蔣 婕

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210094）

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，許多新興產(chǎn)業(yè)涌現(xiàn)，其中就包括已被我國體育總局明確列為我國第99項體育比賽的電子競技。2020年，中國電競游戲市場營收從2019年的947.27億元增長至2020年的1365.57億元，同比增長44.16%，已連續(xù)6年保持?jǐn)U張；用戶達4.88億，用戶數(shù)量穩(wěn)定增長。［1］而隨著電子競技行業(yè)應(yīng)運而生的是網(wǎng)絡(luò)游戲直播。網(wǎng)絡(luò)游戲直播是指線上提供實時游戲視頻內(nèi)容在線體驗的方式，而提供其方式承載的平臺即游戲直播平臺。［2］在游戲直播平臺上進行直播的播主被稱為主播。2019年中國獨立游戲直播平臺市場規(guī)模超200億元，預(yù)計至2021年增長至接近400億規(guī)模，行業(yè)正處于深化商業(yè)化的進程中。［3］

作為新興產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)中飽含著巨大的利益空間，也存在許多亟待解決的法律漏洞和爭議。我國《著作權(quán)法》并未對游戲直播做出明確規(guī)定。2015年，有“中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播”第一案之稱的“上海某文化傳媒有限公司訴廣州某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”案中，法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品①（2015）浦民三（知）初字第191號。，在學(xué)界引起了較大的討論與爭議。本文擬從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面②本文所指的“網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面”，均指直播中形成的連續(xù)動態(tài)畫面，而非靜態(tài)截圖。能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品這一問題入手，對網(wǎng)絡(luò)游戲主播的法律身份進行探討，并對網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)的侵權(quán)問題進行辨析。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲及其直播畫面屬性探析

網(wǎng)絡(luò)游戲本質(zhì)上由兩部分構(gòu)成：計算機程序與游戲素材庫。其中，計算機程序指能夠指令電子設(shè)備運作的一系列復(fù)雜代碼，游戲素材庫則包含了游戲運行中所可能出現(xiàn)的，由游戲系統(tǒng)預(yù)設(shè)或玩家通過操作調(diào)用出的全部素材文件，包括但不限于音樂、美術(shù)、文字等。這些素材分別搭配，形成了游戲中一定情景或劇情，較之于由代碼組成的維持游戲運行的程序，更能夠為玩家所直觀感受。這些音樂、美術(shù)、文字作品，與計算機程序一樣，能夠分別歸入我國《著作權(quán)法》的保護范疇中，這點毋庸置疑。但對于網(wǎng)絡(luò)游戲這一整體，我國《著作權(quán)法》并未對其進行專門類別的保護。較普遍的觀點是將網(wǎng)絡(luò)游戲作為計算機軟件進行整體保護，或?qū)⑵渲懈黝愒胤纸?，進行分別保護。還有觀點主張，若網(wǎng)絡(luò)游戲的獨創(chuàng)性達到了我國《著作權(quán)法》中對于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品所要求的程度，則可構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。［4］本文不認(rèn)同這種主張。游戲與電影最大的區(qū)別在于其交互性，須通過玩家操作才能使其流暢地運行，而電影觀眾只需坐在屏幕前觀看就能夠完整地完成整個過程，并達到其觀賞電影的目的。本文主張，從網(wǎng)絡(luò)游戲的市場地位以及對網(wǎng)絡(luò)游戲整體性保護的考慮出發(fā)，應(yīng)當(dāng)通過立法對網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)立專門的類別進行保護。

就網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面而言，其著作權(quán)問題研究的核心問題，是其是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，這也是目前學(xué)界爭議最大的問題。有學(xué)者提出，網(wǎng)絡(luò)游戲的單個畫面可構(gòu)成美術(shù)作品［5］，這一點不在本文的討論之內(nèi)。主張非作品屬性說的觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面來自游戲開發(fā)商預(yù)先設(shè)置好的素材庫中素材的組合，無論玩家如何操作都無法跳脫出本就預(yù)設(shè)好的可能性之外，因此不具有獨創(chuàng)性。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面能夠構(gòu)成我國《著作權(quán)法》意義上的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以通過錄屏等方式進行固定和復(fù)制，完全滿足能夠以有形形式復(fù)制的要求。就獨創(chuàng)性而言，即使玩家的直播畫面無法跳脫出游戲素材庫和框架規(guī)則設(shè)置等范圍之外，但網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中玩家的策略設(shè)置、外觀與裝備的搭配選擇等，都能夠體現(xiàn)出不同于素材庫中機械排序的素材的、含有玩家個人思想表達的獨創(chuàng)性因素。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面以視頻形式被固定下來，便失去了其與電影作品相區(qū)別的交互性，成了可供觀眾直接欣賞的智力成果。

二、主播的法律身份探討

（一）表演者身份之否定

本文認(rèn)為，玩家不能成為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的表演者，其在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的操作行為并不能認(rèn)定為對游戲本身的表演，也不能以表演權(quán)對其進行法律規(guī)制。如若認(rèn)定主播在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中的操作行為能夠構(gòu)成法律意義上的表演，相當(dāng)于認(rèn)可了其操作行為具有如同演奏樂器、表演戲劇等一般的藝術(shù)與文學(xué)價值。然而事實上，就競技類網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，主播在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的操作及其所產(chǎn)生的直播畫面，更多是為了并實際傳遞著實用價值，其操作在游戲中的唯一和最終目的都是為了游戲的勝利，而非向觀眾展示其思想感情或藝術(shù)性表達。此時，主播的身份更加類似于競技類體育賽事中的運動員。觀眾觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播的目的，主要也是為了學(xué)習(xí)主播對于游戲的理解、對戰(zhàn)策略、裝備配置以及操作手法，而不是為了進行美學(xué)欣賞。而對于一些劇情養(yǎng)成類游戲而言，主播所進行的主要操作就是在游戲設(shè)定好的節(jié)點，對游戲給出的有限選項進行選擇，以影響后續(xù)劇情走向。這類網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲開發(fā)商已經(jīng)提前預(yù)設(shè)好了游戲中可能出現(xiàn)的全部內(nèi)容，人物形象、對話、劇情走向與所產(chǎn)生的最終結(jié)局都是相對固定的，主播的自主性與獨創(chuàng)性很小。在這種情況下，主播的選擇行為可謂與創(chuàng)作無關(guān)，更加不可能構(gòu)成我國《著作權(quán)法》意義上的表演。

（二）主播演繹作者身份探討

在大部分情況下，主播的法律身份受制于有限的獨創(chuàng)性空間，不能稱其為表演者。至于合作作者，因不具備合作意圖也不能夠成立。對于這類情況，主播的身份更應(yīng)按照一般消費者處理。然而在網(wǎng)絡(luò)游戲市場中，還有很大一部分游戲賦予了玩家極高的自由度與極大的自主創(chuàng)作空間。一般來說，這類游戲沒有競技目的，也就使得玩家能夠?qū)⒚缹W(xué)創(chuàng)作作為參與游戲的一種考量。2020年上半發(fā)行的網(wǎng)絡(luò)游戲《動森》便在此列?！秳由啡Q《集合啦！動物森友會》，是一款模擬經(jīng)營游戲，以其開放性著稱。玩家可以自由地在游戲給出的幾塊地圖之中選擇自己的居住地，隨心所欲地通過各種方式開發(fā)并建設(shè)自己的島嶼。除了種植花草、釣魚等基礎(chǔ)玩法，相較于同系列之前版本的游戲，《動森》還引入了全新的DIY系統(tǒng)，使玩家可以運用包括樹枝、石頭在內(nèi)的各種素材制造道具或建造家具等?！癉IY”，是Do It Yourself的簡寫，意指自己動手制作。很難否認(rèn)，通過玩家富有個人美學(xué)考慮的構(gòu)思與建設(shè)，最終產(chǎn)生的游戲直播畫面確實包含了玩家的獨創(chuàng)性成果。此時的“玩”，實質(zhì)上已經(jīng)成為一種具有我國《著作權(quán)法》意義的實際創(chuàng)作行為，對最終形成的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，主播也理應(yīng)享有相應(yīng)的著作權(quán)。

此外，在網(wǎng)絡(luò)游戲中，還有一個分類叫做“沙盒游戲”（Sandbox games）。這類游戲往往沒有主線劇情，玩家以生存與創(chuàng)造為主要目標(biāo)，而創(chuàng)造是其核心玩法，玩家可以通過游戲提供的道具創(chuàng)造出自己獨創(chuàng)的物件，典型的沙盒游戲有《我的世界》（Minecraft）等。有學(xué)者認(rèn)為，在這種游戲中，玩家所追求的更多是行為本身的創(chuàng)造性而不是其實用性，其在游戲中所創(chuàng)造出的產(chǎn)物毫無疑問地體現(xiàn)了玩家本人對于客觀世界的感情和個人思想，屬于獨創(chuàng)性的表達，因此究其功能而言，無異于現(xiàn)實中的文學(xué)藝術(shù)作品。《模擬人生》（The Sims）也是一款開放性的沙盒游戲，它沒有固定的游戲目標(biāo)，玩家所要做的就是控制游戲中的虛擬人物，為他們打造幸福的人生。玩家操縱角色在游戲中建立復(fù)雜的社會關(guān)系，進行各種動作。此處就可引出一個概念，即MOD。MOD是英文單詞modification的縮寫，指游戲模組，是游戲中的一種修改或增強程序，多見于《我的世界》《模擬人生》等沙盒游戲中。安裝MOD后，就可延伸出更多玩法。以《模擬人生》為例，游戲中原有的人物動作指令是有限的，玩家可操作虛擬角色進行游戲預(yù)設(shè)動作，而安裝MOD后，玩家就可指令角色做出原先不存在于游戲程序和素材庫中的、自行設(shè)定的全新動作。對于該MOD而言，其程序的制作無疑是一種體現(xiàn)創(chuàng)作者本人智力活動的創(chuàng)造行為，創(chuàng)作者毋庸置疑擁有對于這組程序的著作權(quán)。同時，主播在直播中使用自行創(chuàng)造的MOD，使得網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具備了僅使用該游戲不會具備的獨創(chuàng)性畫面，該動態(tài)畫面中即包含了主播本人的智力成果。使用了MOD的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面較之于未使用的來說，雖仍基于對原作品即游戲的使用，但包含更多獨創(chuàng)性成分，更理所當(dāng)然應(yīng)該被認(rèn)定為演繹作品而獲得我國《著作權(quán)法》意義上的保護。因此，在具有較高自由度的游戲中，主播對于動態(tài)連續(xù)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以作出自身的智慧與貢獻，構(gòu)成演繹性創(chuàng)作，主播也成為當(dāng)然的演繹作者，享有對于該演繹作品的相應(yīng)的著作權(quán)。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的侵權(quán)問題辨析

不論主播是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的一般消費者還是演繹作者，都在其直播中展現(xiàn)了游戲所包含的視聽內(nèi)容，從實質(zhì)上形成了對于游戲內(nèi)容的在線傳播，故而也難以避免地產(chǎn)生了該行為究竟是侵犯了游戲著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，還是能夠構(gòu)成合理使用的問題。本文傾向于對于合理使用觀點的認(rèn)可，將從以下兩個角度論證。

（一）從產(chǎn)業(yè)角度出發(fā)

網(wǎng)絡(luò)游戲直播發(fā)展至今，已突破了個人用戶對游戲作品的小范圍使用，成了頗具規(guī)模的一大產(chǎn)業(yè)。不僅帶動了游戲衍生市場的繁榮，并且在整個直播產(chǎn)業(yè)中具有極其重要的地位，有“虎牙一哥”之稱的虎牙平臺主播“指法芬芳張大仙z”就是電子競技板塊主播。從產(chǎn)業(yè)角度論證網(wǎng)絡(luò)游戲直播的合理與合法性，就要研究，網(wǎng)絡(luò)直播究竟是不是游戲開發(fā)商合理的預(yù)期市場。事實上從一開始，網(wǎng)絡(luò)游戲直播并非游戲開發(fā)者的預(yù)期市場，在過去的十?dāng)?shù)年中，也很少有游戲開發(fā)商對于游戲畫面的傳播主張自己的權(quán)利?？紤]到這一歷史背景，很難認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播能夠被歸于游戲開發(fā)商合理的預(yù)期市場，因此，游戲開發(fā)商也不應(yīng)當(dāng)就其從未預(yù)期過的衍生市場，以直播產(chǎn)業(yè)的利益為代價獲得收益。然而，隨著游戲及其直播產(chǎn)業(yè)以及法治建設(shè)的不斷發(fā)展，未來將網(wǎng)絡(luò)游戲直播認(rèn)定為游戲開發(fā)商的預(yù)期市場將有更為充分的理由。

（二）從市場角度出發(fā)

如前所述，很大一部分網(wǎng)絡(luò)游戲直播從使用方式和功能上都不可能形成對原游戲作品的替代。故網(wǎng)絡(luò)游戲直播不會與游戲形成競爭，使得觀眾喪失對于游戲的體驗欲望，甚至網(wǎng)絡(luò)游戲直播的大部分觀眾本就是游戲玩家，他們通過觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播學(xué)習(xí)主播精妙的策略與高超的操作，并通過與主播和其他觀眾相互交流，謀求歸屬與認(rèn)同，獲得更深入的游戲體驗。主播的個人魅力，譬如幽默的語言方式、靚麗的外貌等，都可能使觀眾對游戲產(chǎn)生親自去體驗的興趣，或因主播對游戲中某些付費商品的展示而產(chǎn)生購買欲等。在此情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面實際上成了游戲的廣告，起到了推廣的效果。在實際當(dāng)中，游戲廠商也常與直播平臺或主播進行合作。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的傳播中，主播通常扮演著普通消費者的角色。但在一些具有極大創(chuàng)造空間的游戲中，主播對畫面的貢獻達到我國《著作權(quán)法》對于演繹作者的獨創(chuàng)性要求時，主播可以成為演繹作者。對于包括競技類游戲在內(nèi)的游戲而言，直播行為可以和游戲產(chǎn)業(yè)起到相互促進的作用。游戲產(chǎn)業(yè)與游戲直播產(chǎn)業(yè)都是具有極大發(fā)展空間的產(chǎn)業(yè)，對于利益相關(guān)方進行法律規(guī)制以平衡各方利益與實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展，是亟待解決的問題。