李伯軒

一、背景與問題

數(shù)據(jù)壟斷是壟斷在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場環(huán)境下的新型表現(xiàn)形式。它是指經(jīng)營者通過強化對數(shù)據(jù)資源的控制，取得數(shù)據(jù)優(yōu)勢，進而借助自身的數(shù)據(jù)優(yōu)勢排除或限制市場競爭的現(xiàn)象。數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中的壟斷行為主要包括三類：一是，數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者集中，即經(jīng)營者橫向或縱向吞并其他經(jīng)營者，獲取對方掌握的數(shù)據(jù)，以取得或維持數(shù)據(jù)優(yōu)勢；二是，濫用市場支配地位，即經(jīng)營者憑借自身的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，采取拒絕交易、價格歧視等手段，打壓對自身利益構(gòu)成威脅的其他經(jīng)營者；三是，算法共謀，即數(shù)個經(jīng)營者借助相同或相似的算法，在無需特別聯(lián)絡(luò)的情況下，共同作出彼此均可獲益的經(jīng)營決策，聯(lián)合消除競爭。(1)葉明、李鑫：《大數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷規(guī)制的理論證成與制度構(gòu)建》，《科技與法律》2021年第1期。

近年來，數(shù)據(jù)壟斷問題在世界范圍內(nèi)引發(fā)了普遍的關(guān)注。例如，2016年，微軟對領(lǐng)英的收購案因其暴露出的數(shù)據(jù)壟斷風險，而受到歐盟委員會的反壟斷審查；2017年，谷歌因其利用數(shù)據(jù)限制市場競爭的行為，被歐盟委員會處以天價罰款；2019年，臉書對用戶數(shù)據(jù)的不當收集和使用被德國聯(lián)邦卡特爾局認定為濫用市場支配地位行為；2020年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對臉書提起反壟斷訴訟，理由是臉書對Instagram的收購存在壟斷隱患。

在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中，數(shù)據(jù)是經(jīng)營者賴以生存的生產(chǎn)要素，也是其獲得和維持競爭優(yōu)勢的重要保障。今日頭條與騰訊之間曠日持久的“頭騰大戰(zhàn)”、騰訊與多閃之間關(guān)于微信/QQ用戶頭像和昵稱的權(quán)屬之爭、字節(jié)跳動起訴騰訊濫用市場支配地位等一系列事件表明國內(nèi)經(jīng)營者對于數(shù)據(jù)資源的爭奪日趨激烈，數(shù)據(jù)壟斷危機四伏。針對市場中暴露出的數(shù)據(jù)壟斷問題，我國已在積極探索相應的規(guī)制策略。2021年1月的《建設(shè)高標準市場體系行動方案》指出，我國應完善平臺企業(yè)的壟斷認定與數(shù)據(jù)的收集、使用和管理制度。同年2月的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》進一步強調(diào)了數(shù)據(jù)的合理收集和使用在維護市場公平競爭方面的重要作用。

2018年生效的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation，以下簡稱GDPR)的第20條對數(shù)據(jù)攜帶權(quán)作出了規(guī)定。該權(quán)利的問世引發(fā)了學界的關(guān)注。在2016年GDPR獲得通過之時，我國學者就開始了對數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的研究。(2)高富平、余超：《歐盟數(shù)據(jù)可攜權(quán)評析》，《大數(shù)據(jù)》2016年第4期。時至今日，我國學者的研究重點已經(jīng)從數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的基本構(gòu)成轉(zhuǎn)向了該權(quán)利融于我國法律體系的可行性、意義和具體路徑。(3)丁曉東：《論數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的屬性、影響與中國應用》，《法商研究》2020年第1期。與國內(nèi)學界相比，國外學界對數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的研究起步更早。國外學者早期的研究多為數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的理論探索，而近期的研究則更多地聚焦于該權(quán)利實際運作所產(chǎn)生的外部效應。(4)Aysem D.,“The Right to Data Portability in the GDPR: What Lessons Can Be Learned from the EU Experience”, Journal of Internet Law, 21(7), 2018, pp:1-19.部分學者在其著述中探討了數(shù)據(jù)攜帶權(quán)與數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制之間的關(guān)系。(5)曾彩霞、朱雪忠：《歐盟數(shù)據(jù)可攜權(quán)在規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷中的作用、局限及其啟示——以數(shù)據(jù)準入為研究進路》，《德國研究》2020年第1期。但是，由于數(shù)據(jù)攜帶權(quán)和數(shù)據(jù)壟斷均屬新生事物，所以圍繞兩者之間關(guān)系而展開的研究整體而言尚處于起步階段，特別是對于數(shù)據(jù)攜帶權(quán)如何能在我國的法律土壤中有效發(fā)揮抑制數(shù)據(jù)壟斷之功效仍需更加細致和充分的論證。

2021年8月20日，我國《個人信息保護法》獲得通過。該法第45條規(guī)定，個人有權(quán)從個人信息處理者處復制其個人信息以及要求個人信息處理者將其個人信息轉(zhuǎn)移至其他處理者。這意味著數(shù)據(jù)攜帶權(quán)在我國得以確立。在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制方面，以我國《反壟斷法》為中心形成的傳統(tǒng)反壟斷機制可能面臨失靈的窘?jīng)r。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的出現(xiàn)為我國有效規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷提供了除傳統(tǒng)反壟斷機制之外的另一路徑。本文將深入剖析數(shù)據(jù)攜帶權(quán)在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制方面的機理與隱憂，進而為我國相關(guān)規(guī)制的完善提供必要的指引。

二、數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的制度構(gòu)造

雖然我國《個人信息保護法》已經(jīng)引入了數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，但是與GDPR第20條相比，《個人信息保護法》第45條的規(guī)定要簡單粗糙了許多。GDPR第20條既從正面列出了數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的構(gòu)成要素，又從反面寫明了該權(quán)利的限制因素，從而構(gòu)筑起了一個更具體系性的權(quán)利架構(gòu)。

(一)數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的構(gòu)成要素

根據(jù)GDPR第20條的規(guī)定，可適用數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的個人數(shù)據(jù)應具備以下特征：

第一，該數(shù)據(jù)應是與數(shù)據(jù)主體相關(guān)的個人數(shù)據(jù)。這一要求將與數(shù)據(jù)主體無關(guān)的數(shù)據(jù)和無法關(guān)聯(lián)到數(shù)據(jù)主體的匿名化數(shù)據(jù)排除在外。第29條工作組是依據(jù)1995年《數(shù)據(jù)保護指令》第29條設(shè)立的咨詢機構(gòu)，其職責是為歐盟成員國的數(shù)據(jù)保護提供專業(yè)化的指導和建議。該工作組發(fā)布的《數(shù)據(jù)攜帶權(quán)指南》指出，對“與數(shù)據(jù)主體相關(guān)的個人數(shù)據(jù)”不宜做過于狹義的理解，在不對第三方的權(quán)利造成不良影響的前提下，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)可以適用于涉及多人(包括行使權(quán)利的數(shù)據(jù)主體和其他人)的數(shù)據(jù)，如電話、聊天記錄等。

第二，該數(shù)據(jù)應是數(shù)據(jù)主體向數(shù)據(jù)控制者提供的數(shù)據(jù)。GDPR第20條所用的“提供”一詞本身便帶有主動的意味，但第29條工作組在《數(shù)據(jù)攜帶權(quán)指南》中指明，數(shù)據(jù)主體提供給數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)并不限于數(shù)據(jù)主體主動和有意提供的數(shù)據(jù)，還包括數(shù)據(jù)控制者于數(shù)據(jù)主體使用某些服務或設(shè)備期間獲取的觀察數(shù)據(jù)，例如，數(shù)據(jù)主體的網(wǎng)頁瀏覽記錄、搜索歷史、由特殊穿戴設(shè)備記錄的健康信息等。

第三，該數(shù)據(jù)應是結(jié)構(gòu)化、通用化、可機讀的。結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)是指具有清晰的結(jié)構(gòu)，依循特定的語法或模式，事先經(jīng)過人為組織的數(shù)據(jù)，它被存儲在關(guān)系數(shù)據(jù)庫中，可通過結(jié)構(gòu)化查詢語言被操作和使用。至于通用化，第29條工作組鼓勵數(shù)據(jù)控制者達成數(shù)據(jù)格式的技術(shù)共識，在尚未達成此種共識的情況下，數(shù)據(jù)控制者至少應使用開放格式的數(shù)據(jù)，以提升數(shù)據(jù)重新利用的可能?？蓹C讀是指數(shù)據(jù)格式應使軟件程序能夠輕松地識別、辨認和提取特定數(shù)據(jù)。這意味著數(shù)據(jù)控制者不得向數(shù)據(jù)主體提供難以從中提取數(shù)據(jù)的文件或者以限制其他數(shù)據(jù)控制者自動處理的格式編寫而成的文件。

GDPR中的數(shù)據(jù)攜帶權(quán)由數(shù)據(jù)接收權(quán)和數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移權(quán)組成。前者是指數(shù)據(jù)主體從數(shù)據(jù)控制者處獲取符合前述要求的個人數(shù)據(jù)副本的權(quán)利；而后者是指數(shù)據(jù)主體將符合前述要求的個人數(shù)據(jù)在不同數(shù)據(jù)控制者之間進行轉(zhuǎn)移的權(quán)利。(6)冉從敬、張沫：《歐盟GDPR中數(shù)據(jù)可攜權(quán)對中國的借鑒研究》，《信息資源管理學報》2019年第2期。在關(guān)于數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移權(quán)的規(guī)定中，為了保證數(shù)據(jù)主體能夠順利行使此項權(quán)利，GDPR第20條針對數(shù)據(jù)控制者提出了“技術(shù)可行”和“無障礙”的要求：“技術(shù)可行”要求數(shù)據(jù)控制者應以可互相操作的格式傳輸個人數(shù)據(jù)，鼓勵不同的數(shù)據(jù)控制者就傳輸格式達成共識，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的順暢流動；“無障礙”則要求數(shù)據(jù)控制者不得利用任何法律、技術(shù)或經(jīng)濟上的手段阻礙數(shù)據(jù)主體或其他數(shù)據(jù)控制者對個人數(shù)據(jù)的傳輸或者再利用。

(二)數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的限制因素

首先，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的行使不得影響被遺忘權(quán)。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)與被遺忘權(quán)同為GDPR下數(shù)據(jù)主體權(quán)利體系的重要組成部分，但是兩者之間卻存在潛在的沖突。一種常見的情況是，為了便于數(shù)據(jù)主體行使數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，某些數(shù)據(jù)控制者會對其所掌握的個人數(shù)據(jù)采取特殊的技術(shù)處理(如設(shè)置數(shù)據(jù)跟蹤器、插入個人數(shù)據(jù)標識符等)，這些措施可能會導致個人數(shù)據(jù)無法被徹底刪除。另一種可能的情況是，如前所述，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)可適用于涉及多人的數(shù)據(jù)，若數(shù)據(jù)控制者為了便于多人中的一人行使數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，而拒絕刪除此類數(shù)據(jù)，便會構(gòu)成對其他人被遺忘權(quán)的侵犯。根據(jù)GDPR第20條第3款的規(guī)定，當數(shù)據(jù)攜帶權(quán)和被遺忘權(quán)相沖突時，后者應優(yōu)先得到保護。

其次，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的行使不得損害公共利益。當數(shù)據(jù)控制者為了公共利益或者行使被授權(quán)的官方權(quán)威而對個人數(shù)據(jù)進行必要處理時，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的行使將會受到限制。自20世紀80年代以來，社群主義對新自由主義造成了巨大的沖擊。社群主義的觀點是，公共之善應先于個人之善。(7)高志宏：《公共利益觀的源流及時代要義》，《學?！?019年第5期。受到西方現(xiàn)代公共利益觀的影響，在公共利益與個人數(shù)據(jù)權(quán)利的權(quán)衡中，許多國家的立法體現(xiàn)出了優(yōu)先保護公共利益的傾向。(8)汪全勝、衛(wèi)學芝：《基于公共利益利用視角的個人數(shù)據(jù)的法律規(guī)制》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第12期。GDPR在這一點上采取了相同的立場。

再次，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的行使不得損害他人的權(quán)利和自由。根據(jù)GDPR第20條第4款的規(guī)定，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的行使不得對他人的權(quán)利和自由造成負面影響。作為一個兜底性的條款，第20條第4款旨在將除被遺忘權(quán)之外的、他人享有的其他權(quán)利和自由均設(shè)定為數(shù)據(jù)主體行使數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的法律邊界。權(quán)利與義務是相伴而生的。他人的權(quán)利便是自我權(quán)利的界限。(9)田廣蘭：《權(quán)利的邊界》，《哲學動態(tài)》2014年第5期。第20條第4款采用“他人的權(quán)利和自由”這樣一個相當寬泛的概念作為數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的行使限度，原因在于數(shù)據(jù)攜帶權(quán)本身尚未定型，其對于他人權(quán)利和自由的影響仍具有較大的不確定性，開放性的表述更易適應未來的變化和挑戰(zhàn)。

三、數(shù)據(jù)攜帶權(quán)抑制數(shù)據(jù)壟斷的作用機理

在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中，新進經(jīng)營者常常因無法或難以獲取與優(yōu)勢經(jīng)營者競爭所需的數(shù)據(jù)，而在市場競爭中居于劣勢。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的支持者將該權(quán)利視作打破數(shù)據(jù)壟斷的有力武器。

(一)消解數(shù)據(jù)的實然排他性

數(shù)據(jù)之間存在質(zhì)量上的差異。相關(guān)性和時效性是評判數(shù)據(jù)質(zhì)量的重要標準。相關(guān)性強調(diào)的是經(jīng)營者掌握的數(shù)據(jù)與其經(jīng)營活動的實際關(guān)聯(lián)程度。同樣的數(shù)據(jù)對于某一經(jīng)營者而言是有用的，但對于其他經(jīng)營者而言可能就是無用的。時效性則注重的是經(jīng)營者獲得數(shù)據(jù)的時間遠近。某些經(jīng)營者的業(yè)務范圍決定了他們對于高時效性數(shù)據(jù)的需求。比如，數(shù)字地圖和導航服務提供商的經(jīng)營活動便離不開使用者的位置信息、交通路況信息等實時數(shù)據(jù)。

數(shù)據(jù)的質(zhì)量越高，其對于經(jīng)營者而言越有價值。數(shù)據(jù)的多樣性和關(guān)聯(lián)性使得不同形式和來源的數(shù)據(jù)有了相互替代的可能，但是高價值的關(guān)鍵數(shù)據(jù)通常是不可取代的。在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中，經(jīng)營者業(yè)務活動的成敗與其能否獲取和利用關(guān)鍵數(shù)據(jù)息息相關(guān)。即便是在數(shù)據(jù)爆炸式增長的今天，關(guān)鍵數(shù)據(jù)仍具有稀缺性，所以關(guān)鍵數(shù)據(jù)一直是經(jīng)營者爭奪的對象。比如，此前發(fā)生的順豐與菜鳥、騰訊與華為、京東與天天快遞之間的糾紛從本質(zhì)上講都是關(guān)鍵數(shù)據(jù)的爭奪戰(zhàn)。

關(guān)于數(shù)據(jù)是否具有排他性這一問題，學者們莫衷一是?！胺穸ㄕf”給出的理由是，數(shù)據(jù)能夠被復制，并且此種復制具有成本低廉和零損耗的特點，在通常情況下，相同的數(shù)據(jù)可以被數(shù)個經(jīng)營者同時收集、擁有和使用。(10)程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會科學》2018年第3期。然而，從實踐的角度來看，經(jīng)營者對于數(shù)據(jù)的占有和使用的確表現(xiàn)出了實然的排他性，并且此種排他性已在法律層面上得到了認可。在新浪微博與脈脈的糾紛中，新浪微博指責脈脈在未獲授權(quán)的情況下，從微博抓取用戶數(shù)據(jù)。法院判定，網(wǎng)絡(luò)平臺可以針對基于用戶同意、通過自身經(jīng)營活動進行收集和商業(yè)利用的用戶數(shù)據(jù)主張權(quán)利。(11)北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當競爭案，北京市高級人民法院民事判決書(2016)京73民終588號。換言之，未經(jīng)微博許可，其他經(jīng)營者不得隨意獲取和使用微博掌握的用戶數(shù)據(jù)。

在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中，數(shù)據(jù)是經(jīng)營者賴以生存的生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)的實然排他性使經(jīng)營者的數(shù)據(jù)優(yōu)勢的形成和穩(wěn)定延續(xù)成為了可能，進而為壟斷的發(fā)生創(chuàng)造了條件。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)有助于疏通數(shù)據(jù)在不同經(jīng)營者之間的流通渠道，破解市場競爭所需的數(shù)據(jù)資源被優(yōu)勢經(jīng)營者長期把控的格局。這對于抑制數(shù)據(jù)壟斷顯然是有所裨益的。

(二)降低數(shù)據(jù)市場進入壁壘

低市場進入壁壘曾被視作數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場的特征之一，因為彼時，有的新進經(jīng)營者能夠在短時間內(nèi)迅速崛起，取代比自己擁有更多數(shù)據(jù)資源的老牌經(jīng)營者。比如，在短短十余年的時間里，國內(nèi)主流的社交網(wǎng)絡(luò)便由人人網(wǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)槲⒉⑽⑿诺?。有學者主張，某些產(chǎn)業(yè)的初始發(fā)展并不必然依賴于用戶數(shù)據(jù)，經(jīng)營者只要擁有能夠巧妙滿足用戶需求的創(chuàng)新性產(chǎn)品或服務，便足以吸引用戶，并可以迅速從新增用戶中獲取數(shù)據(jù)，然后進一步改進產(chǎn)品或服務，最終獲得商業(yè)上的成功。然而，在產(chǎn)品和服務極度豐富的今天，用戶面前的選擇是十分多元化的。如何能從同類產(chǎn)品或服務中突出重圍取得用戶的青睞成為了經(jīng)營者在設(shè)計、推廣產(chǎn)品或服務時必須予以思考的問題。對于這一問題的解答僅僅依靠閉門造車和苦思冥想是不夠的，還需要數(shù)據(jù)作為參考和指引。隨著數(shù)據(jù)重要性的提升，數(shù)據(jù)市場的進入壁壘越發(fā)嚴重。

新進經(jīng)營者與優(yōu)勢經(jīng)營者在技術(shù)和資金上的差距是導致數(shù)據(jù)市場進入壁壘的重要原因。用于數(shù)據(jù)收集和分析的算法的優(yōu)劣直接決定了經(jīng)營者能夠收集到的數(shù)據(jù)的數(shù)量、質(zhì)量以及數(shù)據(jù)分析結(jié)果的相關(guān)性。技術(shù)革新所需的資金投入不但高昂而且應是持續(xù)的。技術(shù)和資金之間存在著一種相輔相成的關(guān)系。技術(shù)的革新離不開資金的投入，同時技術(shù)革新又能夠促進企業(yè)效益的提升，從而使企業(yè)擁有更多可供投入的資金。對于優(yōu)勢經(jīng)營者而言，這會引發(fā)滾雪球式的規(guī)模擴張，但對于新進經(jīng)營者而言，這將持續(xù)加劇他們在技術(shù)和資金上的劣勢。

除技術(shù)和資金層面的原因外，數(shù)據(jù)市場自我調(diào)節(jié)的弊端也是引發(fā)進入壁壘的重要因素。數(shù)據(jù)市場通常表現(xiàn)出雙邊市場的交互性，即平臺對于一邊用戶群體的價值與另一邊用戶群體的數(shù)量相關(guān)聯(lián)。比如，在網(wǎng)約車平臺上，司機的數(shù)量影響著該平臺對于乘客的價值，因為司機越多，乘客的等待時間就越短；乘客的數(shù)量反過來也影響著該平臺對于司機的價值，因為乘客越多，司機空駛的幾率就越小。一邊用戶數(shù)量的增加將吸引更多的另一邊用戶的加入。在此過程中，兩邊用戶會反復地相互激勵。此過程使得居于領(lǐng)先地位的平臺能夠享受遞增的規(guī)模收益，進一步蠶食剩余的市場份額，最終導致贏家通吃的局面。

數(shù)據(jù)攜帶權(quán)有助于促進數(shù)據(jù)在不同經(jīng)營者之間的流通，為優(yōu)勢經(jīng)營者占有的數(shù)據(jù)資源向新進經(jīng)營者轉(zhuǎn)移創(chuàng)造了條件，為新進經(jīng)營者開辟了更具活力的發(fā)展空間。這能夠在一定程度上防止優(yōu)勢經(jīng)營者憑借先期的數(shù)據(jù)積累阻礙后起經(jīng)營者進入市場，從而打破強者愈強、弱者恒弱的惡性循環(huán)。

(三)削弱用戶鎖定效應

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，用戶能夠接觸到多個經(jīng)營者提供的同類產(chǎn)品或服務。從理論上講，擺在用戶面前的選擇越多，用戶就越容易分散，壟斷也越不易發(fā)生。然而，事實并非如此。即便是在產(chǎn)品和服務極度豐富的今天，優(yōu)勢經(jīng)營者依然能夠憑借其掌握的數(shù)據(jù)資源使用戶對其所提供的產(chǎn)品或服務產(chǎn)生依賴。

第一，用戶的自愿鎖定。對于單個經(jīng)營者而言，市場上可供用戶選擇的同類產(chǎn)品或服務的充裕度越高，用戶流失的可能性就越大。經(jīng)營者慣常采取的策略是利用其所掌握的數(shù)據(jù)來分析用戶的需求，進而為用戶提供投其所好的產(chǎn)品或服務，以便最大限度地保持已有的用戶量，并盡可能地吸引潛在的用戶。在技術(shù)和數(shù)據(jù)方面具備優(yōu)勢的經(jīng)營者更易通過數(shù)據(jù)解析來摸清用戶的喜好，從而提高產(chǎn)品或服務投放的精準度。作為理性的行為人，在面對多種同類產(chǎn)品或服務時，用戶自然會傾向于選擇優(yōu)勢經(jīng)營者所提供的更能滿足自身個性化需求的產(chǎn)品或服務。

第二，用戶的被動鎖定。為了將個人數(shù)據(jù)從一個經(jīng)營者處轉(zhuǎn)移至另一個經(jīng)營者處，用戶需要付出轉(zhuǎn)換成本。這里所說的轉(zhuǎn)換成本包括用戶在當前經(jīng)營者身上所投入的沉沒成本和數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移至其他經(jīng)營者時所需付出的額外成本。轉(zhuǎn)換成本越高，用戶被鎖定的可能性就越大。在經(jīng)營者未能為數(shù)據(jù)的移轉(zhuǎn)提供必要的便利或技術(shù)支持的情況下，轉(zhuǎn)換成本之高很可能足以令用戶放棄轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)的想法。(12)卓力雄：《數(shù)據(jù)攜帶權(quán)：基本概念，問題與中國應對》，《行政法學研究》2019年第6期。

任何產(chǎn)品和服務都有鎖定效應。數(shù)據(jù)市場中的產(chǎn)品和服務也不例外，并且在前述自愿鎖定和被動鎖定的雙重作用下，他們往往有著更高的黏著度。(13)曾晶：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的競爭特性及相關(guān)市場的界定》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2015年第3期。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)有助于為個人數(shù)據(jù)在不同平臺之間的移轉(zhuǎn)掃除不必要的障礙。這意味著新進經(jīng)營者有可能獲得更多可供分析的數(shù)據(jù)，進而提升其所提供的產(chǎn)品或服務對于用戶的吸引力。此外，當用戶能夠以較低成本甚至是零成本在不同經(jīng)營者之間實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)的遷移時，他們將不會再因成本問題而束手束腳。由此可見，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)對于破解用戶的自愿鎖定和被動鎖定均可起到積極的作用。

(四)催生互利共贏理念

在科技空前發(fā)達的今天，人類的各項活動已經(jīng)能夠以數(shù)字化的形式被記錄下來。數(shù)據(jù)包含了對于觀察對象的描述，但是單個數(shù)據(jù)的價值是有限的，因為他們難以完整地勾畫出觀察對象的全貌。(14)高富平：《數(shù)據(jù)流通理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)》，《中外法學》2019年第6期。數(shù)據(jù)越是多樣，由此得出的分析結(jié)果越為準確。打破數(shù)據(jù)來源的單一性，倡導數(shù)據(jù)的共享和流通成為了大數(shù)據(jù)時代的內(nèi)在要求。

當個人向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供個人信息或者其行為被設(shè)備記錄時，個人數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)主體相分離，完成了數(shù)據(jù)從數(shù)據(jù)主體到數(shù)據(jù)控制者的首次流動。然而，單純的首次流動并不足以充分發(fā)揮數(shù)據(jù)的價值。數(shù)據(jù)在不同數(shù)據(jù)控制者之間的流動才是真正意義上的數(shù)據(jù)流通。不同于普通的物，數(shù)據(jù)具有累積性和非消耗性。這意味著數(shù)據(jù)非但不會在流通中喪失原有的價值，反而會因交換、聚合和匹配而產(chǎn)生增值的效果。

盡管個人數(shù)據(jù)是普遍存在的并且在本質(zhì)上具有可流通性和適于流通性，但是為了收集和分析這些數(shù)據(jù)，經(jīng)營者需要付出成本，更何況分享數(shù)據(jù)相當于給競爭對手做了嫁衣，所以經(jīng)營者自然不愿將自己掌握的數(shù)據(jù)輕易地與他人共享。(15)金耀：《數(shù)據(jù)治理法律路徑的反思與轉(zhuǎn)進》，《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第2期。數(shù)字化市場中的一個個“數(shù)據(jù)孤島”由此形成。數(shù)據(jù)控制者反數(shù)據(jù)流通的做法看似是基于自身利益的考慮而做出的理性選擇，但是從更宏觀的層面和更長遠的角度來看，此種做法嚴重妨礙了足以充分發(fā)揮數(shù)據(jù)價值的數(shù)據(jù)集合的形成，進而會對包括采取此類措施的數(shù)據(jù)控制者在內(nèi)的整個數(shù)據(jù)市場共同體產(chǎn)生不利影響。

“互惠利他”是傳統(tǒng)社會的一種合作模式。它是指一方給予他方好處，雖然前者并不一定能夠即刻獲得報答或補償，但此種利他行為的普及終將產(chǎn)生合作的盈余。“互惠利他”同樣可以并且應當成為數(shù)據(jù)市場健康發(fā)展的生態(tài)法則。從web 1.0到web 3.0的信息技術(shù)革新一直在朝著實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享和擴大合作盈余的方向發(fā)展。(16)梅夏英：《在分享和控制之間：數(shù)據(jù)保護的私法局限和公共秩序構(gòu)建》，《中外法學》2019年第4期。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的出現(xiàn)不僅提升了數(shù)據(jù)主體對個人數(shù)據(jù)的掌控能力，而且有助于打破數(shù)據(jù)控制者各自為營的現(xiàn)有格局。一旦互利共贏的理念在數(shù)據(jù)控制者之間生根發(fā)芽，數(shù)據(jù)壟斷便可得到抑制。

四、數(shù)據(jù)攜帶權(quán)加劇數(shù)據(jù)壟斷的隱憂

數(shù)據(jù)攜帶權(quán)自誕生之初便引發(fā)了不少爭議。反對者提出的理由之一便是數(shù)據(jù)攜帶權(quán)非但無法促進數(shù)據(jù)市場的有序競爭，反而可能適得其反。

(一)加重新進經(jīng)營者的經(jīng)濟負擔

數(shù)據(jù)驅(qū)動型行業(yè)是典型的資本密集型行業(yè)。為了爭取潛在的用戶，收集到盡可能多的用戶數(shù)據(jù)，經(jīng)營者通常需要搭建一個供用戶免費或低價使用的平臺。而要維系這樣一個平臺，經(jīng)營者需要在技術(shù)支持、人力資源、宣傳推廣等方面投入大量的資金。經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)收集戰(zhàn)其實是一場資金消耗戰(zhàn)。與已經(jīng)實現(xiàn)前期資本積累的優(yōu)勢經(jīng)營者相比，新進經(jīng)營者常常因難以負擔高額的數(shù)據(jù)收集成本，而在起步階段便落了下風。

德國聯(lián)邦卡特爾局曾在一份報告中指出，高額的數(shù)據(jù)獲取成本經(jīng)常令人望而卻步，所以某些經(jīng)營者能夠獲取充足的有效數(shù)據(jù)這一事實本身便已經(jīng)構(gòu)成了一種競爭優(yōu)勢。(17)Bruno L.,“ Competition Law and Big Data: The Enforcers’ View”, Italian Antitrust Review, 29(1), 2017, pp.87-103.數(shù)據(jù)的收集只是數(shù)據(jù)市場競爭的序曲。如若沒有足夠的數(shù)據(jù)作為素材，新進經(jīng)營者便難以從中獲取有用的信息，改善自己的產(chǎn)品或服務，進而難以吸引潛在的用戶來提供更多的數(shù)據(jù)。這種惡性循環(huán)最終會導致新進經(jīng)營者被擠出市場。

數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的出現(xiàn)預示著數(shù)據(jù)在不同經(jīng)營者之間的流通將變得更加順暢，這似乎能夠幫助新進經(jīng)營者通過后期的數(shù)據(jù)輸入，扭轉(zhuǎn)自身在數(shù)據(jù)收集方面的原生劣勢，但該權(quán)利的實際效果未必盡如人意。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者以結(jié)構(gòu)化、通用化、可機讀的形式傳輸個人數(shù)據(jù)。可事實上，經(jīng)營者之間目前尚未形成符合“結(jié)構(gòu)化、通用化、可機讀”要求的統(tǒng)一的數(shù)據(jù)傳輸格式。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的規(guī)定實則是將開發(fā)能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)直接互通的“導出-導入模塊”(Export-Import Module)的重擔強加在了數(shù)據(jù)控制者的肩上。由此導致的技術(shù)成本的增加對于本就缺少資金的新進經(jīng)營者而言無疑是雪上加霜。(18)付新華：《數(shù)據(jù)可攜權(quán)的歐美法律實踐及本土化制度設(shè)計》，《河北法學》2019年第8期。

優(yōu)勢經(jīng)營者不但引領(lǐng)著技術(shù)的發(fā)展，而且主導著行業(yè)標準的形成。當優(yōu)勢經(jīng)營者率先采用的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)最終成為判斷數(shù)據(jù)格式是否符合“結(jié)構(gòu)化、通用化、可機讀”要求的標準時，新進經(jīng)營者不得不奮力追趕優(yōu)勢經(jīng)營者的步伐，以避免因不合標準而受到公眾的責難和當局的處罰。這將導致新進經(jīng)營者有限的資金被大量耗損在想方設(shè)法地與優(yōu)勢經(jīng)營者的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)和設(shè)備接軌，而不是被用于改善用戶數(shù)據(jù)的收集和分析。由此可見，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)一刀切地對優(yōu)勢經(jīng)營者和新進經(jīng)營者提出相同的技術(shù)要求很可能會導致后者在數(shù)據(jù)市場競爭中的不利地位進一步惡化。

(二)導致新進經(jīng)營者的數(shù)據(jù)流失

數(shù)據(jù)攜帶權(quán)有助于促進數(shù)據(jù)流通，但它無法保證數(shù)據(jù)的定向流動。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)一方面為數(shù)據(jù)主體將個人數(shù)據(jù)從優(yōu)勢經(jīng)營者轉(zhuǎn)移至新進經(jīng)營者創(chuàng)造了條件，但另一方面也為他們將個人數(shù)據(jù)從新進經(jīng)營者轉(zhuǎn)移至優(yōu)勢經(jīng)營者提供了便利。在實踐中，相較于新進經(jīng)營者，優(yōu)勢經(jīng)營者常常能夠憑借其在技術(shù)、資金等方面的優(yōu)勢，為用戶提供更具吸引力的產(chǎn)品或服務。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的出現(xiàn)恰好為數(shù)據(jù)從新進經(jīng)營者向優(yōu)勢經(jīng)營者的流動打開了方便之門。

一項產(chǎn)品或服務對于消費者的價值可能會隨著采用相同或兼容產(chǎn)品或服務人數(shù)的增加而增加。消費者加入某網(wǎng)絡(luò)能給該網(wǎng)絡(luò)中的其他消費者帶來效用增加的現(xiàn)象被稱為網(wǎng)絡(luò)效應。(19)萬興：《大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡(luò)效應及其價值》，《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2018年第12期。在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中，反饋循環(huán)是網(wǎng)絡(luò)效應得以實現(xiàn)的主要方式。反饋循環(huán)表現(xiàn)為數(shù)據(jù)與用戶數(shù)量、產(chǎn)品質(zhì)量之間螺旋式的上升關(guān)系。具體而言，經(jīng)營者能夠利用其所掌握的數(shù)據(jù)分析并滿足用戶的需求，從而吸引更多的用戶，加速數(shù)據(jù)的積累。優(yōu)勢經(jīng)營者本就比新進經(jīng)營者擁有更多的數(shù)據(jù)資源。用戶數(shù)據(jù)從新進經(jīng)營者向優(yōu)勢經(jīng)營者的移轉(zhuǎn)將進一步拉大這種差距，而且此種轉(zhuǎn)移一旦出現(xiàn)，將很可能在反饋循環(huán)的推動下朝著有利于優(yōu)勢經(jīng)營者的方向持續(xù)地、不可逆轉(zhuǎn)地發(fā)展下去。

創(chuàng)新是新進經(jīng)營者在數(shù)據(jù)市場競爭中殺出重圍，改變自身劣勢處境的有力武器。為了激勵創(chuàng)新，傳統(tǒng)的競爭法格外注重保護創(chuàng)新者的財產(chǎn)權(quán)，以此來補償他們因創(chuàng)新而承受的風險。(20)龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，《政法論壇》2017年第4期?？墒牵瑪?shù)據(jù)攜帶權(quán)卻要求創(chuàng)新者共享其數(shù)據(jù)財產(chǎn)，這與傳統(tǒng)競爭法的理念是相悖的。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)在強化數(shù)據(jù)主體對個人數(shù)據(jù)掌控能力的同時，大大削弱了數(shù)據(jù)控制者對用戶數(shù)據(jù)的掌控能力。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的問世意味著新進經(jīng)營者依靠創(chuàng)新辛苦積累的用戶數(shù)據(jù)隨時可能流向其他經(jīng)營者，特別是那些占據(jù)優(yōu)勢地位的經(jīng)營者。這無疑給視創(chuàng)新為出路的新進經(jīng)營者的未來發(fā)展帶來了更多的不確定性。

數(shù)據(jù)攜帶權(quán)有助于打破數(shù)據(jù)資源高度集中在優(yōu)勢經(jīng)營者手中的局面是該權(quán)利發(fā)揮反壟斷效用的重要前提。然而，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)其實是一把雙刃劍。它的出現(xiàn)對于新進經(jīng)營者而言未必是真的福音，因為它在為新進經(jīng)營者創(chuàng)造翻盤機會的同時，也可能使他們的處境變得更加艱難。

(三)加劇個人數(shù)據(jù)的泄露風險

在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中，產(chǎn)品或服務的提供者與數(shù)據(jù)主體形成了一種各取所需的共生關(guān)系：前者為后者的生活帶來了便利與舒適，而后者為前者源源不斷地供給能夠創(chuàng)造更多商業(yè)利益的“數(shù)據(jù)燃料”。盡管個人數(shù)據(jù)究竟是權(quán)利客體還是民事利益載體尚未有定論，但是對個人數(shù)據(jù)應加以保護已成共識，畢竟此類數(shù)據(jù)包含了自然人的人格權(quán)益以及在大數(shù)據(jù)時代下應受保護的防御性利益。(21)解正山：《數(shù)據(jù)泄露損害問題研究》，《清華法學》2020年第4期。

隨著社會生活數(shù)據(jù)化程度的加深，個人數(shù)據(jù)泄露問題越發(fā)受到關(guān)注。個人數(shù)據(jù)泄露是指個人數(shù)據(jù)被盜、被破壞，以及其他未經(jīng)授權(quán)的訪問、公開或修改，從而損害數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性的行為。據(jù)統(tǒng)計，到2020年，個人數(shù)據(jù)泄露的影響已波及全球近四分之一的人口。(22)馬忠法、胡玲：《論我國數(shù)據(jù)安全保護法律制度的完善》，《科技與法律》2021年第2期。近年間，我國發(fā)生多起嚴重的個人數(shù)據(jù)泄露事件。比如，2019年，深網(wǎng)視界科技公司發(fā)生大規(guī)模的數(shù)據(jù)泄露，超過250萬人的個人數(shù)據(jù)涉及其中；2020年，圓通快遞掌握的40余萬條個人數(shù)據(jù)慘遭泄露；2021年，廣東珠海網(wǎng)警在“凈網(wǎng)2021”專項行動中破獲一個侵犯公民個人信息的犯罪團伙，經(jīng)查證10萬余條中小學生的個人數(shù)據(jù)被非法泄露。

數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的出現(xiàn)很可能會進一步加劇個人數(shù)據(jù)泄露的風險。數(shù)據(jù)主體可以依據(jù)數(shù)據(jù)攜帶權(quán)一次性地從數(shù)據(jù)控制者處下載和轉(zhuǎn)移所有其個人數(shù)據(jù)。問題在于一旦數(shù)據(jù)主體的身份被他人盜用或者冒用，其個人數(shù)據(jù)將面臨大范圍泄露的危機。為了滿足結(jié)構(gòu)化、通用化、可機讀的要求，數(shù)據(jù)控制者不得不開放更多的應用程序接口，提高數(shù)據(jù)的互操作性。然而，這也相當于為不法分子盜取或篡改用戶數(shù)據(jù)提供了更多機會。

當個人數(shù)據(jù)泄露風險普遍上升時，數(shù)據(jù)主體通常不會愿意將個人數(shù)據(jù)存儲在那些新興的、自己對其數(shù)據(jù)保護能力缺乏認知的企業(yè)，反而會選擇知名的、自己感覺信得過的大企業(yè)。此外，數(shù)據(jù)主體在不同數(shù)據(jù)控制者之間轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)的意愿也會受到嚴重的抑制，因為流動越少，暴露的可能性就越小。總而言之，在個人數(shù)據(jù)泄露風險升高的情況下，個人數(shù)據(jù)不僅會出現(xiàn)向優(yōu)勢經(jīng)營者集中的趨勢，而且其對優(yōu)勢經(jīng)營者的黏著性也會明顯提升。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)通過促進數(shù)據(jù)流通來抑制數(shù)據(jù)壟斷的功能或?qū)S為紙上談兵。

五、反壟斷視角下數(shù)據(jù)攜帶權(quán)在我國的本土化思考

盡管我國《個人信息保護法》已經(jīng)引入了數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，但是與之相關(guān)的規(guī)制尚不夠完備。理清數(shù)據(jù)攜帶權(quán)與傳統(tǒng)反壟斷機制在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制中的關(guān)系，并進一步完善該權(quán)利的制度設(shè)計是十分必要的。這將有助于充分發(fā)揮數(shù)據(jù)攜帶權(quán)破解數(shù)據(jù)壟斷之功效。

(一)數(shù)據(jù)攜帶權(quán)在我國數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制體系中的定位

數(shù)據(jù)攜帶權(quán)有一石二鳥之效。它在強化數(shù)據(jù)主體對個人數(shù)據(jù)掌控能力的同時，有助于促進數(shù)據(jù)在不同經(jīng)營者之間的流通。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的問世不僅代表著個人自由在數(shù)字領(lǐng)域的延伸，而且為數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場的反壟斷規(guī)制提供了新的契機和思路。我國《反壟斷法》自施行以來，在保護市場公平競爭和提高經(jīng)濟運行效率方面發(fā)揮了重要的作用，但是以該法為中心而形成的傳統(tǒng)的反壟斷機制在規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷這一壟斷新樣態(tài)時卻遇到了水土不服的困境。

第一，相關(guān)市場界定的難題。在我國現(xiàn)行的反壟斷機制下，相關(guān)市場界定是重要的一步。然而，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者所提供的商品或服務常常是免費的。這使得傳統(tǒng)的通過價格變化引起的市場反應來認定相關(guān)市場的假定壟斷者測試法失去了適用的基礎(chǔ)。此外，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間的競爭具有很強的輻射性。經(jīng)營者往往會采取平臺化的發(fā)展策略，多方位地拓展自身的業(yè)務范圍。比如，微信的最初功能是即時通訊，但時至今日，它已經(jīng)成長為集移動支付、線上娛樂等功能于一身的綜合性數(shù)字平臺。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者跨市場的滲透性導致了相關(guān)市場界定難度的增加。

第二，市場支配地位認定的難題。在圍繞價格中心主義分析范式構(gòu)筑起的反壟斷體系中，市場份額成為了市場支配地位認定的核心指標。(23)殷繼國：《大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制》，《法商研究》2020年第4期。這一點在我國《反壟斷法》第18條第1款中得到了體現(xiàn)。市場份額標準的廣泛應用有其合理性：一是，在傳統(tǒng)市場中，市場份額與市場支配地位存在明顯的正相關(guān)關(guān)系；二是，該標準簡單明了，相關(guān)信息易于獲得。然而，數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場“零價格”的特性意味著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與用戶直接交易產(chǎn)生的營業(yè)額可能為零。這嚴重減損了市場份額的指示作用。雖然我國《反壟斷法》第18條第2款至第6款規(guī)定了市場支配地位認定的其他考量因素，但這些因素的恰當應用尚需要更加具體的指引。(24)陳兵、徐文：《規(guī)制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域濫用市場支配地位的法理與實踐》，《學習與實踐》2021年第2期。

第三，經(jīng)營者集中審查的難題?！蛾P(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第3條規(guī)定，當參與集中的經(jīng)營者在上一會計年度內(nèi)全球營業(yè)總額超過100億元或者國內(nèi)營業(yè)總額超過20億元，并且其中有兩個或兩個以上經(jīng)營者的國內(nèi)營業(yè)額超過4億元時，經(jīng)營者應事先申報。由此可見，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是否啟動經(jīng)營者集中審查取決于經(jīng)營者的營業(yè)額。然而，在數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者集中的情況下，依據(jù)傳統(tǒng)營業(yè)額標準進行的經(jīng)營者集中審查可能難以起到預期的反壟斷效果，原因在于：一是，在更新迭代速度極快的數(shù)字化市場中，經(jīng)營者的營業(yè)額并不穩(wěn)定；二是，數(shù)字平臺常見的免費商業(yè)模式為某些經(jīng)營者逃避審查提供了借口；三是，經(jīng)營者的營業(yè)額可能無法準確反映其在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中的真實影響力。(25)傅曉：《警惕數(shù)據(jù)壟斷：數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者集中研究》，《中國軟科學》2021年第1期。

第四，壟斷協(xié)議監(jiān)管的難題。借助數(shù)據(jù)和算法，經(jīng)營者獲得了跟蹤、抓取競爭對手的商品或服務價格以及其他商業(yè)信息，進而達成協(xié)調(diào)一致的商業(yè)策略的能力。數(shù)字化卡特爾是壟斷協(xié)議在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中的新型表現(xiàn)形式。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)空前發(fā)達的今天，消費者能夠在極短的時間內(nèi)，獲取目標商品或服務的報價。然而，此價格很可能是經(jīng)營者通過數(shù)據(jù)和算法提供的自動定價，而非基于正常市場競爭條件所形成的價格。(26)丁國峰：《大數(shù)據(jù)時代下算法共謀行為的法律規(guī)制》，《社會科學輯刊》2021年第3期。與傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議相比，數(shù)字化卡特爾更加難以察覺，也更加難以消除，因為數(shù)據(jù)和算法的組合使得經(jīng)營者能夠在無任何正式協(xié)議或人際互動的情況下實現(xiàn)和維持共謀。(27)周圍：《算法共謀的反壟斷法規(guī)制》，《法學》2020年第1期。

雖然數(shù)據(jù)壟斷有不同的形式，但他們的共性表現(xiàn)為經(jīng)營者憑借其掌握的數(shù)據(jù)資源從事限制或排除競爭的活動。經(jīng)營者在數(shù)據(jù)資源的占有和使用中所處的優(yōu)勢地位是數(shù)據(jù)壟斷得以產(chǎn)生和維持的基礎(chǔ)。因此，只要能夠破解數(shù)據(jù)資源被特定經(jīng)營者把持的僵局，數(shù)據(jù)壟斷便可以從根本上得到緩解。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的行使能夠產(chǎn)生整體提升數(shù)據(jù)流通性的效果。這正是數(shù)據(jù)攜帶權(quán)具備反壟斷效用的根源。

如前所述，傳統(tǒng)的反壟斷機制已經(jīng)出現(xiàn)了與數(shù)字經(jīng)濟相脫節(jié)的現(xiàn)象。更新現(xiàn)有的反壟斷機制，以使其更好地適用于數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場中的競爭關(guān)系無疑是我國反壟斷規(guī)則未來完善的重點之一。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的出現(xiàn)為數(shù)據(jù)壟斷的規(guī)制提供了除反壟斷機制之外的另一種可能，但并非要取而代之。歐盟競爭專員曾指出，歐盟在GDPR中規(guī)定數(shù)據(jù)攜帶權(quán)無意于削弱競爭法對數(shù)據(jù)流通的干預，如果占據(jù)支配地位的企業(yè)為數(shù)據(jù)的移轉(zhuǎn)設(shè)置了不必要的阻礙，競爭主管機構(gòu)仍可依據(jù)競爭法采取相應的行動。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)與反壟斷機制的組合適用將使數(shù)據(jù)壟斷被置于雙軌制的規(guī)制體系之下：數(shù)據(jù)攜帶權(quán)體現(xiàn)的是以私主體之手來抑制數(shù)據(jù)壟斷，而反壟斷機制體現(xiàn)的是以公權(quán)力之手來打擊數(shù)據(jù)壟斷。兩者之間應是一種相互配合、相互補充的關(guān)系。

(二)以應對數(shù)據(jù)壟斷為導向的我國數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的完善策略

1.強化數(shù)據(jù)安全保護

數(shù)據(jù)主體行使數(shù)據(jù)攜帶權(quán)是以其能夠適當證明自己的身份為前提的。根據(jù)GDPR第12條第6款的規(guī)定，倘若數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)主體的身份存有合理懷疑，前者可以要求后者提供必要的額外信息以確認其身份。第29條工作組曾補充道，當數(shù)據(jù)的移轉(zhuǎn)伴有較高的隱私風險時，數(shù)據(jù)控制者可在數(shù)據(jù)主體完成初次身份驗證的基礎(chǔ)上，要求其進行二次身份驗證。

如前所述，當存在較高的個人數(shù)據(jù)泄露風險時，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)無法起到抑制數(shù)據(jù)壟斷的作用，反而可能刺激個人數(shù)據(jù)向優(yōu)勢經(jīng)營者集中。GDPR第12條第6款和第29條工作組的解釋所提到的身份驗證措施均為建議性的。此種柔性的規(guī)定不利于在不同數(shù)據(jù)控制者之間形成統(tǒng)一的數(shù)據(jù)安全標準。整個市場的數(shù)據(jù)安全等級受到木桶效應的支配，即取決于市場中最為薄弱的環(huán)節(jié)。數(shù)據(jù)的流動是多向的，所以只要有一個數(shù)據(jù)控制者未采取充分合理的數(shù)據(jù)保護措施，數(shù)據(jù)泄露的風險就是切實存在的，數(shù)據(jù)主體的不安便無法消除。

《個人信息保護法》第51條規(guī)定，為了防止未經(jīng)授權(quán)的訪問和個人信息的泄露、篡改或丟失，個人信息處理者應制定內(nèi)部管理制度和操作規(guī)程、對個人信息實行分類管理、采取加密措施等。此條款明確了數(shù)據(jù)控制者保護個人數(shù)據(jù)的義務，但是當數(shù)據(jù)主體提出復制或轉(zhuǎn)移其個人數(shù)據(jù)的請求時，數(shù)據(jù)控制者究竟應采取怎樣的合理措施以驗證數(shù)據(jù)主體的身份尚缺乏具體規(guī)則的指引。需要注意的是，針對各類數(shù)據(jù)強制要求統(tǒng)一的身份驗證措施可能會導致效率與安全價值之間的失衡，即過度地以犧牲效率為代價來保障數(shù)據(jù)安全。因此，我國的立法不可簡單地采取一刀切的策略?！秱€人信息保護法》對敏感信息和非敏感信息進行了區(qū)分。前者是指泄露將導致主體遭到歧視或者其人身或財產(chǎn)安全受到嚴重危害的個人信息；而后者是指除前者以外的其他信息。我國可以在此基礎(chǔ)上，分別針對敏感數(shù)據(jù)和非敏感數(shù)據(jù)設(shè)置不同的身份驗證措施。對于非敏感數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)控制者在依數(shù)據(jù)主體的要求提供或轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)時僅需進行一次身份驗證即可；而對于敏感數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)控制者應為數(shù)據(jù)主體同時設(shè)置兩種以上的身份認證機制(如指紋識別、面部識別、共享秘鑰、一次性密碼等)。

此外，法律應就數(shù)據(jù)控制者在緊急情況下的臨時措施作出規(guī)定。一旦出現(xiàn)疑似數(shù)據(jù)主體身份被盜用或者冒用的情況，數(shù)據(jù)控制者應立即暫停操作，凍結(jié)相關(guān)個人數(shù)據(jù)，并以短信、電子郵件等形式通知數(shù)據(jù)主體。只有當數(shù)據(jù)主體經(jīng)過額外的認證程序，確認是其本人的真實意思表示時，數(shù)據(jù)控制者才能繼續(xù)完成個人數(shù)據(jù)的操作。

2.確立差異化的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)要求

我國《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》第8.6條規(guī)定，個人信息控制者需在技術(shù)可行的前提下進行個人信息副本的傳輸。該條款與GDPR第20條第2款均含有“數(shù)據(jù)可行”的表述。關(guān)于“數(shù)據(jù)可行”的含義，歐盟第29條工作組曾解釋道，數(shù)據(jù)控制者沒有義務采用和維護具備技術(shù)兼容性的系統(tǒng)來處理不同來源的個人數(shù)據(jù)。但在2017年，工作組指出，當在特定行業(yè)或特定背景下不存在任何通用格式時，數(shù)據(jù)控制者應盡可能地使用常見的開放格式來提供個人數(shù)據(jù)。工作組還提到，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者就自身系統(tǒng)為何不能直接轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)作出解釋。事實上，歐盟對“技術(shù)可行”的認識處在左右搖擺的狀態(tài)。它既擔心將“技術(shù)可行”設(shè)定為硬性義務會加重數(shù)據(jù)控制者的負擔，又擔心過于軟性的“技術(shù)可行”要求會導致數(shù)據(jù)傳輸難以執(zhí)行。

若要通過數(shù)據(jù)的自由流通破除數(shù)據(jù)壟斷，僅靠數(shù)據(jù)控制者的自覺是不夠的，因為他們畢竟是自利的主體。法律的干預是十分必要的。如前所述，當所有經(jīng)營者受制于統(tǒng)一的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)要求時，新進經(jīng)營者將承受較大的經(jīng)濟壓力。這非但不能起到抑制數(shù)據(jù)壟斷的作用，反而可能拉大優(yōu)勢經(jīng)營者與新進經(jīng)營者之間的差距。因此，法律干預的程度和方式對于數(shù)據(jù)攜帶權(quán)反壟斷效用的實現(xiàn)是至關(guān)重要的。GDPR第20條第2款和我國《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》第8.6條中的“技術(shù)可行”標準的優(yōu)點在于它有助于對不同經(jīng)營者形成差異化的監(jiān)管，在新進經(jīng)營者與優(yōu)勢經(jīng)營者之間實現(xiàn)實質(zhì)上的公平。(28)尚海濤：《論我國數(shù)據(jù)可攜權(quán)的和緩化路徑》，《科技與法律》2020年第1期。根據(jù)《個人信息保護法》第45條的規(guī)定，作為數(shù)據(jù)主體行使數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的相對方，數(shù)據(jù)控制者有義務為數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移提供途徑。盡管該法未對數(shù)據(jù)控制者采取的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)提出具體的要求，但若要實現(xiàn)數(shù)據(jù)在不同經(jīng)營者之間的順利遷移，傳送方和接收方必須采用相兼容的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)。筆者認為，為了給新進經(jīng)營者營造更加友好的市場環(huán)境，我國應借鑒歐盟的做法，在法律中為數(shù)據(jù)控制者傳輸個人數(shù)據(jù)設(shè)定“技術(shù)可行”的標準，并通過具體規(guī)則的設(shè)計，使不同經(jīng)營者受制于差異化的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)要求。

具體而言，對于除新進經(jīng)營者之外的其他經(jīng)營者，法律應要求他們承擔以結(jié)構(gòu)化、通用化、可機讀的形式傳輸個人數(shù)據(jù)的義務；而新進經(jīng)營者可暫時免于承擔該義務。新進經(jīng)營者和非新進經(jīng)營者的身份劃分應以一個適當?shù)木彌_期為界限。在該緩沖期內(nèi)，新進經(jīng)營者仍可采用尚不具備互操作性的數(shù)據(jù)傳輸格式，但他們應持續(xù)性地改進相關(guān)技術(shù)，行業(yè)主管部門或行業(yè)協(xié)會對暫時無法達到合規(guī)要求的新進經(jīng)營者應給予技術(shù)上的幫助和支持。而在緩沖期結(jié)束之后，新進經(jīng)營者將轉(zhuǎn)為非新進經(jīng)營者的身份，他們將喪失免于承擔數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)方面義務的特殊優(yōu)惠待遇。此種差異化的規(guī)制方式既能體現(xiàn)出法律的強制和引導功能，又能彰顯出法律不強人所難的人文關(guān)懷。

3.明確權(quán)利客體的范圍

依據(jù)數(shù)據(jù)控制者從數(shù)據(jù)主體處獲取數(shù)據(jù)方式的不同，個人數(shù)據(jù)可以分為以下三類：(1)直接數(shù)據(jù)，即數(shù)據(jù)主體主動提供的數(shù)據(jù)；(2)觀察數(shù)據(jù)，即數(shù)據(jù)主體在使用網(wǎng)絡(luò)平臺提供的產(chǎn)品或服務時留下的行為痕跡；(3)衍生數(shù)據(jù)，即數(shù)據(jù)控制者通過算法對前述兩類數(shù)據(jù)加以分析所得的數(shù)據(jù)。

GDPR中的數(shù)據(jù)攜帶權(quán)適用于數(shù)據(jù)主體向數(shù)據(jù)控制者提供的數(shù)據(jù)。如前所述，在第29條工作組的《數(shù)據(jù)攜帶權(quán)指南》中，數(shù)據(jù)主體提供給數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)被解釋為包括直接數(shù)據(jù)和觀察數(shù)據(jù)，但不包括衍生數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)時代的來臨使數(shù)據(jù)價值的發(fā)掘方式發(fā)生了質(zhì)變。原始數(shù)據(jù)能給數(shù)據(jù)控制者帶來的直接價值是相當有限的。數(shù)據(jù)的后期處理成為了數(shù)據(jù)價值躍升的關(guān)鍵。(29)劉雙陽、李川：《衍生數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性及其刑法保護路徑》，《學術(shù)論壇》2020年第3期。由原始數(shù)據(jù)到衍生數(shù)據(jù)的加工過程往往是在數(shù)據(jù)控制者非開放的系統(tǒng)內(nèi)部完成的。經(jīng)營者完全可以通過設(shè)置訪問權(quán)限、運用數(shù)據(jù)加密技術(shù)等方式阻止其他經(jīng)營者接觸到作為此過程產(chǎn)物的衍生數(shù)據(jù)。由此可見，衍生數(shù)據(jù)比原始數(shù)據(jù)具有更加明顯的實然排他性，也更容易導致數(shù)據(jù)壟斷的發(fā)生。即便如此，歐盟依然未將衍生數(shù)據(jù)列為數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的權(quán)利客體，原因在于與直接數(shù)據(jù)和觀察數(shù)據(jù)不同，衍生數(shù)據(jù)的生成融入了數(shù)據(jù)控制者的智力創(chuàng)造。GDPR第20條第4款將他人的權(quán)利設(shè)為數(shù)據(jù)主體行使數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的法律邊界。這里所說的他人的權(quán)利包括數(shù)據(jù)控制者的知識產(chǎn)權(quán)。

《個人信息保護法》第4條將個人信息定義為以電子或者其他方式記錄的，與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息?！缎畔踩夹g(shù)個人信息安全規(guī)范》第8.6條則以列舉的方式規(guī)定，個人信息主體有權(quán)從個人信息控制者處獲取副本的數(shù)據(jù)和要求個人信息控制者進行副本傳輸?shù)臄?shù)據(jù)包括個人信息主體的基本資料、身份信息、健康生理信息、教育工作信息等。上述條款均強調(diào)了個人數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)主體之間的關(guān)聯(lián)性，但卻未注意到數(shù)據(jù)控制者從數(shù)據(jù)主體處獲取個人數(shù)據(jù)方式的差異對于限定數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的權(quán)利客體范圍同樣具有重要的意義。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》第9條的規(guī)定，經(jīng)營者的商業(yè)秘密受到法律保護?！蛾P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條明確將與經(jīng)營活動相關(guān)的用戶數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密的范疇。在衢州萬聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司訴周慧民等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，法院認定，涉案網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫中的用戶數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，應受法律保護。(30)衢州萬聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司訴周慧民等侵犯商業(yè)秘密糾紛案，上海市高級人民法院民事判決書(2011)滬高民三(知)終字第100號。對經(jīng)營者掌握的用戶個人數(shù)據(jù)施加商業(yè)秘密保護與賦予數(shù)據(jù)主體數(shù)據(jù)攜帶權(quán)之間存在著一種內(nèi)在的緊張關(guān)系。(31)郝思洋：《知識產(chǎn)權(quán)視角下數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度選項》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第9期。如果商業(yè)秘密的保護被絕對化，那么數(shù)據(jù)攜帶權(quán)將失去存在的空間；反之，如果數(shù)據(jù)攜帶權(quán)被絕對化，那么商業(yè)秘密的保護將被架空。實現(xiàn)兩者之間平衡的關(guān)鍵在于合理限定數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的權(quán)利客體范圍。《個人信息保護法》第45條未針對數(shù)據(jù)攜帶權(quán)適用的個人數(shù)據(jù)添加額外的限定。換言之，《個人信息保護法》中的數(shù)據(jù)攜帶權(quán)適用于各類個人數(shù)據(jù)，并未將衍生數(shù)據(jù)排除在外。筆直認為，我國應借鑒歐盟的理念，明確將數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的客體范圍限定為直接數(shù)據(jù)和觀察數(shù)據(jù)。將不含或僅含有少量經(jīng)營者智力創(chuàng)造的直接數(shù)據(jù)和觀察數(shù)據(jù)列為數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的權(quán)利客體能有助于促進個人數(shù)據(jù)的流通，而將含有大量經(jīng)營者智力創(chuàng)造的衍生數(shù)據(jù)排除在數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的權(quán)利客體范圍之外則體現(xiàn)出對于經(jīng)營者知識產(chǎn)權(quán)的尊重和保護。

六、結(jié) 語

數(shù)據(jù)有著第四次科技革命“新石油”的美譽。在我國，數(shù)據(jù)已被列為與土地、勞動力、資本、技術(shù)相并列的第5大生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)既是無限的，又是稀缺的。說它無限是因為人類社會每時每刻都在產(chǎn)生大量的數(shù)據(jù)，而說它稀缺是因為能夠轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實經(jīng)濟效益的關(guān)鍵數(shù)據(jù)始終處于供不應求的狀態(tài)。數(shù)字化市場中多數(shù)的關(guān)鍵數(shù)據(jù)被少數(shù)優(yōu)勢經(jīng)營者所把控。經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)流通被人為地設(shè)置了重重阻礙。由此而生的數(shù)據(jù)壟斷已成為數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場健康有序發(fā)展的一大障礙。

反壟斷法在維護市場秩充、優(yōu)化資源配置、增進消費者福利等方面發(fā)揮著重要的作用。然而，在面對數(shù)據(jù)壟斷時，傳統(tǒng)的反壟斷機制卻遇到了水土不服的難題。結(jié)合數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場的特點更新傳統(tǒng)的反壟斷機制是我國反壟斷規(guī)則未來完善的重點。2021年2月的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第11條已將經(jīng)營者掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力、數(shù)據(jù)獲取的難易程度等列為市場支配地位認定的考量因素；第20條已將經(jīng)營者掌握和處理數(shù)據(jù)的能力、對數(shù)據(jù)接口的控制能力、用戶遷移數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)換成本等列為經(jīng)營者集中的競爭影響的評估因素。

傳統(tǒng)反壟斷機制的更新固然重要，可在該機制之外探尋其他可供利用的規(guī)制手段同樣是一種思路。數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的行使能夠產(chǎn)生促進數(shù)據(jù)在不同經(jīng)營者之間流通的效果，從而有助于打破市場中的“數(shù)據(jù)孤島”。雖然數(shù)據(jù)攜帶權(quán)具有破解數(shù)據(jù)壟斷之功效，但是在數(shù)據(jù)壟斷規(guī)制方面，它無法取代傳統(tǒng)的反壟斷機制。《個人信息保護法》中的數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的出現(xiàn)不僅是數(shù)據(jù)主體權(quán)利體系發(fā)展的一大進步，而且為我國數(shù)據(jù)壟斷的規(guī)制帶來了新的契機。然而，我國的數(shù)據(jù)攜帶權(quán)制度尚不完備。我國應針對數(shù)據(jù)攜帶權(quán)制度設(shè)計上的不足，進一步完善相關(guān)規(guī)制，以便充分發(fā)揮該權(quán)利破解數(shù)據(jù)壟斷的積極效用。