王維納

（江蘇開炫律師事務所，江蘇 無錫 214000）

企業(yè)合規(guī)具有預防企業(yè)犯罪的作用，可以對企業(yè)形成有效的行政監(jiān)管，為了使企業(yè)的合規(guī)責任得到強化，目前很多國家已經在刑法中對企業(yè)或相關責任人應承擔的刑事責任做出了規(guī)定，不合規(guī)可以作為刑事處罰的重要依據。目前世界經濟呈現(xiàn)全球化的態(tài)勢，在這樣的大背景下我國也順應時代發(fā)展，引導企業(yè)實施企業(yè)合規(guī)，這也是我國企業(yè)走出國門必須完成的一項任務，否則會舉步維艱。通過企業(yè)合規(guī)，有效預防企業(yè)的違法犯罪，緊緊圍繞企業(yè)合規(guī)構建完善的責任體系與司法體系，對于推進我國市場經濟的健康發(fā)展具有非常重要的意義。

一、對企業(yè)合規(guī)的解讀

（一）企業(yè)合規(guī)的基本理論

目前對于企業(yè)合規(guī)并沒有形成統(tǒng)一的定義，但是從字面的意思可明確是指合乎法律的相關規(guī)定。歸納起來法律規(guī)定主要包括四類：一是國家出臺的相關法律法規(guī)，比如行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋等等，各種具有法律效力的規(guī)范性文件都必須遵守。二是商業(yè)慣例，包括已經形成文件性的條款，比如行業(yè)協(xié)會所制定的具有法律效力的行為準則，還包括一些沒有形成文件性的行為習慣等。三是來自企業(yè)內部的各項規(guī)章制度，如有違反同樣會受到相應的制裁。四是國際組織的相關法律法規(guī)，比如某些跨境交易平臺，如果賣家存在違規(guī)行為同樣會受到來自平臺的制裁，比如近期鬧得沸沸揚揚的某電商平臺封店事件，其根本原因就是合規(guī)問題。以上這幾個方面只是合規(guī)字面上所表現(xiàn)出來的含義，而在實際中企業(yè)合規(guī)卻存在著一定的風險，因此我們需要深入了解合規(guī)風險，幫助企業(yè)建立一套完善的治理體系，以應對企業(yè)合規(guī)所帶來的風險，做到有效防范、識別與應對。

由于企業(yè)存在復雜的經濟活動，內部分工較細，并且企業(yè)內部存在較多的管理部門，國家制定的法律法規(guī)想要直接滲透到企業(yè)內部是非常困難的，從而無法形成有效的監(jiān)督管理。另外，企業(yè)的犯罪行為往往存在漸進性、積累性的特點，通常是從一些微小的違規(guī)行為開始逐步發(fā)展演變成重大犯罪。企業(yè)犯罪與傳統(tǒng)的刑事犯罪有著較大差別，對于企業(yè)犯罪的治理需要治理對象的配合，因此有些國家對企業(yè)犯罪的治理從原來的完全依靠法律法規(guī)逐步轉變?yōu)閲遗c企業(yè)共治的模式，在這樣的背景下企業(yè)合規(guī)制度應運而生。

從刑法的角度來看，要想真正發(fā)揮刑法預防犯罪的功能，應在企業(yè)合規(guī)后從刑事立法與刑事司法兩個方面作為切入點，在立法階段要明確企業(yè)的合規(guī)義務，在司法方面認定企業(yè)刑事責任時將合規(guī)計劃作為重要依據?，F(xiàn)階段企業(yè)合規(guī)的相關理念已經普遍被眾多企業(yè)接受，但是企業(yè)最為關心的還是自身的根本利益，關注的重點在于企業(yè)合規(guī)計劃對刑法上過失犯罪行為的認定、犯罪行為的構成要件要素，以及刑法的裁量等等，而對于合規(guī)體系能否增強對犯罪行為的處罰力度并不是太過關心。

在刑法上對于合規(guī)并沒有做出硬性的規(guī)定，僅是對企業(yè)內部的違法犯罪行為防范機制的建立進行表述。因此，當前應發(fā)揮教義刑法學的邏輯推理、法律解釋及體系化功能，對刑法體系內的相關概念、規(guī)則等進行深入解讀，深入分析企業(yè)合規(guī)后對刑法方面不法要素、責任要素判定等方面的影響，使企業(yè)合規(guī)與刑法之間達到有機結合。要想刑法的激勵效果得到有效發(fā)揮，需要刑法對企業(yè)合規(guī)所作出的評價具有相當的預測可能性，在這個基礎上企業(yè)高層才能真正重視企業(yè)合規(guī)，才能提高自身的風險防范意識，從而在企業(yè)發(fā)展過程中能夠制定具有針對性的、必要的、可行的合規(guī)計劃，并付諸實施，從而起到預防企業(yè)違規(guī)犯罪的目的［1］。

（二）企業(yè)合規(guī)的刑事處罰模式

企業(yè)是刑事合規(guī)的主體，做刑事合規(guī)的主要目的是預防企業(yè)所面臨的刑事風險，一旦企業(yè)內部出現(xiàn)了違法犯罪行為，承擔相應的刑事處罰風險的就是刑事合規(guī)的主體，而企業(yè)合規(guī)對主體刑事責任的界定有著重要的影響。在實際工作中，企業(yè)的處罰模式可以分為兩類：

一是個人抑制模式。當判定企業(yè)是否犯罪時并不僅僅指企業(yè)自身的行為，還包括了企業(yè)成員的個人行為，這在西方發(fā)達國家都有著相關的規(guī)定，因此通過調整企業(yè)成員的個人行為來抑制犯罪行為的發(fā)生是一種非常有效的模式。

二是組織抑制模式。有時企業(yè)的犯罪行為來自企業(yè)的組織性疏忽，而不是因為企業(yè)成員個人的行為造成的犯罪，因此可以對企業(yè)的組織行為進行適當調整，能夠有效地抑制犯罪行為的發(fā)生。

在個人抑制模式下，如果企業(yè)成員的行為是為企業(yè)謀取利益而產生了違法犯罪，那么就應該由企業(yè)來承擔相應的刑事責任。在組織抑制模式下，當企業(yè)內部合規(guī)制度缺失或者不完善，就可以判定“企業(yè)違反必要的注意義務”，從而根據這一項做出相應的處罰。通常個人抑制模式居于主導地位，主要是因為刑法體系的誕生是建立在道義的基礎上的，個人抑制模式更能夠體現(xiàn)出刑法體系中的道義責任論，并且個人抑制模式也更側重侵權違法中的責任分配原則，由雇主承擔部分雇員的違法責任，更有利于保護處于弱勢地位的被害人。但這也存在一些弊端，在定罪時忽視了企業(yè)自身的過錯，即使企業(yè)已經制定且執(zhí)行了合規(guī)計劃，但也很難按照“已履行合理的注意義務”這一要素來出罪。因此要想更好地激勵企業(yè)構建并執(zhí)行有效的合規(guī)計劃，組織抑制模式更加適合。

二、企業(yè)合規(guī)機制下的刑法激勵

雖然企業(yè)合規(guī)與刑事合規(guī)并不相同，但是企業(yè)合規(guī)與刑法之間存在較為密切的關聯(lián)。國際上首先將合規(guī)納入刑法范疇的是美國，《美國聯(lián)邦量刑指南》是首次提及合規(guī)的相關概念，后來又增加了對企業(yè)量刑的相關條款。這也是首次在企業(yè)違法犯罪量刑中將合規(guī)體系建設、合規(guī)計劃的制定作為重要依據。通過這次法案后，在企業(yè)內部逐步建立并完善合規(guī)體系，實現(xiàn)自我監(jiān)管、自我披露、自我報告，大大降低了企業(yè)受罰的力度，企業(yè)罰金最多降低超過了90%，一般情況企業(yè)罰金也可以減少約三分之一，這一數據說明企業(yè)合規(guī)對減輕處罰方面效果顯著。據資料顯示，美國大概有70%的企業(yè)犯罪案件是采用DPA（暫緩起訴協(xié)議）或NPA（不起訴協(xié)議）的方式進行處理的，另外的30%會獲得相應的罪名，不過大部分企業(yè)都經過了辯訴交易，而合規(guī)在其中發(fā)揮了非常重要的作用，成為量刑寬大處理的重要依據。

通過上述表述可以發(fā)現(xiàn)，有效的合規(guī)對刑事司法產生了重要影響，即DPA和NPA，這兩者之間并不存在本質上的區(qū)別，不同的僅僅是訴訟階段，因此DPA和NPA對合規(guī)計劃都具有一定的激勵效果。如果企業(yè)具備了有效的合規(guī)計劃，并且按照政府提出的要求對合規(guī)計劃進行完善、接受相關部門的監(jiān)管與調查等等，就可以滿足DPA和NPA的要求，在經過3～5年的考查期后，如果達到了考核標準要求就不予以起訴。因此，在刑法上的激勵機制可以理解為暫緩起訴，滿足相應的條件后可以不起訴，甚至最終獲得無罪處理。比如在2002年發(fā)生的“安達信案”，由于美國政府按照法律程序對涉嫌犯罪的安達信會計師事務所提起訴訟，最終經過法院判決后安達信會計師事務被處以50萬美元的罰款，但卻因此而產生了一系列嚴重的后果，原來擁有85000名員工的安達信會計師事務所僅僅剩下了不足2000人，大量人員失業(yè)。這次事件加速了美國直斥政策的改革，成為主要使用DPA和NPA的轉折點，企業(yè)合規(guī)成為刑法激勵的重要手段［2］。我國很多企業(yè)一到國外就會按照要求建立合規(guī)體系，如果涉嫌犯罪時按照合規(guī)計劃就可以得到不起訴處理，或者被寬大量刑，甚至最終得到無罪判決，這也是西方發(fā)達國家合規(guī)制度對我國的啟示。

三、企業(yè)合規(guī)機制下的刑事責任的認定

在英、美等西方發(fā)達國家，基本都已經對企業(yè)賦予了合規(guī)出罪的功能，針對已經建立合規(guī)體系的企業(yè)基本都會被判定為無罪，或者不予以起訴。而在我國推行這一機制時卻面臨著一些實際困難。在我國刑法中針對違法犯罪的企業(yè)往往依據罪刑法定原則、罪刑均衡原則、責任主義等相關法律條款來判定，要求不能放任違法犯罪行為不管，通常企業(yè)涉及洗錢、商業(yè)賄賂等違法犯罪行為金額龐大，按照上述定罪原則都是比較重大的，甚至已經構成嚴重犯罪。如果按照建立合規(guī)體系就可以免除刑事責任來進行處理，則有可能是放縱犯罪，這個問題也正是困擾我國刑事理論界的第一難題。

在英、美等國的刑法體系中引入了民法中的大量歸責原則，比如嚴格責任就是其中之一。嚴格責任是從民事侵權法中的無過錯責任演變而來，英國在《反賄賂法》中制定了“公司企業(yè)預防商業(yè)賄賂失職罪”，后來又增加了“公司企業(yè)預防逃稅失職罪”，這些條款都是針對企業(yè)設立的嚴格責任，按照這些條款，當企業(yè)員工存在相關違法犯罪行為時就可以判定企業(yè)構成本罪。但是，在我國刑法體系中是按照主客觀相統(tǒng)一的原則，當只有客觀行為而沒有主觀過錯時是無法構成犯罪的，因此嚴格責任在我國刑法體系中并不適用。目前需要探討的是當大量民法歸責原則進入刑法體系時怎么才能解決法理上的障礙問題［3］。

（一）解決企業(yè)因合規(guī)而判定無罪的正當性問題

要想解決這一問題，需要從企業(yè)刑事歸責原則的角度進行分析。一般來說，企業(yè)歸責理論是建立在自然人犯罪的基礎之上的，只有自然人被判定存在違法犯罪行為時才能夠追究企業(yè)的刑事責任。按照這一理論，必須以自然人歸責為基礎才能追究企業(yè)的相關責任，嚴格來說必須存在犯罪事實，還應存在犯罪的意志。但是，按照這一理論分析，我們還需要解決幾個實際問題。一是很難確定自然人的違法犯罪責任，比如企業(yè)內部通過集體表決的方式通過某項決定時，一般會采用不記名投票、少數服從多數的原則進行，當企業(yè)存在違法犯罪行為時卻沒有哪一個自然人存在違法犯罪行為，也就無法追究自然人的刑事責任。二是沒有實際證據表明企業(yè)的意志，比如企業(yè)的內部人員存在違法犯罪行為時，并沒有以企業(yè)的名義實施犯罪行為，也并非為了企業(yè)謀取利益，這種情況下就無法證明是否是企業(yè)的意志。

針對這種情況，有學者提出了“組織體責任理論”，在該理論體系中企業(yè)是一個具有生命的有機整體，企業(yè)責任有著自己獨立的意志，而不需要依存于自然人的行為和主觀過錯，也就是說即使不存在自然人違法犯罪的行為也照樣能夠追究企業(yè)的刑事責任。在這一理論支持下又出現(xiàn)了幾個分支：“企業(yè)文化歸責理論”“企業(yè)預防失敗理論”和“人格理論”。在“組織體責任理論”中，因為企業(yè)是一個生命有機體，有效的合規(guī)計劃能夠證明企業(yè)不存在違法犯罪的主觀意志，當企業(yè)員工、第三方機構或者投資并購方為了個人利益存在違法犯罪行為時，不應追究企業(yè)的刑事責任，只需要追究相關違法犯罪人員責任即可。

（二）解決歸責原則是否可以引入刑法體系中的問題

站在自然人的角度，在我國刑法中引入歸責原則時應慎重，否則可能在追究相應責任的時候出現(xiàn)擴大的情況，造成規(guī)模擴張。站在以法人為代表的企業(yè)的角度，引入歸責原則是為了免除企業(yè)需要承擔的刑事責任，此時合規(guī)計劃與民法中的嚴格責任和繼承責任存在一種互補的關系。表面上看在嚴格責任下企業(yè)會承擔更加嚴格的無過錯責任，其實企業(yè)可以通過合規(guī)計劃進行無罪辯護，達到免除責任的目的［4］。同理，在企業(yè)并購過程中，假如被收購企業(yè)曾經存在違法犯罪行為，需要追究母公司相應的刑事責任，但是母公司提供了合規(guī)計劃就能夠將需要承擔的刑事責任分離出去，達到免除承擔相應責任的目的。因此，當歸責原則引入到我國刑法體系中后并不是造成嚴刑峻法，反而為企業(yè)免除刑事責任提供了無罪抗辯的機會，其中發(fā)揮作用的正是合規(guī)計劃，對企業(yè)建立合規(guī)計劃起到了良好的激勵作用。

四、結束語

對于現(xiàn)代企業(yè)來說，企業(yè)合規(guī)就是企業(yè)治理方式的偉大變革，在企業(yè)法律治理過程中涉及多個法律部門。同時企業(yè)合規(guī)也是新時代對企業(yè)進行行政監(jiān)管的有效手段，在企業(yè)內部形成一套自我監(jiān)管、自我披露、自我報告的合規(guī)激勵機制，從而對違法犯罪行為起到良好的預防、監(jiān)控作用，推動企業(yè)的健康發(fā)展。