰更為嚴(yán)厲的刑事處罰，并在此基礎(chǔ)上將有效的合規(guī)制度確立為企業(yè)無罪抗辯的事由抑或法定的減輕處罰情節(jié)，也就在定罪量刑環(huán)節(jié)激活了刑事合規(guī)激勵機(jī)制[26]。當(dāng)然，筆者還傾向于借鑒美國法院頒布的《美國聯(lián)邦量刑指南》中的“組織量刑規(guī)則”章節(jié)，以立法形式將企業(yè)有效刑事合規(guī)計劃確立為量刑減檔情節(jié)，即在我國刑法第2章第4節(jié)第30、31條規(guī)定的單位犯罪條文后增加一條：“如果公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體內(nèi)部存在有效的企業(yè)刑事合規(guī)計劃，可以根據(jù)其具體落實程度從輕或減輕處罰?！?/p>

其次，可以考慮在刑事訴訟法的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中引入刑事合規(guī)機(jī)制。許多學(xué)者青睞于學(xué)習(xí)西方國家的暫緩起訴協(xié)議制度，提出在刑事訴訟法原有的附條件不起訴制度框架中增設(shè)針對單位犯罪的附條件不起訴制度[27]。對此，筆者僅持部分贊同意見，不但是我國青少年司法制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在單位犯罪前列，而且附條件不起訴制度在未成年人案件中僅僅適用于輕微的刑事案件，企業(yè)一旦涉嫌賄賂、洗錢、欺詐等商業(yè)犯罪，顯然不能類比到“輕微刑事案件”中衡量。但是，民營企業(yè)積極配合調(diào)查，披露企業(yè)內(nèi)部員工的犯罪行為，大大節(jié)省了調(diào)查機(jī)關(guān)的調(diào)查成本和資源。在此之后，建立有效、完備的合規(guī)計劃，可以預(yù)防犯罪的再次發(fā)生，表明了其對法規(guī)范的敬畏與遵從，亦征表出該企業(yè)的認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度，故而筆者主張在已經(jīng)引入控辯協(xié)商機(jī)制的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中允許偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與涉嫌犯罪的企業(yè)達(dá)成暫緩起訴協(xié)議，對涉案企業(yè)設(shè)置考驗期，在考驗期之內(nèi)只要企業(yè)承諾整改后建立健全刑事合規(guī)管理體系，就可以對企業(yè)進(jìn)行寬大的刑事處理。在考驗期結(jié)束后，經(jīng)偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)評估驗收，判定涉嫌犯罪的企業(yè)已經(jīng)建立有效合規(guī)計劃的，仍然可以對其進(jìn)行罰金等財產(chǎn)刑的處罰，但可以不再對其提起公訴。這可謂我國刑事訴訟法繼確立刑事和解制度、量刑協(xié)商機(jī)制之后所建立的第三種協(xié)商性刑事司法制度[28]。

(三)司法機(jī)關(guān)：推進(jìn)合規(guī)不起訴制度的試點指導(dǎo)

2020年7月21日中央政法委下達(dá)《關(guān)于依法保障和服務(wù)疫情防控常態(tài)化條件下經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的指導(dǎo)意見》后，最高人民檢察院授權(quán)深圳寶安區(qū)檢察院、南山區(qū)檢察院、上海浦東新區(qū)檢察院、金山區(qū)檢察院、山東郯城縣檢察院、張家港市檢察院等六家檢察院開展合規(guī)不起訴改革。此外，寧波、岱山、南京、無錫等地檢察機(jī)關(guān)也都在積極推行合規(guī)不起訴制度，取得了良好的社會效果[29]。

實踐中，一家生產(chǎn)醫(yī)用口罩的企業(yè)因疫情期間生存困難而實施了虛開增值稅發(fā)票的違法行為，案件進(jìn)入審查起訴階段以后，檢察機(jī)關(guān)意識到一旦給企業(yè)及其負(fù)責(zé)人定罪量刑，公司的難以為繼會導(dǎo)致大量員工的失業(yè)，進(jìn)而破壞整個社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與穩(wěn)定安寧。于是，檢察機(jī)關(guān)向涉案企業(yè)提出了合規(guī)整改的建議，該企業(yè)欣然接受了合規(guī)整改與監(jiān)管。之后，檢察機(jī)關(guān)設(shè)置了6個月到1年的考驗期，責(zé)令企業(yè)聘請專業(yè)律師介入，只要企業(yè)在考驗期內(nèi)按照要求進(jìn)行了整改，填補(bǔ)了違法乃至犯罪的制度缺陷，完善了內(nèi)控機(jī)制，合規(guī)計劃的考察就順利完成，檢察機(jī)關(guān)也就正式作出不起訴的決定(3)參見陳瑞華《多學(xué)科交叉視角下的企業(yè)合規(guī)》，載http://www.148hb.com/mobile/newsview/8506.html，訪問時間：2020年11月10日。。

在此背景下，深圳市寶安區(qū)司法局還為“合規(guī)不起訴”機(jī)制在深圳的落地執(zhí)行提供了配套措施，于2020年8月28日發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)控人選任及管理規(guī)定(試行)》(以下簡稱“規(guī)定”)。根據(jù)規(guī)定，犯罪嫌疑企業(yè)可以委托刑事合規(guī)的獨立監(jiān)控人(以下簡稱“獨立監(jiān)控人”)對企業(yè)的刑事合規(guī)情況進(jìn)行調(diào)查，協(xié)助企業(yè)制定合規(guī)計劃并監(jiān)督執(zhí)行，針對企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)出具階段性的書面報告，作為檢察院對犯罪嫌疑企業(yè)作出相應(yīng)處理決定的參考。這樣的獨立監(jiān)控人試點工作是對國際上合規(guī)監(jiān)管人制度的借鑒，符合國際合規(guī)治理的發(fā)展，為更好地發(fā)揮合規(guī)不起訴機(jī)制對犯罪嫌疑企業(yè)的正面引導(dǎo)作用提供了有益的幫助。

除了推進(jìn)不起訴試點與獨立監(jiān)控人制度的摸索，檢察機(jī)關(guān)還需要堅決落實習(xí)近平總書記關(guān)于“一個案例勝過一打文件”的重要指示精神(4)參見最高人民檢察院《第二屆民營經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)峰會檢察機(jī)關(guān)服務(wù)民營經(jīng)濟(jì)典型案例(上)》，載最高人民檢察院公眾號2020年10月30日，https://mp.weixin.qq.com/s/7CQNJUJajMQQ9N0pyVrb0g。，通過定期公布民營企業(yè)刑事合規(guī)典型案例指導(dǎo)民營企業(yè)盡早關(guān)注合規(guī)管理，預(yù)防和管控潛在的刑事風(fēng)險，同時，展現(xiàn)司法機(jī)關(guān)公正依法辦案的風(fēng)貌，為民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的營商環(huán)境。

五、余論

“在全面建成小康社會、進(jìn)而全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的新征程中，我國民營經(jīng)濟(jì)只能壯大、不能弱化，不僅不能‘離場’，而且要走向更加廣闊的舞臺?！?5)習(xí)近平：在民營企業(yè)座談會上的講話，載http://www.12371.cn/2018/11/01/ARTI1541079015074692.shtml?tdsourcetag=s_pctim_aiomsg，訪問時間：2020年11月18日。習(xí)總書記的話給民營企業(yè)打了一劑強(qiáng)心針，也指引著司法機(jī)關(guān)依法平等保護(hù)民營企業(yè)合法權(quán)益，切實維護(hù)民營企業(yè)家人身和財產(chǎn)安全，為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境。針對涉民營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪案件，應(yīng)恪守刑法的謙抑性和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策理念，堅持少捕慎訴；針對辦案中發(fā)現(xiàn)的企業(yè)經(jīng)營管理漏洞，應(yīng)積極制發(fā)檢察建議，促進(jìn)民營企業(yè)家依法辦事、守法經(jīng)營，延長民營企業(yè)的生命線；針對侵犯民營企業(yè)權(quán)益的案件，應(yīng)依法監(jiān)督立案，增強(qiáng)民營企業(yè)家的法治獲得感。

正如佐伯仁志所言：“發(fā)動制裁會花費各種各樣的成本，而盡量引導(dǎo)經(jīng)營者等自主守法才是最有效率的。”[30]懲罰總是“向后看”的，預(yù)防卻是“向前看”的，民營企業(yè)通過刑事合規(guī)制度建設(shè)的強(qiáng)化來預(yù)防企業(yè)犯罪也可以有效地提前凈化社會。當(dāng)然，民營企業(yè)刑事合規(guī)制度的建設(shè)上不會存在一種放之四海而皆準(zhǔn)的國際標(biāo)準(zhǔn)，真正積極有效地將刑事合規(guī)制度完美移植到中國的法律制度土壤中，讓其在民營企業(yè)領(lǐng)域生根發(fā)芽、開花結(jié)果，必然需要在科學(xué)全面地將其基本原理與運作模式研究透徹之后，進(jìn)行中國化改造與重塑。