孫藝鳴

（沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110870）

隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和電子信息技術(shù)的迅速發(fā)展，人們對信息的獲取途徑呈現(xiàn)越來越多樣化的特征，近年來電子文件也是人們記錄信息的常用載體，其記錄的事實很可能是偵破案件的重要線索。因此，電子證據(jù)成為大數(shù)據(jù)時代最重要的證據(jù)。就司法證明方式的歷史而言，人類曾從“神證”時代走入“人證”時代；又從“人證”時代走入“物證”時代?；蛟S，我們不久將進(jìn)入一個前所未有的司法證明時代，即電子證據(jù)時代。［1］我國三大訴訟法相繼將電子證據(jù)納入立法，將其作為獨立的證據(jù)種類，但僅有立法，會依舊制約著電子證據(jù)在實務(wù)中發(fā)揮其價值和作用。我國《刑事訴訟法》第五十條，將電子證據(jù)與視聽資料混同，這不利于充分地發(fā)揮電子證據(jù)的功能和作用。這也是目前我國《刑事訴訟法》中電子證據(jù)研究停滯不前的重要原因所在。［2］

一、電子證據(jù)的概念及特征

電子證據(jù)是指以電子形式存在的，可以用于證明案件事實的一切材料及其衍生物。［3］電子證據(jù)的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多樣化的特征?？梢允请娮余]件、電子數(shù)據(jù)交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄和電子簽章以及電子文件、數(shù)據(jù)庫等。［4］隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷翻新，電子證據(jù)將會涌現(xiàn)更多的表現(xiàn)形式。

電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類，首先要具備證據(jù)的三大特點：客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性。其次，電子證據(jù)作為非傳統(tǒng)證據(jù)其自身還有些獨特的特性。

（一）高科技性

但凡涉及電子證據(jù)，必然都會涉及現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，需要以電子設(shè)備作為存儲介質(zhì)，且輔之以一定的專業(yè)技術(shù)知識。由于電子證據(jù)具有高科技性，其能夠精確、細(xì)致地反映出案件事實。另外，很多電子設(shè)備都具備智能化的特點，在進(jìn)行智能化設(shè)定后，可以自動生成電子證據(jù)。［3］給理論界的證據(jù)研究和實踐中的證據(jù)收集帶來了便利。

（二）無形性

電子證據(jù)實質(zhì)上就是電子數(shù)據(jù)，它的生成和展示智能依賴于智能的電子設(shè)備，人們無法直接肉眼所見，只有通過高科技轉(zhuǎn)換，進(jìn)而呈現(xiàn)出來，為人們所認(rèn)知。［3］同時考慮到電子證據(jù)的高科技性，司法實踐中運(yùn)用電子證據(jù)，對計算機(jī)技術(shù)水平有著更高的要求，這些問題已經(jīng)超出了法學(xué)研究范圍，需要電子信息技術(shù)專家來解決。

（三）脆弱性

傳統(tǒng)證據(jù)，如書證、筆錄證據(jù)，都是以紙張為載體，可長久保存，不易篡改、損毀或消失，是否有所改動，可以通過筆跡鑒定等手段來判斷。但電子證據(jù)是無形的，存儲在電子介質(zhì)中，極有可能因環(huán)境因素而損毀、修改、滅失。如電子計算機(jī)，若供電出現(xiàn)問題、中木馬病毒等情況，電子證據(jù)極有可能損毀、滅失。

二、電子證據(jù)與書證、視聽資料的關(guān)系

（一）電子證據(jù)獨立于書證

書證是指以文字、符號、圖畫等形式所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件真實情況的書面文件或其他物體。［5］書證的載體一般都是紙張，但其表現(xiàn)形式是多樣的，且廣義的書證還包括記載于計算機(jī)等介質(zhì)中的電子文檔，如電子郵件屬于電子證據(jù)，但將電子郵件打印出來，則也被涵蓋在書證的范圍內(nèi)了。因此，應(yīng)對電子證據(jù)進(jìn)行界定，與書證區(qū)分開來。

其一，電子證據(jù)具有無形性，需要借助一定的電子設(shè)備進(jìn)行查閱；書證更多呈現(xiàn)的是有形性，記載于紙張、書籍、布匹之上，可直觀地獲取其所要表達(dá)的思想內(nèi)容，無需借助其他設(shè)備。

其二，電子證據(jù)的證明力弱于書證的證明力。書證記載于紙張之上，非常直觀，其被篡改或偽造也很容易被發(fā)覺，所以其有很強(qiáng)的證明力。然而電子數(shù)據(jù)易受供電等環(huán)境問題和格式化等操作問題影響，以致?lián)p毀、滅失，遭到篡改不易被發(fā)覺，對偵查人員技術(shù)水平要求較高，成本較大。

（二）電子證據(jù)獨立于視聽資料

視聽資料是指采用現(xiàn)代技術(shù)手段，將可以重現(xiàn)案件原始聲響、形象的錄音錄像資料和存儲于電子計算機(jī)的有關(guān)資料及其他科技設(shè)備提供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料。［6］可見對視聽資料的界定同電子證據(jù)的界定有著一定程度的相似之處，并且我國2018年《刑事訴訟法》第五十條將電子證據(jù)與視聽資料混同，所以要真正將二者區(qū)分開來，須作出如下分析：

其一，電子證據(jù)的范圍與視聽資料的范圍不同。電子證據(jù)包括計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的動態(tài)靜態(tài)的電子數(shù)據(jù)，還包括智能手機(jī)、數(shù)碼及單反相機(jī)等電子設(shè)備內(nèi)儲存的電子數(shù)據(jù)。視聽資料僅包括錄音錄像資料、電子計算機(jī)存儲資料等。隨著互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷發(fā)展，其的范圍也是在不斷擴(kuò)充，并非視聽資料能完全囊括在內(nèi)的。

其二，電子證據(jù)的證明力與視聽資料的證明力的關(guān)系。視聽資料的證明力具有直觀、形象、準(zhǔn)確、科學(xué)和綜合性的特點。但是我國《民事訴訟法》第七十一條規(guī)定，視聽資料只是一種“間接證據(jù)”，必須有其他證據(jù)來補(bǔ)強(qiáng)其證明力。［7］如果將電子證據(jù)與視聽資料混同，且無其他證據(jù)與其相互佐證，按《民事訴訟法》第七十一條規(guī)定，即使該電子證據(jù)客觀真實，卻依舊無法作為證據(jù)使用，這不利于電子證據(jù)在司法實務(wù)中的作用發(fā)揮，限制了其發(fā)展。

其三，電子證據(jù)與視聽資料產(chǎn)生的機(jī)理不同。電子證據(jù)更多是通過二進(jìn)制對輸入的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行智能處理而產(chǎn)生的，而視聽資料的產(chǎn)生主要是對模擬信號進(jìn)行機(jī)械處理。［8］二者的存儲、展現(xiàn)、轉(zhuǎn)化都不相同。［9］

三、電子證據(jù)收集中存在的現(xiàn)實問題

（一）電子證據(jù)搜查與隱私權(quán)保護(hù)

網(wǎng)絡(luò)、大數(shù)據(jù)技術(shù)和電子技術(shù)迅猛發(fā)展，絕大多數(shù)信息都是以電子形式產(chǎn)生或存儲的。網(wǎng)絡(luò)中，不僅存在犯罪嫌疑人的涉案電子數(shù)據(jù)，而且還存在犯罪嫌疑人與本案無關(guān)的和普通公民各方面的私人信息，偵查人員搜查涉案電子數(shù)據(jù)，同時侵犯公民隱私的可能性極大。在我國，搜查需經(jīng)縣級以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。偵查機(jī)關(guān)具有追訴犯罪的職能，其對搜查行為自行審批，可能會出現(xiàn)急于偵破案件而侵犯公民隱私的現(xiàn)象，如此可能有失公信力。

（二）違背原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則

司法實務(wù)中，電子證據(jù)原件用書面材料來替代的現(xiàn)象比比皆是，例如楊某等人非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法獲取公民個人信息、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)案中，［10］律師對于法院未經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證電子證據(jù)提出質(zhì)疑，然而法院的回復(fù)是，電子證據(jù)雖然未當(dāng)庭播放，但原審判決所列的證明內(nèi)容均在偵查機(jī)關(guān)的書面材料中有所體現(xiàn)，雖然存在些許瑕疵，但不足以影響證據(jù)的采信以及案件事實的認(rèn)定。①北京市第三中級人民法院《刑事裁決書》（〔2015〕三中刑終字第00288號），《楊小慧等非法獲取公民個人信息、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)案》。這種現(xiàn)象明顯違反了原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則，也不利于律師進(jìn)行質(zhì)證，在某種程度上違反了我國《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”甚至有過度重視收集被告人有罪、罪重證據(jù)的傾向。

四、電子證據(jù)規(guī)則的完善路徑

（一）完善電子證據(jù)搜查制度

司法令狀規(guī)則是指執(zhí)行偵查職能的警察和檢察官（或其他偵查人員）只有獲得了法官簽發(fā)的令狀的許可，才能執(zhí)行逮捕、搜查和扣押收集證據(jù)。［3］但我國《刑事訟訴法》第一百三十五條與2012年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十七條的規(guī)定可以表明，偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行搜查、偵查實驗等一系列偵查行為時，直接由公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人決定，根本無須公安機(jī)關(guān)以外的司法機(jī)關(guān)的令狀。由此可見，我國在司法令狀規(guī)則方面的缺失。

我國現(xiàn)在是“以偵查為中心”的訴訟制度，公安機(jī)關(guān)自己偵查、檢察機(jī)關(guān)自己逮捕，二者都是出于控訴的目的，難以稱得上是實質(zhì)意義上的訴訟。［3］不久的將來，我國將會建立“以審批為中心”的訴訟制度，那么司法令狀規(guī)則也將是此次改革的重要內(nèi)容。

另外，我們更要完善電子證據(jù)的搜查制度。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的范圍進(jìn)行搜查，應(yīng)將超出批準(zhǔn)范圍非法取得的電子證據(jù)予以排除。［10］既要高效、準(zhǔn)確地收集與案件相關(guān)的電子證據(jù)，又要維護(hù)公民的隱私安全，盡可能地避免造成不利影響。

（二）完善技術(shù)鑒定原則

電子證據(jù)具有脆弱性、高科技性的特點。因此，偵查人員要通過一定的技術(shù)對電子證據(jù)進(jìn)行鑒定，進(jìn)而確定其與案件的相關(guān)程度與證明力的大小，充分發(fā)揮該電子證據(jù)應(yīng)有的作用。在司法實務(wù)中，司法機(jī)關(guān)工作人員及法律人士一般不具備專業(yè)的技術(shù)鑒定能力，因而必須要尋求具有專門知識的人進(jìn)行技術(shù)支持。電子證據(jù)非常容易被刪改，例如戶籍信息、出生年月等個人信息記載錯誤或者為躲避法律制裁而惡意篡改。［11］因此，通過委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)，使用專業(yè)設(shè)備、專業(yè)技術(shù)對電子證據(jù)進(jìn)行鑒定，進(jìn)而提高該電子證據(jù)的證明力。［12］

（三）建立電子證據(jù)原件展示制度

我國應(yīng)建立電子證據(jù)的展示制度，應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師在控訴方提出該電子證據(jù)時進(jìn)行播放查看、備份，以便核實電子證據(jù)的真實性、完整性并進(jìn)行質(zhì)證，也是變相地保護(hù)了被告人的利益，是司法公正的體現(xiàn)。同時，如果被告對涉案電子證據(jù)的三性提出質(zhì)疑并申請相關(guān)的司法工作人員出庭作證，法院應(yīng)當(dāng)同意被告請求，相關(guān)人員無正當(dāng)理由不得拒絕出庭，這體現(xiàn)了以審判為中心的基本導(dǎo)向。［13］但我國目前并未對此進(jìn)行特別規(guī)定，可見電子證據(jù)的相關(guān)制度還有待完善。

（四）完善電子證據(jù)的認(rèn)證規(guī)則

何家弘教授指出：“在取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證這四個司法證明的基本環(huán)節(jié)中，認(rèn)證無疑是最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。離開認(rèn)證這個環(huán)節(jié)，司法證明就成了一句空話，司法證明的任務(wù)就無法完成。”［1］目前來看，我國在立法時對于電子證據(jù)認(rèn)證方面幾乎沒有過多關(guān)注，而在英美法系國家和地區(qū)，一般都確立了比較完善的電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則。以美國為例，在司法證明中，電子證據(jù)和其他證據(jù)一樣接受相同的鑒證規(guī)則和傳聞規(guī)則的檢驗。［14］實踐中，國際上存在著類似于“技術(shù)性法規(guī)”般的三大電子信息認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可供法官在認(rèn)定電子證據(jù)證明力時進(jìn)行參考適用。因此，在電子證據(jù)的認(rèn)證方面，我國還需借鑒國外的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善。