夏漸強 肖 杰

（國家電投集團遠達環(huán)保股份有限公司，重慶 401122）

一、問題的提出

《民法典》第三百九十二條①第三百九十二條：被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。明確了混合擔保清償順位，即被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，清償順位有約定的按照約定；無約定或約定不明確的，債務人自己提供的抵押擔保為第一清償順位；第三人提供的物?；蛉吮?，為平行的第二順位，債權(quán)人可以自行選擇。

《民法典》第四百零九條②第四百零九條：抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容。但是，抵押權(quán)的變更未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意的，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。明確了抵押權(quán)順位變化規(guī)則，即債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

在《民法典》第四百零六條的規(guī)定下，債務人自身提供的抵押物，在通知或不通知債權(quán)人后自行轉(zhuǎn)讓的，意即該抵押物由債務人自物抵押變更為他物抵押的，其他擔保人是否在抵押物優(yōu)先受償范圍內(nèi)免責？眾所周知，在實踐中，債權(quán)人實現(xiàn)保證擔保難度較大。若其他擔保人，特別是保證人保證責任免責，原債務關(guān)系中，債權(quán)人權(quán)利落空，債權(quán)人如何實現(xiàn)債權(quán)？即便抵押權(quán)人行使追及權(quán)，向受讓人主張抵押權(quán)，追及權(quán)的行使可能面臨諸多障礙。例如受讓人破產(chǎn)清算，程序受阻；抵押物為房屋時，強制要求買受人騰退房屋可能對其生存權(quán)構(gòu)成威脅，追及權(quán)無法保障等，對于抵押權(quán)人的保護而言，抵押權(quán)追及效力可能無法產(chǎn)生應有的效果。因此，如何準確理解適用抵押權(quán)順位變化規(guī)則對實踐意義重大。

二、債務人轉(zhuǎn)讓自行提供抵押物的研究

根據(jù)《民法典》第四百零九條，債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。在《民法典》第四百零六條的規(guī)定下，債務人自身提供的抵押物，在通知債權(quán)人后自行轉(zhuǎn)讓的，其他擔保人是否在抵押物優(yōu)先受償范圍內(nèi)免責？若其他擔保人免責，原債務關(guān)系中，債權(quán)人權(quán)利落空，如何保護債權(quán)人的利益？

（一）抵押權(quán)順位變化規(guī)則立法目的

根據(jù)《民法典》第四百零九條，第三人提供的物保和人保與債務人自己提供的物上擔保相比，第三人提供的物保或人保具有法定的次順位清償利益，在債務人提供的物保價值范圍內(nèi)享有免責的權(quán)益。除非債權(quán)人與所有擔保人共同另行約定順位。因此，在此需強調(diào)的是，主張實現(xiàn)債務人提供的物保是債權(quán)人之法定義務，第三人提供擔保享有的次清償順位是第三人享有的法定權(quán)益。同時，根據(jù)《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用（下）》解讀，適用《民法典》第四百零九條的條件是，債權(quán)人主觀放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)。結(jié)合該解讀分析，筆者認為，只有在債權(quán)人主觀上不主張或怠于主張就債務人提供的物保優(yōu)先受償，致使第三人作為擔保人享有的次順位清償利益受到損害時，才適用第四百零九條的規(guī)定。

（二）抵押物轉(zhuǎn)讓對混合擔保清償順位的影響

《民法典》第四百零六條肯定了抵押物的追及效力，“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”意味著，無論抵押權(quán)人是否同意抵押物的轉(zhuǎn)讓，受讓人受讓的抵押物皆具有權(quán)利負擔。根據(jù)《民法典》第四百零九條之規(guī)定，在混合擔保的情況下，債務人自行提供物保轉(zhuǎn)讓前，其為第一清償順位，第三人擔保人提供的物?；蛉吮榇吻鍍旐樜?。但該條在《民法典》第四百零六條得以實施情境下將會遭遇挑戰(zhàn)，在債務人自行提供物保轉(zhuǎn)讓后，便不存在債務人自行提供物保的情況，均為第三人提供的物保或人保。此種情形下，該作如何處理？

筆者認為，不應該一概而論當然地去理解該情況清償順位的影響，《民法典》第四百零九條立法目的之一在于督促債權(quán)人履行法定義務，保障第三人提供物保及人保的次清償權(quán)益。因此，應當結(jié)合債權(quán)人對債務人自行提供抵押物轉(zhuǎn)讓的不同態(tài)度，以及抵押物轉(zhuǎn)讓對債權(quán)、第三人擔保人權(quán)益的影響等綜合分析。

（三）債權(quán)人對債務人自行提供抵押物轉(zhuǎn)讓的不同態(tài)度對第三人擔保人的影響

1．債權(quán)人同意抵押物的轉(zhuǎn)讓

當債權(quán)人明確同意債務人提供的抵押物自行轉(zhuǎn)讓的，筆者認為，從《民法典》第四百零九條的立法目的解釋，可視為“變更抵押權(quán)”。此處的“變更抵押權(quán)”，筆者認為應當做擴大解釋，即以其明示的行為表示不履行主張實現(xiàn)債務人提供的物保的法定義務。該不履行的行為，損害了第三人擔保人次清償順位的權(quán)益，因此，在該情況下，筆者認為適用第四百零九條的規(guī)定，第三人擔保在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。

2．債權(quán)人不同意抵押物的轉(zhuǎn)讓

與債權(quán)人同意抵押物的轉(zhuǎn)讓相反，債權(quán)人明確不同意的情況下，筆者認為清償順位不變，第三人擔保在抵押物優(yōu)先受償范圍內(nèi)不免責。理由如下：第一，債權(quán)人并未怠于行使主張實現(xiàn)債務人提供的物保的法定義務，其不能行使該義務的因素系債務人的原因，非基于其主觀；第二，從權(quán)益保護的角度分析，應當綜合保護債權(quán)人、第三人擔保人的利益。清償順位不變對債權(quán)人及保證人的利益均無損害，符合第三人擔保人、債權(quán)人均無過錯的情況下法律的處理；第三，若在此情況下買受人取得抵押物的，受讓人非善意，其應當承擔抵押物之物上限制，知曉并接受抵押物之物上瑕疵。參照原《侵權(quán)責任法》中過錯原則的認定，非善意的受讓人應當承擔相應的義務。

3．債權(quán)人對抵押物轉(zhuǎn)讓態(tài)度未明確

《民法典》第四百零六條已經(jīng)明確了抵押物自由轉(zhuǎn)讓的原則，在債權(quán)人與抵押人未另行約定的情況下，抵押人可自行轉(zhuǎn)讓抵押物。因此，債權(quán)人應當知道抵押物自行轉(zhuǎn)讓的法律原則及法律效力，法律不保護權(quán)利的漠視者。債權(quán)人對債務人自行提供抵押物是否可轉(zhuǎn)讓未明確表態(tài)同意抑或不同意的，應當推定為其同意債務人自行提供抵押物轉(zhuǎn)讓。根據(jù)上文分析，在此情況下，應當適用第四百零九條的規(guī)定，第三人擔保在債權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。

三、抵押權(quán)人權(quán)益保護建議

（一）通過合同加以明確約定轉(zhuǎn)讓問題

《民法典》第四百零六條雖然明確抵押財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，但仍未為當事人合意提供保障途徑，規(guī)定“當事人另有約定的，按照其約定”，這與曾經(jīng)未經(jīng)過抵押權(quán)人同意的轉(zhuǎn)讓無效不同，由此，抵押權(quán)人若是希望權(quán)利得到更好的保障，應當在合同中明確約定不得轉(zhuǎn)讓。在發(fā)生抵押人擅自轉(zhuǎn)讓的情況下，一方面可通過物上代位權(quán)向抵押人主張債權(quán)，另一方面通過向抵押人主張違約責任損害賠償彌補損失。

其次，對于第三人提供人?；蛭锉５膿：贤?，筆者建議債權(quán)人應當在合同中明示，任何情況下保證人的順位和保證責任不予減少或免除，以保障債權(quán)人利益。

（二）通過證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)來得到提前清償或提存

“可能損害抵押權(quán)”的判斷標準并不統(tǒng)一，債務人資信、受讓人資信、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓加快折舊、轉(zhuǎn)讓程序瑕疵、拒不提供受讓人訊息等均可能成為實務中的判斷標準。因此，抵押權(quán)人在得到抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓通知時，為保障自身權(quán)利應盡快落實轉(zhuǎn)讓程序的合法合規(guī)問題、受讓人訊息等，做到“知己知彼”，為后續(xù)可能向抵押人主張物上代位權(quán)而提前做準備。

（三）針對動產(chǎn)抵押權(quán)人的損害保障制度

動產(chǎn)抵押權(quán)的追及效力不能對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人，此時可以主張已經(jīng)達到損害抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人在知道動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓的事情后，應當及時主張?zhí)岽?、清償或價金代位權(quán)。