周阿芳

（吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000）

一、概念

肖像權(quán)這一概念最先出現(xiàn)在《民法通則》第一百條：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！?017年《民法總則》第一百一十條第一款規(guī)定自然人享有肖像權(quán)［1］。直到2020年《民法典》在第四編人格權(quán)編從第一千零一十八條到第一千零二十三條對(duì)其做出了重大完善和發(fā)展。

肖像是指通過(guò)一定載體反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象［2］，肖像權(quán)是自然人指對(duì)自己肖像具有的制作、使用、公開和許可他人使用的排他性權(quán)利。

《民法典》關(guān)于肖像的認(rèn)定顛覆了傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為肖像僅指以個(gè)人面部特征為中心的外部形象的說(shuō)法，它認(rèn)為只要具有可識(shí)別性，自然人身上的任何一個(gè)部分都能納入肖像權(quán)的保護(hù)范圍，而不僅僅是面部特征［3］。這一認(rèn)定方式擴(kuò)大了肖像的范圍，也擴(kuò)大了肖像權(quán)的范圍。同時(shí)，《民法典》條文明確了肖像權(quán)的內(nèi)容包括：制作權(quán)、使用權(quán)、公開權(quán)和許可權(quán)，其中公開權(quán)是一次性的權(quán)利，一經(jīng)使用便不再享有；許可權(quán)是指許可他人使用自己肖像的權(quán)利。

二、肖像侵權(quán)的認(rèn)定

在《民法典》頒布之前，對(duì)肖像成立侵權(quán)需要具有盈利目的，新法刪除了這一規(guī)定，對(duì)肖像權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定需要重新作出理解。肖像權(quán)的權(quán)利主體是自然人，侵權(quán)主體可能是自然人也可能是法人或者非法人組織。在大數(shù)據(jù)時(shí)代的背景下，侵權(quán)行為可能具有隱蔽性，在認(rèn)定侵權(quán)行為是否成立之前，我們必須明確肖像侵權(quán)需要滿足什么構(gòu)成要件、特殊情形下能否構(gòu)成侵權(quán)，要準(zhǔn)確區(qū)分合理使用與侵權(quán)的界限。

（一）成立侵權(quán)的構(gòu)成要件

關(guān)于侵權(quán)方式的認(rèn)定在《民法典》第一千零一十九條中有所體現(xiàn)，法條列舉了侵犯肖像權(quán)的方式包括對(duì)他人肖像的丑化、污損和利用信息技術(shù)手段偽造等，而且，除了肖像權(quán)人同意或者法律另有規(guī)定外，不能制作、使用或者公開肖像權(quán)人的肖像，對(duì)肖像作品的權(quán)利人來(lái)說(shuō)，想要通過(guò)發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開作品都需要經(jīng)過(guò)肖像權(quán)人的同意。

分析侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括這個(gè)幾個(gè)方面：

1.侵權(quán)主體是肖像權(quán)人以外的任何組織或者個(gè)人；

2.侵權(quán)行為的表現(xiàn)有三個(gè)層次：首先對(duì)于肖像客體本身進(jìn)行丑化、污損或者利用信息技術(shù)手段偽造等都是對(duì)肖像權(quán)的侵犯；第二種侵權(quán)表現(xiàn)是制造、使用或者公開具有識(shí)別性的自然人身體部位；第三種是肖像作品中天然地包括了肖像權(quán)，作品權(quán)人行使其對(duì)作品的發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等權(quán)利也需要征得肖像權(quán)人的同意；

3.肖像權(quán)人以外的組織或者個(gè)人沒(méi)有取得授權(quán)，并且超出了合理使用范圍。

（二）合理使用的界限

法律在保護(hù)個(gè)人權(quán)利的同時(shí)，也要防止個(gè)人權(quán)利的過(guò)分?jǐn)U張，對(duì)肖像權(quán)合理使用范圍的規(guī)定就是限制個(gè)人權(quán)利的表現(xiàn)。不經(jīng)肖像權(quán)人同意就實(shí)施而不屬于侵犯肖像權(quán)行為的具體范圍規(guī)定在《民法典》第一千零二十條。

根據(jù)《民法典》第一千零二十一條規(guī)定的：在許可使用合同中對(duì)肖像條款有爭(zhēng)議的要做有利于肖像權(quán)人的解釋，從體系解釋的角度出發(fā)，我們?cè)趯?duì)合理使用范圍作理解和解釋的時(shí)候，也應(yīng)該作有利于肖像權(quán)人的解釋。具體來(lái)看，第（一）項(xiàng)用于個(gè)人學(xué)習(xí)、欣賞、教學(xué)或者研究的只能使用已經(jīng)公開的肖像，并且不能對(duì)該肖像進(jìn)行丑化、污損等行為；第（二）項(xiàng)中新聞報(bào)道中制作、使用或者公開肖像屬于合理使用范圍，但是要注意在使用肖像的過(guò)程中保護(hù)肖像權(quán)人的隱私權(quán)；第（三）項(xiàng)國(guó)家機(jī)關(guān)為了履行職責(zé)在一定范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像是國(guó)家職權(quán)行為，通常是指在為抓捕犯罪嫌疑人制作通緝令等需要內(nèi)制作、使用和公開肖像；第（四）項(xiàng)所說(shuō)的為展示特定公共環(huán)境而不可避免地進(jìn)行了制作、使用和公開肖像是擴(kuò)大了肖像的含義范圍之后銜接條款，因?yàn)槊穹ǖ湔J(rèn)為肖像包括一切具有可識(shí)別性的自然人的組成部分，但是公共環(huán)境是人和物理環(huán)境的組成，在展示公共環(huán)境的時(shí)候可能不可避免地有展示人的部分，對(duì)這一部分需要納入合理使用范圍；第（五）項(xiàng)屬于公共利益保留條款，但是出于公共利益或者肖像權(quán)人利益的保護(hù)目的，只能對(duì)肖像權(quán)人的肖像展開制作、使用、公開的其他行為。

（三）特殊許可行為

關(guān)于肖像的許可權(quán)問(wèn)題還有兩種典型想要進(jìn)一步研究，分別是法定代理人許可行為和轉(zhuǎn)許可行為的效力性問(wèn)題，問(wèn)題的本質(zhì)在于弄清楚許可權(quán)是不是一個(gè)專屬性的權(quán)利。

1.法定代理人許可。無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人需要由監(jiān)督人代理實(shí)施民事法律行為，法條明示監(jiān)護(hù)人除了為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不能處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。如果將肖像權(quán)理解為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，法條所指的“財(cái)產(chǎn)”包括既得財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益，從這一規(guī)定看來(lái)，監(jiān)護(hù)人并不享有許可他人使用被監(jiān)護(hù)人的肖像的權(quán)利。另一條款規(guī)定：“未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿?！蔽闯赡耆擞址譃闊o(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人，限制民事行為能力人具有一定的民事行為能力，其做出了許可他人使用肖像的行為，法定代理人在合理期間內(nèi)進(jìn)行了追認(rèn)，許可使用合同便發(fā)生效力。但是，該許可應(yīng)該視為肖像權(quán)人自己做出的許可，而不能將許可行為歸于法定代理人?！睹穹ǖ洹分幸?guī)定無(wú)民事行為能力人完全沒(méi)有獨(dú)立實(shí)施民事法律行為的能力，如果對(duì)無(wú)民事法律行為人的這一定義是對(duì)其智力狀況的直接否認(rèn)，則法定代理人不能依據(jù)前一條款代替行使許可行為；如果《民法典》關(guān)于無(wú)民事行為能力人的規(guī)定并不是對(duì)其年齡和智力的全部否認(rèn)，因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人沒(méi)有允諾的能力，則法定代理人可能通過(guò)這一條款而享有關(guān)于被監(jiān)護(hù)人肖像的許可權(quán)。

2.被許可人轉(zhuǎn)許可。被許可人轉(zhuǎn)許可是指肖像權(quán)人授權(quán)給被許可人制作、使用可公開其肖像的權(quán)利后，被許可人又將該權(quán)利內(nèi)容許可給他方。關(guān)于轉(zhuǎn)許可行為是否有效，我們可以借鑒著作權(quán)中的許可權(quán)進(jìn)行理解。因?yàn)樵S可權(quán)是一項(xiàng)權(quán)利，權(quán)利人擁有完全的自主選擇權(quán)，這也就意味著當(dāng)事人可以通過(guò)合同條款對(duì)許可的類型和內(nèi)容進(jìn)行約定。

在前述分析中發(fā)現(xiàn)肖像的許可權(quán)是一個(gè)有層次性的權(quán)利，包括肖像權(quán)人的原始許可和被許可人的轉(zhuǎn)許可，許可權(quán)是否具有專屬性指的就是原始許可是不是只能由本人實(shí)施。在前一小節(jié)分析法條的時(shí)候提到“要做有利于肖像權(quán)人的解釋”，根據(jù)這一原則，筆者認(rèn)為許可權(quán)的原始許可只能由肖像權(quán)人自己進(jìn)行，是一項(xiàng)具有人身專屬性的權(quán)利，現(xiàn)實(shí)中存在的“童星”可能涉及了法定代理人肖像侵權(quán)問(wèn)題，可以等肖像權(quán)人具有完全民事行為能力之后再根據(jù)自己的意志決定是否主張維權(quán)。

三、結(jié)語(yǔ)

這個(gè)時(shí)代是電子信息時(shí)代，數(shù)碼產(chǎn)品得到廣泛普及，我們進(jìn)入了一個(gè)侵權(quán)與被侵權(quán)的漩渦中心，每一個(gè)人都可能是侵權(quán)的主體，也可能成為被侵權(quán)的對(duì)象。《民法典》在這樣一個(gè)時(shí)代下懷著保護(hù)個(gè)人權(quán)利的決心產(chǎn)生了，我們能從法典的很多條文中感受到其對(duì)于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，人格權(quán)單獨(dú)成編也是它的一種表現(xiàn)形式。肖像的內(nèi)涵得到擴(kuò)大，肖像權(quán)的范圍隨之增加，這意味著我們對(duì)人的關(guān)心已經(jīng)不僅僅關(guān)心這個(gè)人最具識(shí)別性的臉部，而是放大到人身上每一個(gè)具有識(shí)別性的部位，這一規(guī)定將對(duì)我們這個(gè)社會(huì)的審美起到引導(dǎo)作用，這是《民法典》關(guān)于肖像侵權(quán)的認(rèn)定帶給筆者的宏觀感受，也是其不容忽略的進(jìn)步意義。

但在發(fā)現(xiàn)其進(jìn)步的同時(shí)，也意識(shí)到了其中仍然存在不足之處，法條還需要借助司法解釋對(duì)肖像權(quán)保護(hù)中的具體內(nèi)容進(jìn)行明晰，尤其是關(guān)于合理使用范圍的規(guī)定，如果不能得到明確，將極有可能成為侵權(quán)者的避風(fēng)港，其他的保護(hù)性規(guī)定也就不能實(shí)現(xiàn)保護(hù)的作用。另外對(duì)于肖像權(quán)的保護(hù)是偏向于視為財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)還是參照著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，或者兼具二者的保護(hù)方式，都可以再通過(guò)司法解釋的方式對(duì)其進(jìn)行明確。