王君寧

（沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870）

一、商業(yè)秘密損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀

隨著創(chuàng)新主體的產(chǎn)權(quán)意識不斷提升和保護力度的逐步加大，商業(yè)秘密已經(jīng)成為其取得市場競爭優(yōu)勢的重要形式［1］。正因如此，創(chuàng)新要素在經(jīng)濟發(fā)展中所扮演的重要角色不言而喻，在各類經(jīng)濟活動交流中，商業(yè)秘密侵權(quán)案件數(shù)量也陡然上升。隨著數(shù)據(jù)傳播的縱深發(fā)展愈演愈烈，市場發(fā)展結(jié)構(gòu)逐步向知識經(jīng)濟傾斜，商業(yè)秘密作為企業(yè)的核心武器成了市場主體爭奪的“獵物”，商業(yè)秘密的泄漏和盜竊方式也開始呈現(xiàn)多樣化趨勢，然而與之相反，立法的滯后性使得我國在商業(yè)秘密保護領(lǐng)域稍顯落后。正因為認識到了這個問題，我國在近年來開始逐步加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護，并為此做出了諸多的努力，已進入一個強保護時代。

2016年，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，闡述了產(chǎn)權(quán)制度在促進經(jīng)濟社會健康發(fā)展中所起到的中流砥柱作用，指出了我國產(chǎn)權(quán)保護仍然存在的薄弱環(huán)節(jié)，并提出了要加快完善產(chǎn)權(quán)制度，增強創(chuàng)新主體的創(chuàng)新動力，從而維護國家的長治久安。2017年，我國修訂了《反不正當競爭法》，首次規(guī)定當權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人獲益難以確定時，法院可以根據(jù)案件情形判決給予權(quán)利人不超過300萬的法定賠償。在2019年修訂的我國《反不正當競爭法》中，為了提高失信成本，優(yōu)化營商環(huán)境，首次增加了懲罰性賠償，并將法定賠償數(shù)額定為一倍以上五倍以下，侵權(quán)賠償金額的上限提高到500萬。無獨有偶，為了積極應(yīng)對當前社會不斷出現(xiàn)的盜取商業(yè)秘密等種種侵權(quán)手段，在該法律條文中，將經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織也納入了侵權(quán)主體的范圍；將與技術(shù)信息、經(jīng)營信息等相類似的商業(yè)信息納入到了商業(yè)秘密的范疇，并進一步列舉了違反保密義務(wù)和實施教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)、以電子手段侵犯商業(yè)秘密等侵權(quán)行為。我國《民法典》中明確將商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)，同年8月，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用若干問題的規(guī)定》，闡述了商業(yè)秘密界定、賠償數(shù)額確定等問題。2020年9月最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的司法解釋（三）》，對商業(yè)秘密“重大損失認定”方式做了解釋；2021年3月，《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返某雠_，很好地解釋了懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的具體適用。然而在司法實踐當中，由于立法的原則性規(guī)定較多造成了判決中存在一定的適用難度，還有一些計算問題仍然停留在具體概念和范圍沒有形成體系，但是不得不承認，我國商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償制度經(jīng)歷了前所未有的發(fā)展，極大地激勵了創(chuàng)新主體的積極性和信心，從而營造了一個更加公正、有序的市場競爭環(huán)境。

二、適用困境

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，侵權(quán)的行為種類呈現(xiàn)多樣化趨勢，我國的商業(yè)秘密侵權(quán)案件也出現(xiàn)了一些新的動向和問題，限于篇幅，本文僅從以下幾點進行討論：

第一，密點分割問題。近年來，隨著商業(yè)秘密案件的逐步增多，密點分割問題也逐步顯露，這一概念最早在刑事犯罪中被提及，后來沿用到了民事領(lǐng)域。密點分割是指，在侵犯商業(yè)秘密犯罪中，行為人非法使用了商業(yè)秘密中的部分密點技術(shù)，而使整個商業(yè)秘密的價值部分或全部喪失的情形。司法實踐中，各個法院對于密點分割的標準不同，對密點以及密點分割的認知也不同。根據(jù)聶文峰與金華捷學(xué)者在司法實踐當中的歸納總結(jié)［2］，目前主要有以下三種關(guān)于密點分割的傾向：第一種是完全不考慮密點分割因素，原因在于密點與密點之間本身就存在著關(guān)聯(lián)性，即便是僅通過侵權(quán)行為使用了部分密點，但是由此可能導(dǎo)致整個商業(yè)秘密失去其原本的價值，在這種情況下，考慮密點分割的因素顯然對權(quán)利人是有失公平的，打擊了創(chuàng)新主體的創(chuàng)新積極性，不利于社會的有序健康發(fā)展。第二種觀點與第一種觀點相悖，認為應(yīng)當考慮密點分割的因素，原因在于，既然商業(yè)秘密有可分割性，那么行為人基于合法手段取得的收益不應(yīng)計入涉案數(shù)額。第三種觀點則認為涉案數(shù)額的計算應(yīng)當分類計算。

第二，商業(yè)秘密侵權(quán)的種類復(fù)雜、形式多樣，影響因素多，增加了損害賠償確定的難度。近年來，立法修改將商業(yè)秘密的范圍從技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩種商業(yè)信息擴展到具有相近價值的商業(yè)信息，擴大了商業(yè)秘密的保護范圍。但是與此同時，由于我國商業(yè)秘密的客體范圍甚廣，在司法實踐中常常可以遇見多種類型侵權(quán)行為競合的情形，例如，可能既是侵犯技術(shù)信息又是侵犯經(jīng)營信息的競合，也可能是僅實施了非法披露行為但是未使用的情形?？偟膩碚f，難以通過剖析單個侵權(quán)行為來計算對損害賠償?shù)挠绊?，且影響因素眾多，商業(yè)秘密的自身價值不易計量，即便可以確定被告造成了侵害，但是原告對于因果關(guān)系的舉證不能也很難將其全部損失的因素歸咎于被告的侵權(quán)行為，法院不得不適用法定賠償。

第三，舉證問題。在司法實踐當中，關(guān)于賠償數(shù)額的多少問題常常讓人頭疼。通常原告提出索賠額，但是由于種種原因舉證困難陷入困境，被告盡管對于原告的主張不予認同，但是在舉證時常常怠于提出反證。從而陷入僵局，給司法機關(guān)造成了審判難度，為了避免錯判，法官通常會選擇保守的計算方式。當前我國的監(jiān)督機制尚不完善，盡管有時當事人會請求法院對侵權(quán)人進行司法審計，但是由于企業(yè)存在會計賬簿造假、丟失原始憑證等情況時有發(fā)生，因此審計結(jié)果將不能在審判中被認定有效。另外，權(quán)利人收集相應(yīng)證據(jù)的難度很大，證明的標準相較于普通的民事侵權(quán)更高，即便舉證得到法院的認可，也不能直接反映經(jīng)濟損失額度。

三、對策與建議

第一，明晰密點分割下的損失認定。在司法實務(wù)當中，權(quán)利人在主張涉案密點的時候應(yīng)講求一定的策略，選擇的范圍應(yīng)當在合理的區(qū)間范圍以內(nèi)，如果選擇的范圍過小將會導(dǎo)致密點過于密集，增加舉證困難；反之，則會導(dǎo)致公知信息作為商業(yè)秘密的內(nèi)容而失去秘密性，不再構(gòu)成商業(yè)秘密。當然，密點分割中最為重要的部分是比例的確定，有的學(xué)者總結(jié)出了利潤確定法、價值確定法和數(shù)量確定法三種方式。利潤確定法具體是指，先確定每一個部分的密點的利潤并計算出全部密點利潤的總和，再看被侵權(quán)部分密點創(chuàng)造出的利潤占全部利潤的比例。價值確定法的計算方式與利潤確定法的計算方式相同。而數(shù)量確定法指的是計算非法使用的密點個數(shù)占全部密點個數(shù)的比例。然而面對千變?nèi)f化的商業(yè)秘密侵權(quán)情形，僅靠一種方式來進行密點分割認定損失顯然是不符合社會發(fā)展潮流的，因此應(yīng)當確定一些損失認定的原則：首先，應(yīng)當遵循合理性原則，充分考慮案件當中的因果關(guān)系和案件性質(zhì)，并要充分認識到，無論是哪一種密點分割方式都有其獨特的適用領(lǐng)域，因此必須要具體情況具體分析；其次，務(wù)必要明確密點分割的前提是損害賠償采取權(quán)利人損失的計算方式，因為如果采取的是侵權(quán)獲利的計算方式，那么侵權(quán)數(shù)額已經(jīng)確定，無需進行密點分割；再次，密點分割適用的領(lǐng)域是技術(shù)秘密侵權(quán)，并且侵權(quán)人已經(jīng)將該盜取的商業(yè)秘密投入了市場生產(chǎn)銷售中，如果尚未銷售，那么可以僅將其作為損失認定的一個情節(jié)；最后，密點分割下的損失認定的計算公式為：權(quán)利人損失=計算基準×權(quán)重。這里計算基準指的是權(quán)利人涉案商業(yè)秘密在通常情況下所生產(chǎn)產(chǎn)品的利潤情況或節(jié)省成本情況，通過計算基準乘以人民法院對涉案密點的權(quán)重認定，就可以得出權(quán)利人在密點分割下的損失。

第二，細化損害賠償計算標準的影響因素。價值指的是能夠滿足主體需要的效益關(guān)系，［3］它是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額認定的基礎(chǔ)，商業(yè)秘密自身的多樣性和復(fù)雜性決定了難以計算性，最終體現(xiàn)為在市場上的競爭優(yōu)勢和核心價值。然而根據(jù)《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律問題的規(guī)定》，人民法院可以在決定判決數(shù)額的時候參考種種因素，但是在條文中并沒有詳細地界定商業(yè)秘密自身價值、商業(yè)價值的具體涵指以及與損害賠償?shù)年P(guān)系。筆者認為，針對這一問題，在商業(yè)秘密損害賠償?shù)挠嬎闵?，?yīng)當依據(jù)不同的計算方法酌定對其價值性的考量因素［4］。首先，當計算實際損失的時候，因該信息無論是否喪失商業(yè)秘密權(quán)，仍能被權(quán)利人所繼續(xù)使用，因此應(yīng)主要估量對商業(yè)價值的減損。通俗來說，即當商業(yè)秘密徹底喪失秘密性被非法公開，此時權(quán)利人喪失了領(lǐng)先于其他競爭者的地位，故其損失為喪失了商業(yè)價值；但是若并未完全喪失秘密性仍處于保密狀態(tài)，僅為被非法使用，此時其損失為弱化了對商業(yè)價值的完全占有，并未完全喪失其商業(yè)價值。其次，當計算被告獲利時，需要區(qū)別已獲利和未獲利的兩種情形。當被告因?qū)嵤┣謾?quán)行為獲利時，應(yīng)當充分考慮權(quán)利人商業(yè)價值的減損是否與其行為相關(guān)，而當被告未獲利時，需要考慮將研發(fā)成本作為參考要素。

第三，完善商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償證據(jù)制度。商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額確定在司法實踐當中受各種各樣影響因素和舉證程序的因素一直很難確定一個準確的數(shù)額，只是說在最大程度上保護權(quán)利人的損失得到挽回。即便如此，想要保障賠償數(shù)額的完全精確仍然是一個不可能實現(xiàn)的難題，因此只能盡可能地注重追求損害賠償數(shù)額的合理性。在司法實踐當中，合理性主要表現(xiàn)為當事人雙方是否在訴訟過程中對自己的主張進行了充分的說理、舉證。但是由于證據(jù)規(guī)則的限制，權(quán)利人承擔(dān)的舉證責(zé)任不言而喻，像賬冊、數(shù)據(jù)等重要證據(jù)權(quán)利人無法通過正常的渠道獲取，有時不得不承擔(dān)舉證不能的法律后果。為了解決這一問題，可以嘗試建立舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度，引入證據(jù)開示、證明妨礙制度等。證據(jù)開示制度始于英國［5］，指的是無論是訴訟當事人或者第三人，只要手里掌握本案所需要的事實材料，除特別的法律規(guī)定以外，均應(yīng)當向?qū)Ψ疆斒氯伺叮粦?yīng)該私下藏匿、隱瞞或者毀滅。我國的證據(jù)交換制度吸收了國外的相關(guān)規(guī)定，但是也僅僅是一些原則性的規(guī)定，如果逐步建立這一制度，可以節(jié)約司法資源，提高當事人維權(quán)的效率。為了保障證據(jù)開示制度的實施，證明妨礙制度也應(yīng)當被重視。目前學(xué)界對證明妨礙制度的法理學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說主要有期待可能說、實體法損害賠償義務(wù)說、經(jīng)驗法則說等。但是遺憾的是，我國目前對證明妨礙制度的構(gòu)建起步較晚，目前大多還停留在理論層面。雖然已經(jīng)出臺相關(guān)的司法解釋，但是對于有關(guān)的要件規(guī)定還不甚完善，法律適用的效果不佳，已經(jīng)無法適應(yīng)日新月異的時代發(fā)展。在專利侵權(quán)案件的司法實踐當中，法院很少適用這一制度確定賠償數(shù)額，更遑論商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償。綜上所述，筆者認為可以在商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫戎屑{入上述兩個規(guī)則，適當減輕權(quán)利人的舉證負擔(dān)。相信以此不僅可以保護權(quán)利人的合法權(quán)利，給侵犯商業(yè)秘密的不法分子以震懾，還可以更大程度地促進社會創(chuàng)新，促進社會的發(fā)展。