許瀅瀅 孟良燕

（江蘇省如東縣人民法院，江蘇 南通 226400）

一、股權(quán)代持的概述

股權(quán)代持又稱委托持股或隱名投資，是指實際出資人基于身份規(guī)避、成本、商業(yè)關(guān)聯(lián)交易等各種情況的考慮，與他人約定，以他人的名義代為出資，并代其履行股東權(quán)利義務(wù)，但由于實際出資人享受投資收益的一種股權(quán)處置方式。從最高人民法院的觀點看，一般情況下，常將實際投資人（被代持者）稱為隱名股東，即是指實際出資，享有相應(yīng)投資權(quán)益但是卻并不被記載于公司文件的投資者。名義股東（代持者）與實際出資人相對，是指并未出資，并被記載于公司文件、行使股權(quán)之人［1］。

綜合司法實踐的情況，股權(quán)代持的原因多種多樣，大體可以分為兩大種：第一種是身份規(guī)避型股權(quán)代持，即實際投資人基于各種因素考慮，規(guī)避自身名義，以他人名義代為持股［2］，常見的情況有：一是規(guī)避法律，如公務(wù)員為規(guī)避禁止經(jīng)商的規(guī)定隱名投資；二是規(guī)避有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制。我國《公司法》第二十四條對有限責(zé)任公司的股東人數(shù)有規(guī)定不超過50人，因此如果一旦股東超過限定的人數(shù)，不愿設(shè)置股份公司的投資者就會采取隱名投資的方式；三是不愿意公開個人信息，如當(dāng)事人基于各種隱私的考慮；四是商業(yè)考慮，如隱名股東不符合合作方對投資者的要求，只能依附于符合條件的掛名股東之后，作為隱名出資者進(jìn)行投資［3］。第二種是擔(dān)保型的股權(quán)代持，則旨在通過所有權(quán)保留或所有權(quán)讓與的方式實現(xiàn)擔(dān)保。

二、股權(quán)代持協(xié)議的法律性質(zhì)

關(guān)于股權(quán)代持的法律性質(zhì)，因法律規(guī)定模糊，理論上存在爭議，導(dǎo)致司法實務(wù)中法院在審理案件時無法統(tǒng)一把握裁判尺度，同案不同判的現(xiàn)象普遍存在。對股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)主要有以下三種觀點：（一）信托關(guān)系說。此種觀點認(rèn)為，股權(quán)代持是信托關(guān)系，主要表現(xiàn)為股權(quán)信托，即股權(quán)所有者將其持有的公司股權(quán)交給受托人管理，信托財產(chǎn)具有獨立性，不受委托人干預(yù)，但受托人因持有股權(quán)而產(chǎn)生的收益，歸屬于委托人。（二）委托代理說。此種觀點認(rèn)為，股權(quán)代持是代理關(guān)系，即實際出資人與名義股東之間是委托代理關(guān)系，實際出資人委托名義股東代持股權(quán)。按照該說的觀點，名義股東的代理權(quán)始于其接受委托，終于實際出資人結(jié)束委托。（三）合同關(guān)系說。此種觀點認(rèn)為，股權(quán)代持屬于無名合同，以合同法角度處理認(rèn)定委托持股協(xié)議的效力問題，在法律關(guān)系的處理上使用我國《民法典》關(guān)于合同關(guān)系處理的思路，并結(jié)合我國《＜公司法＞司法解釋（三）》予以判斷。

筆者認(rèn)為，不管從股權(quán)信托還是委托代理的角度，都不能完全地解決實際出資人和名義股東的關(guān)系與股權(quán)權(quán)屬認(rèn)定兩方面的問題，對股權(quán)代持協(xié)議性質(zhì)的確定采用合同關(guān)系說更為妥當(dāng)，合同關(guān)系說也是目前理論界的通說。根據(jù)《民法典》合同編規(guī)定，無名合同可以參照適用合同編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定，因此確定股權(quán)代持與哪個有名合同最相類似，在法律意義上來說對確定協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)更具意義。

三、代持股協(xié)議效力的認(rèn)定

（一）《＜公司法＞司法解釋（三）》第二十四條確定了股權(quán)代持行為原則有效，例外無效的態(tài)度

實際出資人與名義股東間發(fā)生股權(quán)代持爭議，如何認(rèn)定股權(quán)代持行為的效力是解決相關(guān)爭議的基礎(chǔ)。關(guān)于股權(quán)代持的效力認(rèn)定，我國《＜公司法＞司法解釋（三）》第二十四條規(guī)定有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人間可就名義出資人為名義股東、投資收益歸屬實際出資人進(jìn)行約定，若雙方就該股權(quán)代持的合同效力發(fā)生爭議，在無法律規(guī)定的無效情形的情況下，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?；谄跫s自由的法理，該條確認(rèn)了股權(quán)代持行為原則有效，例外無效的態(tài)度。對此，筆者認(rèn)為，若股權(quán)代持協(xié)議有損害國家或公共利益的可能，或存在虛假的意思表示，或存在惡意串通、損害他人合法權(quán)益的情形，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股權(quán)代持協(xié)議無效，反之應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)事人自治的原則，不應(yīng)對股權(quán)代持協(xié)議的效力進(jìn)行否定性評價。

（二）股權(quán)代持協(xié)議效力認(rèn)定應(yīng)注意區(qū)分“內(nèi)外有別”

雖然我們對股權(quán)代持協(xié)議的效力一般作肯定性評價，但股權(quán)代持協(xié)議無論從合同簽訂的雙方、公司或者是對公司外的第三人而言，其本質(zhì)上都是一種內(nèi)部協(xié)議，其內(nèi)部性的屬性決定了其對內(nèi)對外效力的不同。

從對內(nèi)的效力角度來看，股權(quán)代持協(xié)議系實際出資人與名義股東間的內(nèi)部約定，即就投資權(quán)益的歸屬進(jìn)行的約定，若兩者發(fā)生爭議，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)受股權(quán)代持協(xié)議內(nèi)容的約束。名義股東應(yīng)當(dāng)根據(jù)其與實際出資人之間的約定行使股權(quán)，當(dāng)名義股東違反股權(quán)代持協(xié)議約定時，完全可以依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議主張各自的權(quán)利義務(wù)，并向?qū)嶋H出資人承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同相對性原則，該約定應(yīng)僅在名義股東及實際出資人間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約束。

從對外的效力角度來看，既然股權(quán)代持協(xié)議屬于內(nèi)部約定，就不能發(fā)生對抗公司外部第三人的效力。我國《公司法》第三十二條第三條明確規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)辦理登記，未經(jīng)登記或者變更登記不得對抗第三人。該條款明確要求堅持商事外觀主義的原則，即使因未辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致在工商登記機(jī)關(guān)所備案的登記信息與實際權(quán)利歸屬不一致，也應(yīng)當(dāng)對善意第三人依據(jù)對名義股東登記權(quán)利外觀的信賴而作出的民事行為的效力予以認(rèn)可，對第三人的合理信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)。故對于公司以外的第三人而言，應(yīng)當(dāng)以公司登記內(nèi)容為準(zhǔn)。

四、破產(chǎn)語境下代持股權(quán)利歸屬的認(rèn)定

（一）審判實踐中關(guān)于破產(chǎn)情形下代持股權(quán)利歸屬認(rèn)定的不同做法

基于對代持股協(xié)議效力認(rèn)定應(yīng)注意“內(nèi)外有別”，名義股東破產(chǎn)情形下，其為他人代持股權(quán)權(quán)利歸屬如何認(rèn)定，法院在司法審判實踐當(dāng)中存在著不同的做法，主要有兩種：

1.名義股東破產(chǎn)的情形下，代持股的權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸名義股東所有。該種做法主要理由為：《破產(chǎn)法》第三十條規(guī)定，在破產(chǎn)申請受理時，屬于破產(chǎn)人的所有財產(chǎn)均屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，名義股東雖代持他人股權(quán)，但從形式外觀上看仍登記在其名下。工商登記中的股東登記信息對外具有公示公信效力，善意第三人有理由相信登記的股東即為公司實際出資人，并享有股東權(quán)益。當(dāng)名義股東出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，債權(quán)人或者是債務(wù)人本身有權(quán)向法院申請破產(chǎn)，在法院受理破產(chǎn)清算申請后，由管理人對破產(chǎn)企業(yè)名下財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行債務(wù)清償。該種處理方式也與股權(quán)代持協(xié)議區(qū)分“內(nèi)外有別”的理念相一致，即使名義股東與實際出資人間存在有效的股權(quán)代持協(xié)議，也不得對抗外部的債權(quán)人。

2.在一定條件下，名義股東破產(chǎn)時，其代持股的權(quán)利歸實際出資人。該種做法理由主要為：股權(quán)登記是一種權(quán)利外觀，僅具有權(quán)利推定的效果，投資權(quán)益的實際歸屬與登記信息并不完全一致。一方面來說，在股權(quán)代持的框架下，實際出資人以名義股東的名義進(jìn)行投資，既然實際出資，應(yīng)由其享受股權(quán)權(quán)益，更符合公平效益的原則。從另外一方面來說，破產(chǎn)債權(quán)人并未基于對名義股東商事登記外觀的信任而與破產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是基于對破產(chǎn)企業(yè)的信任，故不宜將名義股東與實際出資人的權(quán)益混淆處理，否則實際出資人利益無法保障。

（二）破產(chǎn)語境下，破產(chǎn)債權(quán)人應(yīng)認(rèn)定為我國《公司法》第三十二條規(guī)定的“第三人”

我國《破產(chǎn)法》第一條規(guī)定該法的立法宗旨是公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益。從債務(wù)清償?shù)慕嵌?，破產(chǎn)具有執(zhí)行程序的屬性。與訴訟法中規(guī)定的執(zhí)行制度相比，破產(chǎn)屬于概括的或一般的執(zhí)行程序，即為全體債權(quán)人的利益面對債務(wù)人的全部財產(chǎn)進(jìn)行的執(zhí)行程序，而普通的民事執(zhí)行程序則是為某個債權(quán)人的利益而進(jìn)行的個別執(zhí)行程序［4］。因此，從這個層面上來講，破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)債權(quán)人當(dāng)然地包括申請執(zhí)行人，但同時還涵蓋了其他未經(jīng)訴訟確認(rèn)，但依法享有債權(quán)的人。當(dāng)債務(wù)人缺乏清償能力，不能對全部債權(quán)人履行清償義務(wù)時，可以啟動破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系進(jìn)行全面清算，以解決全體債權(quán)人的公平、有序清償問題。故從公平保護(hù)債權(quán)人利益的角度出發(fā)，在認(rèn)定破產(chǎn)債權(quán)人能否對抗代持股協(xié)議的問題上，應(yīng)持肯定態(tài)度，否則顯然與《破產(chǎn)法》的立法宗旨及公平理念相悖。

公平是破產(chǎn)法的第一理念，而破產(chǎn)法的立法目的則是通過破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)人利益的最大化。因此從這個角度來說，管理人在接手破產(chǎn)企業(yè)后，應(yīng)對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)狀況進(jìn)行全面的調(diào)查，特別是要包括股權(quán)投資的情況，盡可能將破產(chǎn)債權(quán)人各類財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍中來。破產(chǎn)企業(yè)雖為他人代持股權(quán)，但工商登記具有公示公信效力，因此，從破產(chǎn)債權(quán)人利益最大化的角度來說，將破產(chǎn)企業(yè)為他人代持的股權(quán)納入破產(chǎn)財產(chǎn)中，有利于債權(quán)人利益的實現(xiàn)，若在破產(chǎn)程序當(dāng)中，代持股價值隨著市場變動后上漲，將有很大可能利于債權(quán)人分配比例的提高，實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)利益的最大化。

五、名義股東破產(chǎn)情形下破產(chǎn)債權(quán)人的利益保護(hù)

不同于英美法系的完全外觀主義審查，大陸法系國家在整個法律體系中對代持股的規(guī)定并不明確，對采用形式主義還是實質(zhì)主義的爭議從未間斷，故在立法上有待完善。特別是在名義股東破產(chǎn)情形下，縱觀整個破產(chǎn)程序仍需要考慮到破產(chǎn)債權(quán)人的利益保護(hù)，鑒于此，筆者希望從以下三個方面對法律中股權(quán)代持的規(guī)定加以完善，從而更有利于保護(hù)破產(chǎn)債權(quán)人利益。

（一）堅持商事外觀主義原則的適用。商事外觀主義，是基于商事行為的外觀主義，推定其意思表示真實。在股權(quán)代持的法律關(guān)系中，對外部的第三人而言，股權(quán)登記具有公信力，但該第三人不應(yīng)限縮于與名義股東存在股權(quán)交易關(guān)系的債權(quán)人，名義股東的非基于股權(quán)處分的債權(quán)人亦應(yīng)屬于法律保護(hù)的第三人的范疇［5］。故在名義股東破產(chǎn)債權(quán)人利益保護(hù)方面，仍應(yīng)堅持商事外觀主義原則的適用，基于對權(quán)利外觀的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，對第三人取得的民事法律行為予以認(rèn)可，最大限度保護(hù)破產(chǎn)債權(quán)人利益，至于名義股東與實際出資人之間則根據(jù)代持股協(xié)議去規(guī)制處理。

（二）完善對股權(quán)代持協(xié)議的法律規(guī)制。從法律規(guī)范化角度考慮，應(yīng)當(dāng)在法律條文中對股權(quán)代持協(xié)議的具體問題、具體規(guī)范進(jìn)行明確，尤其在效力認(rèn)定上，明確股權(quán)代持協(xié)議合法有效的邊界，最大限度地將股權(quán)代持歸法律調(diào)整框架之下。同時，從代持股協(xié)議的法律規(guī)制角度，可以引入代持股協(xié)議公證制度，一方面對引起協(xié)議無效情形的代持股協(xié)議不予公證；另一方面，規(guī)范的協(xié)議格式有利于明晰當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，且該公證過的代持股協(xié)議亦可以在訴訟中作為強(qiáng)有力的證據(jù)使用。

（三）構(gòu)建股東資格制度。我國現(xiàn)行《公司法》雖然賦予了實際出資人的收益權(quán)，但應(yīng)當(dāng)以登記要件排除實際出資人具有股東資格的可能性，確定以形式要件原則的股東資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣更符合商事活動中保護(hù)第三人合法權(quán)益的目的，更有利于維護(hù)交易的安全與市場的穩(wěn)定。通過法律明確區(qū)分名義股東和實際出資人的股東身份和權(quán)利歸屬，才能更好地指引當(dāng)事人的交易行為更加規(guī)范，為債權(quán)人利益保護(hù)提供明確而規(guī)范的股權(quán)代持交易結(jié)構(gòu)。

六、結(jié)語

在企業(yè)破產(chǎn)情形下，企業(yè)為他人代持股權(quán)的權(quán)屬認(rèn)定應(yīng)堅持商事外觀主義原則的適用，認(rèn)定代持股的權(quán)利歸名義股東所有，將與名義股東存在非股權(quán)交易關(guān)系的破產(chǎn)債權(quán)人囊括在我國《公司法》第三十二條規(guī)定的“第三人”范圍內(nèi)。同時，在堅持商事外觀主義原則適用、完善股權(quán)代持協(xié)議的法律規(guī)制及構(gòu)建股東資格制度等方面進(jìn)行完善，以規(guī)范名義股東與實際出資人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而保護(hù)股權(quán)代持協(xié)議下名義股東的債權(quán)人利益。