張曉彤

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210018）

一、我國商標(biāo)注冊(cè)存在的問題

最近，隨著“渾元形意太極拳掌門人”在網(wǎng)絡(luò)上爆火，“耗子尾汁”成為時(shí)下最熱的網(wǎng)絡(luò)用語之一，而該熱詞也被迅速注冊(cè)為商標(biāo)。據(jù)中國商標(biāo)網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，“耗子尾汁”的商標(biāo)注冊(cè)記錄多達(dá)21條，并且該商標(biāo)涵蓋了多個(gè)門類。無獨(dú)有偶，網(wǎng)絡(luò)熱詞“藍(lán)瘦香菇”和“真還傳”等也先后被注冊(cè)為商標(biāo)。并且，眾多視頻網(wǎng)站知名博主的昵稱也紛紛被他人注冊(cè)為商標(biāo)。可見，網(wǎng)絡(luò)紅人名稱以及網(wǎng)絡(luò)流行用語被注冊(cè)為商標(biāo)的現(xiàn)象正愈演愈烈，這也反映了我國商標(biāo)注冊(cè)制度仍存在較大問題。

除此之外，某些報(bào)道和文章將此種現(xiàn)象分別認(rèn)定為“惡意注冊(cè)”“惡意搶注”“囤積”等，這也反映了我國《商標(biāo)法》對(duì)現(xiàn)有的非正常商標(biāo)注冊(cè)行為并沒有進(jìn)行準(zhǔn)確劃分。并且，學(xué)界對(duì)我國2019年新《商標(biāo)法》第四條新增規(guī)定的解釋也存在一些不同看法。①《中華人民共和國商標(biāo)法》（2019修正）第四條第二款新增規(guī)定：“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。”由于不同種類的非正常商標(biāo)注冊(cè)行為的表現(xiàn)方式、消極后果以及規(guī)制手段均不完全相同，因此對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行準(zhǔn)確界分、對(duì)相關(guān)行為進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定是改善我國商標(biāo)注冊(cè)問題的首要前提。

二、商標(biāo)囤積行為的概念及認(rèn)定

商標(biāo)囤積的弊端自始存在，但商標(biāo)囤積的概念并不是一開始就有的。隨著商標(biāo)囤積行為的消極影響越來越明顯，2013年司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)意識(shí)到該問題的危害性，于是便采取了擴(kuò)大“惡意搶注”內(nèi)涵的方式，將部分商標(biāo)囤積行為納入其中。我國2019年新《商標(biāo)法》第四條的新增規(guī)定對(duì)商標(biāo)囤積行為的認(rèn)定則并非如此。從該新增規(guī)定的兩個(gè)要件入手，第一個(gè)要件是“不以使用為目的”，第二個(gè)要件是“惡意”。學(xué)界對(duì)該條解釋的爭議主要集中于兩個(gè)要件之間的邏輯關(guān)系，不同學(xué)者或認(rèn)為二者必須同時(shí)滿足，或認(rèn)為只要滿足兩者之一即可。

筆者認(rèn)為，作為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)囤積行為，必須同時(shí)滿足兩個(gè)要件。首先，不以使用為目的的商標(biāo)注冊(cè)并非一定是違法的，既可能是《商標(biāo)法》所規(guī)制的商標(biāo)囤積行為，還可能是聯(lián)合防御等商標(biāo)防御措施，雖然并非所有的商標(biāo)防御均合法，但仍具有一定合理存在的空間。其次，商標(biāo)惡意注冊(cè)是商標(biāo)囤積行為的上位概念，因此僅滿足第二個(gè)要件會(huì)使商標(biāo)囤積的劃定范圍過寬，可能將部分商標(biāo)搶注等商標(biāo)惡意注冊(cè)行為均劃入其中。由此可見，2019年新《商標(biāo)法》第四條對(duì)商標(biāo)囤積行為進(jìn)行了較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍?，有?dú)特的調(diào)整對(duì)象、適用范圍和法律定位，尤其是以禁止囤積性商標(biāo)注冊(cè)為核心。［1］

商標(biāo)囤積并不是《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)搶注行為，但卻是惡意注冊(cè)商標(biāo)的一種表現(xiàn)形式。近幾年商標(biāo)囤積行為的大肆泛濫對(duì)我國注冊(cè)商標(biāo)的正常運(yùn)行是一個(gè)嚴(yán)峻的考驗(yàn)，因此對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定和規(guī)制是極有必要的。

三、規(guī)制商標(biāo)囤積行為的原因

雖然學(xué)界對(duì)新《商標(biāo)法》第四條新增規(guī)定的解釋存在廣泛爭議，但是根據(jù)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》中表明的態(tài)度，不難看出新《商標(biāo)法》第四條的修改主要是為了規(guī)制商標(biāo)囤積行為。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局甚至直接指出“使商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)回歸以使用為目的的制度本源”這一立法目的。

之所以要規(guī)制商標(biāo)囤積行為，原因在于商標(biāo)注冊(cè)人并不是為了在實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營中使用其注冊(cè)商標(biāo)，而是為了在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中獲取經(jīng)濟(jì)利益，這一問題源于商標(biāo)注冊(cè)取得制度的弊端。但是，與之相比，商標(biāo)使用取得制存在更加嚴(yán)重的問題。在商標(biāo)使用取得制度下，商標(biāo)已使用卻未注冊(cè)前并不存在相應(yīng)的商標(biāo)公示制度，這很可能導(dǎo)致在市場上存在多個(gè)相同或相似商標(biāo)在相同或相似商品上使用。在這種情況下，既可能會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆而損害其合法利益，又可能導(dǎo)致多個(gè)使用主體之間產(chǎn)生商標(biāo)歸屬認(rèn)定上的困難。因此，如何在不改變商標(biāo)注冊(cè)取得制度的情況下改善其弊端就顯得格外重要。

四、規(guī)制商標(biāo)囤積行為的建議

在2019年《商標(biāo)法》修改之前，我國并沒有直接規(guī)制商標(biāo)囤積行為的法律規(guī)定，新《商標(biāo)法》第四條新增規(guī)定在一定程度上為規(guī)制商標(biāo)囤積行為提供了較為直接的法律依據(jù)，但該條規(guī)定較為模糊，因此對(duì)商標(biāo)囤積行為的有效規(guī)制還需要進(jìn)一步的改善措施。

（一）申請(qǐng)時(shí)提供證明使用意圖的證據(jù)

新《商標(biāo)法》第四條第二款雖然規(guī)定了“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回”，但卻沒有具體規(guī)定認(rèn)定“不以使用為目的”的審查方式和標(biāo)準(zhǔn)，而學(xué)界對(duì)申請(qǐng)人在提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)是否需要提供能夠證明其使用意圖的證據(jù)也尚無定論。

有的學(xué)者反對(duì)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的使用意圖進(jìn)行審查，其認(rèn)為這樣的做法違背了我國商標(biāo)注冊(cè)取得制度的原則。［2］筆者認(rèn)為，從表面上看，要求申請(qǐng)人在進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)提供證明使用意圖的證據(jù)可能會(huì)與商標(biāo)注冊(cè)取得制度之間存在一定的沖突，但實(shí)質(zhì)上此處對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人使用意圖的審查僅限于形式審查，而非實(shí)質(zhì)審查，這并不會(huì)對(duì)我國的商標(biāo)注冊(cè)取得制度產(chǎn)生沖擊。按照德國《商標(biāo)法》，德國專利商標(biāo)局采取的就是此種審查方式。［3］并且，從制度效果來講，要求申請(qǐng)人提供證明使用意圖的證據(jù)，一方面能在一定程度上自動(dòng)減少部分申請(qǐng)人的囤積行為，另一方面形式審查也能夠駁回部分申請(qǐng)人的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。因此，要求申請(qǐng)人在進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)提供證明使用意圖的證據(jù)不失為初步規(guī)制商標(biāo)囤積行為的一種有效措施。

（二）禁止未使用的商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓

在商標(biāo)囤積泛濫的現(xiàn)象背后，行為人往往并不具有使用其注冊(cè)商標(biāo)的意圖，而是基于日后轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)所能夠獲得的價(jià)值。從這個(gè)角度來講，商標(biāo)囤積行為在本質(zhì)上是一種市場投機(jī)行為。

從現(xiàn)實(shí)情況來看，隨著時(shí)間的流逝和市場的發(fā)展，人們對(duì)網(wǎng)紅名稱以及網(wǎng)絡(luò)流行用語的遺忘，這些商標(biāo)的價(jià)值也會(huì)隨之降低，如“藍(lán)瘦香菇”商標(biāo)已經(jīng)注銷就是一個(gè)很好的證明。雖然市場會(huì)逐步自主地對(duì)商標(biāo)囤積現(xiàn)象進(jìn)行一定程度的規(guī)制，然而，如果僅僅依靠自由市場的淘汰作用，一方面無法在短時(shí)間有效遏制該現(xiàn)象，另一方面市場自主淘汰的往往僅是無價(jià)值的或者價(jià)值極低的。相反地，越是有價(jià)值的商標(biāo)，越不適用市場的淘汰作用，這樣一來，反而會(huì)滋生某些商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的投機(jī)心理，從而導(dǎo)致商標(biāo)囤積現(xiàn)象更加惡劣。因此，僅僅依靠自由市場的作用是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，遏制商標(biāo)囤積行為仍然迫切地需要法律助力。故而，法律明確規(guī)定禁止未使用的商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓是解決商標(biāo)投機(jī)行為的有效途徑，能夠從根本上緩解囤積商標(biāo)現(xiàn)象。

（三）建立商標(biāo)囤積黑名單

從實(shí)踐情況來看，商標(biāo)囤積行為人自身往往并不真正使用任何商標(biāo)，而是利用了商標(biāo)注冊(cè)取得制度的固有弊端進(jìn)行市場投機(jī)行為，非法占用大量商標(biāo)資源以謀取不正當(dāng)利益，阻礙了我國正常的商標(biāo)注冊(cè)取得和使用秩序。因此，應(yīng)當(dāng)著重針對(duì)惡意囤積大量商標(biāo)的申請(qǐng)人建立相應(yīng)的商標(biāo)囤積黑名單制度。

建立商標(biāo)囤積黑名單，并將其與征信體系掛鉤，將商標(biāo)囤積黑名單通過網(wǎng)絡(luò)等方式向公眾進(jìn)行公布，能夠更有效地發(fā)揮法律的震懾作用，從而有利于維護(hù)正常的商標(biāo)注冊(cè)與使用機(jī)制和合法合理的市場秩序。當(dāng)然，要對(duì)商標(biāo)囤積行為黑名單設(shè)置一定的門檻，即商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人違背了誠實(shí)信用原則，而對(duì)違背誠實(shí)信用原則的認(rèn)定又要求行為人必須具有主觀惡意，即行為人明知或者應(yīng)知自己并沒有使用該商標(biāo)的意圖但仍對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行了注冊(cè)。

五、結(jié)論

商標(biāo)囤積行為起始于商標(biāo)注冊(cè)取得制度的弊端，我國新《商標(biāo)法》第四條新增規(guī)定雖然對(duì)此作出了正式回應(yīng)，但卻并沒有達(dá)到預(yù)期的效果，反而在學(xué)界引起了較大爭論。對(duì)于有效規(guī)制商標(biāo)囤積行為的措施，首先應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)提供證明其使用意圖的證據(jù)，這是將新《商標(biāo)法》第四條落到實(shí)處的基本，但這仍為商標(biāo)囤積行為通過轉(zhuǎn)讓等方式獲利留下了空間。因此，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓未使用的商標(biāo)，并且建立與征信體系掛鉤的商標(biāo)囤積黑名單，從而從根本上緩解我國目前嚴(yán)峻的商標(biāo)囤積現(xiàn)象，維護(hù)正常的商標(biāo)注冊(cè)與使用機(jī)制和有序的市場環(huán)境。