聶嬰智 霍蓓瑤

（東北農(nóng)業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150030）

2016年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合頒布《針對(duì)人力資源領(lǐng)域反壟斷指南》［1］（下文簡(jiǎn)稱《指南》），明確規(guī)制人力資源領(lǐng)域的壟斷行為?！吨改稀分赋觯椭髦g達(dá)成的“固定薪酬”“互不挖人”協(xié)議直接違法并有可能構(gòu)成刑事犯罪。競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)的本質(zhì)，競(jìng)爭(zhēng)法的價(jià)值在于維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序和實(shí)現(xiàn)社會(huì)效率［2］，因此競(jìng)爭(zhēng)法嚴(yán)格禁止?fàn)奚鐣?huì)整體效率損害社會(huì)公益的行為。勞動(dòng)力市場(chǎng)不同于傳統(tǒng)的商品、服務(wù)市場(chǎng)，但其關(guān)涉勞動(dòng)者正當(dāng)權(quán)益、就業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，具有同等的競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)地位。勞動(dòng)力市場(chǎng)并不屬于我國反壟斷法的規(guī)制范圍，但該領(lǐng)域的限制競(jìng)爭(zhēng)行為并不少見，如2011年高朋網(wǎng)以高薪挖角競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的員工，糯米網(wǎng)等幾大團(tuán)購網(wǎng)站聯(lián)合抵制，稱永不錄用高朋網(wǎng)的員工［3］。鑒于此，本文以2006年美國司法部和亞利桑那州訴AzHHA及AzHHA服務(wù)公司案為例，分析美國勞動(dòng)力領(lǐng)域的反壟斷分析原理，試圖為未來我國該領(lǐng)域的壟斷規(guī)制提供借鑒。

一、基本案情簡(jiǎn)介

1988年至1997年之間，AzHHA允許護(hù)理機(jī)構(gòu)自行設(shè)置賬單費(fèi)率，但前提是向每家醫(yī)院提供的賬單費(fèi)率相同。1997，AzHHA開始制定統(tǒng)一賬單費(fèi)率并要求護(hù)理機(jī)構(gòu)強(qiáng)制接受。直至2006年AzHHA接受司法部和亞利桑那州的調(diào)查并面臨私人反托拉斯訴訟時(shí)，才恢復(fù)至1997年前的定價(jià)模式。但該賬單費(fèi)率仍低于成員醫(yī)院與護(hù)理機(jī)構(gòu)獨(dú)立談判達(dá)到的水平，降低了醫(yī)院之間的競(jìng)爭(zhēng)。

AzHHA要求參與醫(yī)院首先從參與機(jī)構(gòu)購買護(hù)理服務(wù)且購買量須達(dá)到總需求的50%以上，醫(yī)院僅在參與機(jī)構(gòu)無法滿足需求后才可以從非參與機(jī)構(gòu)購買服務(wù)。2002年5月，AzHHA驅(qū)逐六家未達(dá)到購買量的醫(yī)院，其中四家應(yīng)對(duì)措施是提高對(duì)參與機(jī)構(gòu)的使用，使其至少達(dá)到需求總量的50%。

2007年5月22日，美國司法部和亞利桑那州共同起訴AzHHA及AzHHA服務(wù)公司行為違反《謝爾曼法》的規(guī)定構(gòu)成壟斷。該案最終以同意判決的形式作出決定。根據(jù)決定，被告協(xié)議中有關(guān)賬單價(jià)格和競(jìng)爭(zhēng)敏感的合同條款被禁止。

二、立法情況

美國是典型的普通法系國家，對(duì)壟斷行為的規(guī)制采用成文法和判例法相結(jié)合的方式。美國對(duì)壟斷的成文法規(guī)定主要體現(xiàn)在1890年的《謝爾曼法》，該法主要規(guī)定以聯(lián)合、共謀等形式不正當(dāng)限制貿(mào)易的行為①《謝爾曼法》第一條規(guī)定：任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。如果參與人是公司，將處以不超過100萬美元的罰款。如果參與人是個(gè)人，將處以10萬美元以下的罰款，或三年以下監(jiān)禁?；蛴煞ㄔ鹤们椴⒂脙煞N處罰。。由于《謝爾曼法》的條文具有高度抽象性、模糊性的特點(diǎn)，而抽象的規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體規(guī)則只能依賴個(gè)別案件，因此司法判例尤其是最高法的審判在確定壟斷行為標(biāo)準(zhǔn)中具有重要作用。此外美國各州也制定了反托拉斯法，本案中亞利桑那州在州反托拉斯法同樣規(guī)定限制和壟斷貿(mào)易的聯(lián)合共謀行為違法。

三、案例壟斷分析

（一）相關(guān)市場(chǎng)及市場(chǎng)力量

任何競(jìng)爭(zhēng)行為均是發(fā)生在一定的市場(chǎng)范圍內(nèi)，相關(guān)市場(chǎng)的界定是對(duì)壟斷行為分析的基礎(chǔ)和前提［4］。任何反壟斷行為的判斷和評(píng)估，均會(huì)涉及到分析相關(guān)市場(chǎng)的大小和結(jié)構(gòu)。美國主流學(xué)說認(rèn)為市場(chǎng)力量是特定主體排除競(jìng)爭(zhēng)的能力，即“壟斷力量”。美國大法官伊斯特布魯克曾指出“一個(gè)案件一旦被證實(shí)是無涉市場(chǎng)力量的，則被告不應(yīng)該遭受反壟斷懲罰”。市場(chǎng)力量考察因素包括參與協(xié)議的企業(yè)數(shù)量、市場(chǎng)集中度、進(jìn)入市場(chǎng)障礙等［5］。

本案中，司法部和亞利桑那州根據(jù)工作性質(zhì)將臨時(shí)護(hù)理人員的相關(guān)市場(chǎng)分為每日護(hù)理服務(wù)市場(chǎng)和旅行護(hù)理服務(wù)市場(chǎng)。亞利桑那州的鳳凰城和圖森市區(qū)是每日護(hù)理服務(wù)的相關(guān)地理市場(chǎng)。這是因?yàn)槊咳兆o(hù)理服務(wù)工作時(shí)間段通常為一天或幾天，只有鳳凰城和圖森能滿足他們的通勤需求。亞利桑那州是多州護(hù)士執(zhí)照契約的成員，護(hù)士的工作成本低，且旅行護(hù)理服務(wù)市場(chǎng)需求旺盛，因此是旅行護(hù)理服務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)。此外當(dāng)AzHHA大幅降低賬單費(fèi)率時(shí)，護(hù)理服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員并沒有減少，只能被迫接受收入的降低。

截至2005年，參加每日登記處的醫(yī)院控制著鳳凰城、圖森及其周邊地區(qū)約80%以上的病床。參加旅行登記處的醫(yī)院控制著州醫(yī)院病床的約78%。成員醫(yī)院在相關(guān)領(lǐng)域具有市場(chǎng)支配力，由于州大多數(shù)醫(yī)院都參加了AzHHA，因此AzHHA能夠通過集體行動(dòng)在護(hù)理服務(wù)市場(chǎng)行使市場(chǎng)支配力。

（二）行為排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果

不同于商品、服務(wù)市場(chǎng)的壟斷協(xié)議，勞動(dòng)力市場(chǎng)的壟斷協(xié)議屬于買方達(dá)成的協(xié)議，但買賣雙方均可能違反反托拉斯法。正如波斯納法官在判例中指出“買方卡特爾對(duì)壟斷價(jià)格收取費(fèi)用的行為同賣方卡特爾一樣均是對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的扭曲。”因此買方壟斷協(xié)議同樣適用反壟斷理論分析。根據(jù)《指南》規(guī)定固定價(jià)格的協(xié)議直接違法，但法院在協(xié)議是促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的合理必要條件時(shí)會(huì)判定其合法，美國最高法在西北批發(fā)文具一案中提出買方的壟斷協(xié)議能夠通過規(guī)模經(jīng)濟(jì)提高消費(fèi)者福利、促進(jìn)該領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)，因此并不違法。因此有必要對(duì)壟斷協(xié)議的競(jìng)爭(zhēng)效果展開分析。本案中原告在分析時(shí)參考了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)委員托馬斯· 萊瑞在其文章中提到的反壟斷分析方法，對(duì)被告行為開展了市場(chǎng)效果分析、效率分析和替代方法分析。

效果分析從協(xié)議的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)效果出發(fā)，判斷協(xié)議是否具有降低產(chǎn)量或提高價(jià)格的威脅［6］。本案中被告行為降低醫(yī)院購買護(hù)理服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致護(hù)理機(jī)構(gòu)的賬單費(fèi)率和護(hù)理人員的工資嚴(yán)重低于正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)水平，對(duì)護(hù)理服務(wù)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了長(zhǎng)遠(yuǎn)不利影響。

效率抗辯是指經(jīng)營(yíng)者行為的效率效果抵消或超過反競(jìng)爭(zhēng)效果而取得反壟斷法豁免。本案中AzHHA實(shí)施的統(tǒng)一賬單費(fèi)率，并未實(shí)現(xiàn)醫(yī)院和護(hù)理機(jī)構(gòu)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，以直接統(tǒng)一定價(jià)替代醫(yī)院和護(hù)理機(jī)構(gòu)自行談判，僅具有提高交易效率的潛在可能性，實(shí)際上被告行為已經(jīng)導(dǎo)致護(hù)理機(jī)構(gòu)和人員收入的降低，嚴(yán)重?fù)p害護(hù)理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，其反競(jìng)爭(zhēng)的消極效果已遠(yuǎn)超過可能存在的積極效果，因此AzHHA的行為無法豁免。

替代分析主要分析是否實(shí)際存在能帶來相同經(jīng)濟(jì)效應(yīng)但損害競(jìng)爭(zhēng)效果更小的方法。本案中統(tǒng)一賬單費(fèi)率與協(xié)會(huì)保證護(hù)理服務(wù)最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的宗旨沒有關(guān)聯(lián)，事實(shí)上在司法部展開調(diào)查后AzHHA即停止統(tǒng)一賬單費(fèi)率，但其仍保持著相同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，這都說明了被告的行為不具有合理性且完全可以被替代。

由此可見AzHHA統(tǒng)一價(jià)格費(fèi)率、實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)敏感合同條款以及交換敏感信息的行為具有排除限制競(jìng)爭(zhēng)的消極效果，性質(zhì)違法，構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議。

四、啟示與借鑒

壟斷行為具有負(fù)外部性，監(jiān)管的缺失會(huì)加劇負(fù)外部性擴(kuò)散，導(dǎo)致社會(huì)效率和福利水平的降低［7］。用人單位之間“互不挖人”“固定薪酬”等行為紊亂勞動(dòng)力市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，有悖反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)，必須嚴(yán)厲打擊。基于對(duì)司法部和亞利桑那州訴AzHHA及AzHHA服務(wù)公司案的考察，首先明確的是勞動(dòng)力市場(chǎng)同屬反壟斷法的規(guī)制范圍。在具體分析用人單位的聯(lián)合、共謀行為是否構(gòu)成壟斷時(shí)，需結(jié)合本身違法原則和合理原則，在界定相關(guān)市場(chǎng)和市場(chǎng)力量的基礎(chǔ)上，采用市場(chǎng)效果、行為效率分析和可替代性等方法分析行為的排除限制競(jìng)爭(zhēng)效果，綜合判斷行為的性質(zhì)是否構(gòu)成壟斷。

2020年12月18日結(jié)束的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議明確提出“反壟斷、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求?！绷?xí)近平法治思想中的公平競(jìng)爭(zhēng)法治觀同樣強(qiáng)調(diào)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展環(huán)境，推動(dòng)公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度法治化。因此我國有必要借鑒美國的反壟斷機(jī)制，修改我國《反壟斷法》第一條和第十三條①《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第一條規(guī)定“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法”。第十三條規(guī)定“本法所稱經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”。，將勞動(dòng)力市場(chǎng)納入反壟斷法的調(diào)整范圍，同時(shí)出臺(tái)勞動(dòng)力領(lǐng)域針對(duì)性的司法解釋和反壟斷指南，使勞動(dòng)力領(lǐng)域的反壟斷實(shí)現(xiàn)有法可依。在相關(guān)配套機(jī)制上，可建立常態(tài)化咨詢機(jī)制，通過答復(fù)和指導(dǎo)起到事前預(yù)防壟斷的作用。最后可參考美國“同意判決”的方式，完善反壟斷承諾制度，提高執(zhí)法效率。