柳經(jīng)緯 戴國樸

(1.2.中國政法大學(xué) 比較法學(xué)研究院，北京100088)

2019年8月26日，第十三屆全國人大常委會第十二次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》[1]。本次《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)修改的“最大亮點”是集體土地入市，具體表現(xiàn)在：刪去第四十三條，廢棄了關(guān)于建設(shè)用地必須使用國有土地的規(guī)定；修改第六十三條，規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以出讓、出租，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押(1)在集體土地入市問題上，還涉及《城市房地產(chǎn)管理法》第九條的修改。該條原規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！北敬涡薷臑椋骸俺鞘幸?guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓，但法律另有規(guī)定的除外?！薄１敬巍锻恋毓芾矸ā返男薷姆从沉思w土地入市改革的要求，是對集體土地入市改革成效的確認(rèn)，具有重要的制度價值,也被權(quán)威專家解讀為“破除”了集體土地入市的法律障礙[2]。然而，在我國現(xiàn)行法律體制下，原《土地管理法》關(guān)于限制集體土地入市的規(guī)定并非孤立的存在，它與《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》(以下簡稱《城市規(guī)劃法》)等均有密切的聯(lián)系。因此，本次《土地管理法》修改是否完全“破除”了集體土地入市的法律障礙，是否滿足了集體土地入市改革“于法有據(jù)”的需求，值得再探討。

一、從改革角度看集體土地入市的“市”

集體土地入市，是指“集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”。2014年12月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會議和中央政治局常委會會議審議通過、中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》提出了集體土地入市改革的意見：針對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地不能與國有建設(shè)用地同等入市、同權(quán)同價的問題，建立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃、入股，實行同等入市、同權(quán)同價，統(tǒng)一國有建設(shè)用地與農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場交易規(guī)則，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。從上述改革意見來看，此所謂集體土地入市的“市”，主要指市場的“市”，也就是《意見》所說的“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃、入股”，解決集體土地不能“同等入市、同權(quán)同價”的問題?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l的新規(guī)定體現(xiàn)了集體土地入市改革入市場的“市”的要求。然而，如果從集體土地入市改革的歷史背景來看，此所謂集體土地入市的“市”，不只是市場的“市”，更是城市的“市”，即集體土地可以直接進(jìn)入城市、用于城市建設(shè)。所謂集體土地入市改革，重點改的是原《土地管理法》第四十三條關(guān)于“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的規(guī)定，革的是城鄉(xiāng)二元土地公有制下集體土地不能直接用于城市建設(shè)的舊體制。

經(jīng)歷了20世紀(jì)50年代的社會主義改造后，我國消滅了土地私有制，建立了國家所有和集體所有的二元土地公有制。這一土地公有制在1982年《憲法》第十條中表述為城鄉(xiāng)二元土地公有制，1986年《土地管理法》第六條延續(xù)了《憲法》的規(guī)定?！稇椃ā芬?guī)定的城鄉(xiāng)二元土地公有制有兩個基本特點。第一個特點是城市與鄉(xiāng)村的土地歸屬不同，界限分明。《憲法》第十條第一款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有?！钡诙钜?guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！?另見1986年《土地管理法》第六條、1998年《土地管理法》第八條、2019年《土地管理法》第九條)。但國家可以基于公共利益對集體土地實行征用(征收)使之成為城市國有土地(《憲法》第十條第三款，1986年《土地管理法》第二條第三款)。第二個特點是由于計劃經(jīng)濟(jì)的影響，土地不被認(rèn)為是商品，不能進(jìn)行任何形式的交易。1982年《憲法》第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！?另見1986年《土地管理法》第二條第二款)。從改革發(fā)展的角度看，上述兩個特點也就是土地制度改革面臨的兩個“市”的問題：一是無論是國有土地還是集體土地，不得進(jìn)行任何形式的交易，即不得入市場的“市”；二是集體土地非經(jīng)征收不得用于城市建設(shè)，即不得入城市的“市”。

20世紀(jì)80年代后期開始的國有土地使用權(quán)出讓改革，解決了上述兩個問題中的“半個”問題，即國有土地可以通過出讓使用權(quán)的方式入市交易，解決了國有土地不能入市場的“市”的問題，但集體土地入市場的“市”這“半個”問題并沒有得到解決(2)1988年《憲法修正案》修改《憲法》第十條第四款，規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，同年《土地管理法》修改，第二條第四款規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”。之后，國務(wù)院1990年制定了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(第55號令)，但沒有制定集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法。最終只是解決國有土地入市交易的問題，而沒有解決集體土地入市交易的問題。。同時，集體土地入城市的“市”的問題也沒有得到解決。這“一個半”問題反映在法律上，就是1998年修訂后重新公布的《土地管理法》第四十三條和第六十三條的規(guī)定。依據(jù)第四十三條規(guī)定，除了興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地外，建設(shè)用地必須使用國有土地，該項國有土地包括“國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”。這是關(guān)于集體土地不能入城市的“市”的問題。依據(jù)第六十三條規(guī)定，除符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形外，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。這是關(guān)于集體土地不能入市場的“市”的問題。

我國土地制度存在的“一個半”的問題，反映了集體土地和國有土地的不平等地位，是諸多社會問題產(chǎn)生的根源。例如，由于集體土地不能入市交易，也不能直接用于城市建設(shè)，城市發(fā)展需要集體土地只能通過征收使之變?yōu)閲型恋卦俪鲎尳o建設(shè)用地使用者，導(dǎo)致地方政府甚至不擇手段地采取“低價征收”“高價出讓”的方式攫取巨大的土地收益，既損害了農(nóng)民的土地權(quán)益，也損害了人民政府的形象。又如，由于集體土地不能入市交易，農(nóng)村土地資源得不到有效配置，農(nóng)民無法獲得市場化改革帶來的紅利，嚴(yán)重制約著農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，集體土地入市改革既要突破不能入市場的“市”的制度瓶頸，更要突破集體土地不能入城市的“市”的制度瓶頸。

2008年10月，中共十七屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》提出要“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益”。2013年10月，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》再次提出要“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”。2014年12月，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，明確提出了集體土地入市改革的意見。為確保集體土地入市改革“于法可據(jù)”，2015年2月，第十二屆全國人大常委會第十三次會議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，授權(quán)國務(wù)院在試點行政區(qū)域，暫時調(diào)整實施《土地管理法》第四十三條、第六十三條等有關(guān)規(guī)定。2015年3月，試點工作正式開始(3)《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》規(guī)定，試點期限至2017年12月31日。2017年11月，第十二屆全國人大常委會第三十次會議通過《關(guān)于延長授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定期限的決定》，決定試點期限延長至2018年12月31日。。2018年12月，國務(wù)院向全國人大常委會作了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告》，充分肯定了集體土地入市改革試點的成效(4)改革試點的成效表現(xiàn)在：推動了城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場建設(shè)；增強了農(nóng)村產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地保障能力；增加了農(nóng)民土地財產(chǎn)收入。《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2019年第1號。。集體土地入市試點的成效為《土地管理法》的修改提供了依據(jù)(5)國務(wù)院在向全國人大常委會做的關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告中說明“試點形成的制度性成果可為《土地管理法》《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)修改提供依據(jù)。”關(guān)于集體土地入市改革，報告提出了“明確入市的條件和范圍”“明確集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市規(guī)則和監(jiān)管措施”的具體建議，并說明這些建議“已在《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》修正案(草案)中予以體現(xiàn)”?！秶鴦?wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2019年第1號。。2019年8月26日，第十三屆全國人大常委會第十二次會議通過了修改《土地管理法》的決定，刪去了第四十三條原規(guī)定，為集體土地入城市的“市”消除了法律障礙；修改了第六十三條，為集體土地入市場的“市”提供了法律依據(jù)，集體土地入市制度正式得以確認(rèn)。

從改革的角度來看，集體土地入市的兩個“市”的關(guān)系是目的和路徑的關(guān)系，即入城市的“市”是改革的初衷、改革的目標(biāo)；入市場的“市”是改革的路徑、改革采取的方式，入市場的“市”的目的是入城市的“市”。所謂集體土地入市，就是建立統(tǒng)一的土地市場，允許集體土地(農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地)入市交易，可以非經(jīng)征收進(jìn)入城市、用于城市建設(shè)，最終實現(xiàn)集體土地與國有土地的平等地位和平等權(quán)益。

二、限制集體土地入市的制度根源是《憲法》第十條

法律是一個系統(tǒng)工程，土地法律制度如此，限制集體土地入市的法律規(guī)定也是如此。1998年《土地管理法》第四十三條、第六十三條關(guān)于限制集體土地入市的規(guī)定并非孤立的存在，其與《憲法》第十條、1986年《土地管理法》第六條(1988年《土地管理法》第八條、2019年《土地管理法》第九條)、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》以及有關(guān)征收補償?shù)扔嘘P(guān)規(guī)定，構(gòu)成了一個具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的限制集體土地入市的制度體系。因此，集體土地入市的法律障礙不僅僅是1998年《土地管理法》第四十三條和第六十三條的規(guī)定，還有《憲法》第十條、《土地管理法》第八條以及《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》)等規(guī)定。從根本上說，限制集體土地入市的制度根源是《憲法》第十條關(guān)于城鄉(xiāng)二元土地公有制的規(guī)定。

《憲法》第十條不僅是對城鄉(xiāng)二元土地公有制的確認(rèn)，而且還劃定了國有土地和集體土地的區(qū)域界限。按照該條第一款規(guī)定，城市的土地全部屬于國家所有，也應(yīng)當(dāng)屬于國家所有[3]。1986年《土地管理法》第六條第一款(1988年《土地管理法》第八條第一款、2019年《土地管理法》第九條第一款)重申了《憲法》第十條第一款的規(guī)定(6)特別說明：本文以下關(guān)于城鄉(xiāng)二元土地公有的分析只針對《憲法》第十條，不針對《土地管理法》的相關(guān)條款。由于《土地管理法》的規(guī)定不過是重申了《憲法》的規(guī)定，因此有關(guān)《憲法》第十條的分析均可適用于《土地管理法》。。由此不難推導(dǎo)出城市范圍內(nèi)不容也不應(yīng)存在集體土地的結(jié)論。然而，《憲法》并沒有對何為城市以及城市的區(qū)域范圍作出規(guī)定。這一任務(wù)留給了城鄉(xiāng)規(guī)劃法。1989年頒布、2007年廢止的《城市規(guī)劃法》第三條第一款規(guī)定：“本法所稱城市，是指國家按行政建制設(shè)立的直轄市、市、鎮(zhèn)。”依此規(guī)定，鎮(zhèn)屬于城市。2007年頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》沒有繼續(xù)對城市作出界定，從第二條第二款關(guān)于城鄉(xiāng)規(guī)劃的分類來看，城市規(guī)劃與鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)分(7)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二條第二款：“本法所稱城鄉(xiāng)規(guī)劃，包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃。城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃分為總體規(guī)劃和詳細(xì)規(guī)劃?！?，城市不再包括鎮(zhèn)，城市應(yīng)指按照行政建制設(shè)立的直轄市、省轄市(地級市和副省級市)和縣級市[4]。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十四條規(guī)定，城市規(guī)劃由城市人民政府組織編制并按規(guī)定報批(8)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十四條：“城市人民政府組織編制城市總體規(guī)劃。”“直轄市的城市總體規(guī)劃由直轄市人民政府報國務(wù)院審批。省、自治區(qū)人民政府所在地的城市以及國務(wù)院確定的城市的總體規(guī)劃，由省、自治區(qū)人民政府審查同意后，報國務(wù)院審批。其他城市的總體規(guī)劃，由城市人民政府報省、自治區(qū)人民政府審批。”。這就產(chǎn)生了政府在決定集體土地命運上的第一項權(quán)力，即城市規(guī)劃權(quán)。這也就是說，城市規(guī)劃區(qū)范圍(9)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二條第三款規(guī)定，規(guī)劃區(qū)是指城市、鎮(zhèn)和村莊的建成區(qū)以及因城鄉(xiāng)建設(shè)和發(fā)展需要，必須實行規(guī)劃控制的區(qū)域；規(guī)劃區(qū)的具體范圍由人民政府在組織編制的規(guī)劃中劃定。是由享有規(guī)劃權(quán)的政府通過編制城市規(guī)劃來決定的。隨著城市事業(yè)的發(fā)展，城市規(guī)劃區(qū)的范圍需要不斷擴大。當(dāng)城市原有的國有土地不能滿足城市發(fā)展的需要時，城市規(guī)劃區(qū)就必然延伸到集體土地。按照《憲法》第十條第一款關(guān)于城市土地屬于國家所有的規(guī)定，被規(guī)劃到城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的集體土地應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?。如何使城市?guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?，我國的做法是“征收”，征收的主體還是政府。于是又產(chǎn)生了政府在決定集體土地命運問題上的第二項權(quán)力，即集體土地征收權(quán)。政府對集體土地實行征收的憲法依據(jù)是《憲法》第十條第三款，該款原規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”2004年《憲法修正案》將該款修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”?！锻恋毓芾矸ā返诙l第三款重申了《憲法》關(guān)于公共利益征收土地的規(guī)定。由于城市土地必須為國有土地，因此城市建設(shè)使用的土地也只能是國有土地。這就必然得出城市建設(shè)必須使用國有土地的結(jié)論。1998年《土地管理法》第四十三條規(guī)定“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的原因就在這里。在20世紀(jì)80年代后期實行國有土地使用權(quán)出讓改革之前，城市建設(shè)用地來自政府的劃撥。在國有土地使用權(quán)出讓改革之后，政府出讓國有土地使用權(quán)成為城市建設(shè)用地的重要來源。于是，在土地問題上又產(chǎn)生了地方政府的第三項權(quán)力(權(quán)利)，即建設(shè)用地出讓權(quán)。出讓權(quán)是一項壟斷性質(zhì)的權(quán)利，歸政府享有，集體土地的所有權(quán)人并不享有此項權(quán)利。因此，當(dāng)城市建設(shè)需要使用集體土地時，政府依據(jù)前述的征收權(quán)和出讓權(quán)，一方面采取強制征收的方式取得集體土地的所有權(quán)，另一方面則將征收的土地使用權(quán)出讓給申請用地者。2007年修改的《城市房地產(chǎn)管理法》第九條規(guī)定“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”，正是這種情況的體現(xiàn)。這也就是我國城市發(fā)展中存在的政府“低價征收”“高價出讓”損害農(nóng)民權(quán)益問題的癥結(jié)所在。

上述分析表明：城市土地屬于國家所有、城市建設(shè)必須使用國有土地、集體土地不能用于城市建設(shè)以及城市規(guī)劃權(quán)、集體土地征收權(quán)、建設(shè)用地出讓權(quán)，這一系列制度安排構(gòu)成了一個具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的整體，其制度源頭是《憲法》第十條第一款關(guān)于城市土地國家所有的規(guī)定。這一系列制度安排構(gòu)成了集體土地入市的法律障礙。本次《土地管理法》修改，刪去第四十三條，不再規(guī)定城市建設(shè)必須使用國有土地；修改了第六十三條，突破了政府對建設(shè)用地出讓的壟斷權(quán)，確認(rèn)集體土體所有權(quán)人對集體經(jīng)營性建設(shè)用地也有出讓權(quán)，這只是消除了來自《土地管理法》設(shè)定的部分法律障礙，而沒有消除來自《憲法》設(shè)定的法律障礙。因此，本次《土地管理法》的修改并不能充分滿足集體土地入市的法律需求。而且，《土地管理法》所設(shè)定的集體土地入市障礙源自《憲法》第十條第一款關(guān)于城市土地屬于國家所有的規(guī)定，因此也可以說在消除集體土地入市法律障礙問題上，本次《土地管理法》修改只是去除“枝末”而未動其“根本”，只是截其“流”而未斷其“源”。

必須進(jìn)一步指出的是，在沒有從制度源頭上化解集體土地入市的法律障礙的情況下，僅僅是修改《土地管理法》的部分規(guī)定，不只是無法充分滿足集體土地入市的法律需求問題，而且還會造成法律體系的不協(xié)調(diào)，甚至?xí)l(fā)《土地管理法》修改的憲法依據(jù)問題。因為，《土地管理法》修改刪去了第四十三條關(guān)于集體土地入城市的“市”的障礙，意味著在城市區(qū)劃范圍內(nèi)，不僅有國有土地，而且也有集體所有的土地。這與《憲法》第十條第一款關(guān)于城市土地屬于國家所有的規(guī)定相抵觸。也與本次《土地管理法》修改中未予修改的第九條不協(xié)調(diào)。在我國，憲法是國家的根本法?！稇椃ā返谖鍡l第三款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！?998年《土地管理法》第四十三條原規(guī)定源自《憲法》第十條第一款，本次《土地管理法》修改，刪去第四十三條，其結(jié)果不僅與《憲法》的規(guī)定相抵觸，而且也缺乏憲法依據(jù)。甚至還可以說，2015年2月全國人大常委會通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》同樣與《憲法》第十條第一款規(guī)定相抵觸且缺乏憲法依據(jù)。

三、集體土地入市需“于憲有據(jù)”

中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，提出要“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接”，做到重大改革“于法有據(jù)”?！坝诜ㄓ袚?jù)”不只是要求改革在一般法律層面上有法可據(jù)，不與法律的規(guī)定相抵觸；更重要的是在憲法層面上有法可據(jù)，不與憲法的規(guī)定相抵觸，做到“于憲有據(jù)”。土地是不可再生的自然資源，是人類生存的基礎(chǔ)，是重要的生產(chǎn)資料，土地制度是我國基本經(jīng)濟(jì)制度的重要組成部分，土地制度改革可謂“重大”。同時，土地制度是憲法的重要制度，土地制度改革“于法有據(jù)”不僅需要土地管理法層面上有法可據(jù)，更需要在憲法層面上有法可據(jù)，做到“于憲有據(jù)”。

在土地制度改革“于憲有據(jù)”問題上，我國已有成功的先例可供遵循。1982年《憲法》第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！?986年制定、1987年實施的《土地管理法》第二條第二款重申了憲法關(guān)于禁止任何形式土地交易的規(guī)定。然而，《土地管理法》剛開始實施，國有土地使用權(quán)出讓改革就拉開了序幕。1987年4月，國務(wù)院首提國有土地使用權(quán)出讓問題；同年9月，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)率先開始試行國有土地使用權(quán)有償出讓；11月，國務(wù)院確定在深圳、上海、天津、廣州、廈門、福州進(jìn)行國有土地使用權(quán)制度改革試點。與集體土地入市改革相同，國有土地使用權(quán)出讓改革同樣面臨著《憲法》和《土地管理法》的制度障礙。為了給國有土地使用權(quán)出讓改革提供法律依據(jù)，最高立法機關(guān)首先修改憲法。1988年4月12日，第七屆全國人大第一次會議通過了《憲法修正案》，修正案第二條決定將憲法第十條第四款修改為“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這就為國有土地使用權(quán)出讓改革提供了憲法依據(jù)，同時也為《土地管理法》的修訂和相關(guān)法律的制定奠定了基礎(chǔ)。1988年12月29日，第七屆全國人大常委會第五次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》，決定將《土地管理法》第二條第二款修改為“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，刪去原款中的“出租”；同時在第二條增加兩款，規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。”(第四款)“國家依法實行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！?第五款)1990年，國務(wù)院頒布了第55號令，即《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，對國有土地使用權(quán)的出讓與轉(zhuǎn)讓做了具體的制度安排。從《憲法修正案》到《土地管理法》的修訂和國務(wù)院第55號令的頒布，一方面清除了國有土地使用權(quán)出讓改革的法律障礙，另一方面為規(guī)范國有土地使用權(quán)入市交易提供了規(guī)范。這是一次重大改革“于憲有據(jù)”的成功典范。

我國集體土地入市改革關(guān)系到廣大農(nóng)民的利益和農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，關(guān)系到廣大農(nóng)民平等參與現(xiàn)代化進(jìn)程、共享現(xiàn)代化成果，關(guān)系到城鄉(xiāng)發(fā)展一體化建設(shè)，其重要性和意義并不亞于20世紀(jì)80年代后期實行的國有土地使用權(quán)出讓改革。如果說國有土地使用權(quán)出讓改革是對土地而不是商品舊觀念的突破，是對禁止土地交易舊體制的突破，那么集體土地入市改革，破的是城鄉(xiāng)二元社會的舊體制和舊觀念。因此，集體土地入市改革不僅要在土地管理法層面上做到“于法有據(jù)”，更應(yīng)在憲法層面上做到“于憲有據(jù)”，不應(yīng)只停留在《土地管理法》的修改上，更應(yīng)修改《憲法》。

前述說明，集體土地入市存在著兩個“市”，1988年《憲法修正案》規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”(《憲法》第十條第四款)，可作為集體土地入市場的“市”的憲法依據(jù)，但不足以為集體土地入城市的“市”的憲法依據(jù)。集體土地入城市的“市”的憲法障礙是《憲法》第十條第一款和第二款，第一款規(guī)定：“城市土地屬于國家所有?！钡诙钜?guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和和自留地、自留山，也屬于集體所有?！贬槍υ摰谝豢詈偷诙钪?guī)定，修改建議如下。

將兩款合并為一款，為《憲法》第十條第一款：“國家實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制，全民所有即國家所有。國家所有的土地所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使?！?/p>

上述修改說明如下。

(1)前述已表明，《憲法》第十條第一款關(guān)于“城市土地屬于國家所有”的規(guī)定是集體土地入市法律障礙的制度之源，也是造成本次《土地管理法》修改缺乏憲法依據(jù)的所在。同時，按照修改后《土地管理法》的規(guī)定，允許入城市的“市”后，城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的土地不再是單一的國有土地，也包括保持所有權(quán)不變的集體土地，因此《憲法》第十條第一款規(guī)定的城市土地屬于國家所有也與客觀事實不符。因此，《憲法》第十條第一款不應(yīng)予以保留。由于《憲法》第十條第一款與第二款分別規(guī)定了城市國有土地和農(nóng)村集體土地，劃定了國有土地和集體土地的區(qū)域界限，該兩款之間存在著對應(yīng)的關(guān)系。因此，第二款也不宜保留。第二款關(guān)于農(nóng)村國有土地和宅基地、自留地、自留山等集體土地的特別規(guī)定，可以在《土地管理法》中規(guī)定，《憲法》不再保留該項規(guī)定。

(2)根據(jù)《憲法》第六條規(guī)定，我國在社會主義初級階段，實行的是“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”，生產(chǎn)資料的社會主義公有制即全民所有制和勞動群眾集體所有制，是社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)。土地屬于最為重要的生產(chǎn)資料，我國實行的是土地公有制，不存在土地私有，這是我國土地公有制的特點?！稇椃ā返谑畻l只是規(guī)定公有土地的歸屬(所有權(quán))，雖然體現(xiàn)了土地公有制，但畢竟不是關(guān)于土地公有制的直接規(guī)定。因此，有必要通過憲法修改，明確宣布國家實行土地的社會主義公有制，以解決這一遺留問題。同時，《土地管理法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！薄叭袼校磭宜型恋氐乃袡?quán)由國務(wù)院代表國家行使?！边@一規(guī)定所體現(xiàn)的是國家基本經(jīng)濟(jì)制度的重要方面，在憲法中規(guī)定更為合適。

(3)憲法只需規(guī)定國家實行土地公有制即可，至于哪些土地屬于國家所有，哪些土地屬于集體所有，可由《土地管理法》規(guī)定，并利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)(測繪技術(shù)、信息技術(shù))確定國有土地和集體土地的權(quán)屬(10)可用于土地權(quán)屬界定的科學(xué)技術(shù)包括：遙感技術(shù)(Remote sensing，RS)、地理信息系統(tǒng)(Geography information systems，GIS)和全球定位系統(tǒng)(Global positioning systems，GPS)。。

在完成《憲法》第十條修改后，根據(jù)憲法的規(guī)定，對《土地管理法》第九條作相應(yīng)修改。