邵 怡 江弋顥

2020年1月13日，最高人民檢察院、公安部、國家安全部正式頒布了《關于重大案件偵查終結前開展訊問合法性核查工作若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對駐所檢察人員開展訊問合法性核查工作包括核查范圍、核查啟動方式、核查分工及核查結果處置等均作了詳細規(guī)定，增加了實踐中可操作性，但通過檢答網(wǎng)相關問題的梳理來看，目前仍然面臨理論與實務層面的困惑，有必要通過理論研究釋明相關規(guī)定，更好地發(fā)揮這項制度應有的價值。

一、核查的啟動

（一）啟動核查的程序要件

所謂啟動核查的程序要件，即啟動核查要履行哪些必要的程序?！兑庖姟返?條第1款、第2款明確了核查的啟動程序，可將其解讀為兩步走：第一步是偵查機關制作《重大案件即將偵查終結通知書》，第二步是人民檢察院駐看守所檢察人員收到偵查機關通知后，應當立即開展核查。從行文來看，這是核查啟動唯一的、也是必經(jīng)的程序。根據(jù)《意見》第4條第3款規(guī)定，《重大案件即將偵查終結通知書》是檢察人員到看守所開展調查核查工作的重要憑證之一，如果沒有偵查機關出具的《通知書》，檢察人員到看守所開展核查調查就失去了程序正當性。因此，《意見》第4條訊問合法性核查的啟動方式可理解為兩層含義：一是偵查機關通知是啟動重大案件偵查終結前訊問合法性核查的必經(jīng)程序，排除了檢察機關自行啟動可能性；二是駐所檢察人員收到通知后，啟動核查程序是強制的法律義務。

由此可能會帶來的問題是：檢察機關和偵查機關對具體案件是否屬于重大案件出現(xiàn)認識分歧的，如何處理？第一種情況是檢察機關認為是重大案件，但偵查機關不認為是重大案件的，或者不制作《重大案件即將偵查終結通知書》的；第二種情況是偵查機關書面通知啟動核查，但檢察機關不認為是重大案件的。這兩種情況可能導致應當核查的案件沒有核查，造成這一制度設計形同虛設；也可能導致肆意擴大核查的案件范圍，造成檢察監(jiān)督力量錯配，駐所檢察人員不堪重負。檢答網(wǎng)上有不少類似的提問，對這些疑問的回答可以概括為兩種：第一種處理意見是從重大案件的判斷權角度分析，一方面駐所檢察人員不是刑事案件辦案人員，不了解案件具體情況，無法對重大案件作出準確判斷；另一方面《意見》將重大案件的判斷權交給偵查機關，那就應當由偵查機關負責，其通知開展訊問合法性核查就介入，不通知的就不介入。第二種處理意見是從積極協(xié)商的角度分析，認為“其他重大案件”的認識分歧是兩家意見相左的根本原因，對此各地可以事先就“其他重大案件”進行細化，減少分歧空間，并構建個案協(xié)商機制，促成統(tǒng)一認識。對此，筆者認為，重大案件的判斷權是啟動核查程序要件的焦點，《意見》將判斷權交給偵查機關有合理性，但第一種處理意見沒有從“以審判為中心的刑事訴訟改革”這一高度來認識訊問合法性核查制度，顯得過于消極；第二種處理意見具有一定的建設性，但有失法律監(jiān)督的嚴肅性和制度建構的規(guī)范性。應當圍繞重大案件判斷權問題構建一套能夠體現(xiàn)檢察機關與偵查機關相互制約，流程清晰明確，操作簡便易行的“小程序”。

（二）啟動核查的實體要件

所謂啟動核查的實體要件，即哪些案件需要啟動核查。關于訊問合法性核查的案件范圍，迄今為止都是以“重大案件”來概括?！兑庖姟返?條將核查的案件范圍表述為“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”。由此可見，核查的范圍在優(yōu)先保障可能判處無期徒刑、死刑的案件同時保留了拓展的可能性。對此，有兩個方面的問題需要討論。

1．對“可能判處無期徒刑、死刑的案件”的認定

如以搶劫罪為例，刑法規(guī)定有八種加重情節(jié)之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。“從寬派”認為，凡有八種加重情節(jié)之一的，都符合“可能判處無期徒刑、死刑的案件”，均應列為核查的案件范圍；“從嚴派”則認為，對符合八種加重情節(jié)之一的仍應當甄別，比如對雖入戶搶劫，但未造成被害人傷情，且無其他加重情節(jié)情形的，實踐中普遍不會處以無期徒刑或者死刑，對此類便于判斷的案件不需要列為核查案件的范圍。對這一問題，筆者認為“從嚴派”確實能夠舉出很多這樣的案例，即法定最高刑是無期徒刑、死刑，但一般司法工作人員根據(jù)犯罪事實和情節(jié)能夠判斷不可能被判處無期徒刑或者死刑的案件。分析這一問題，應該從兩個角度切入考慮。一是從重大案件角度來看，“從嚴派”比“從寬派”更接近“可能判處無期徒刑、死刑的案件”；但即便是“從寬派”框定的案件范圍一般也要判處10年以上有期徒刑，屬于較為嚴重的罪行，是對“重大案件”的擴張解釋。二是從可操作性角度而言，“量刑是一個被低估的復雜問題”，“從嚴派”也會遇到很到難以快速準確判斷的案情；而“從寬派”更便于實踐統(tǒng)一操作尺度，避免不必要的爭執(zhí)。三是從訊問合法性核查機制的初衷來看，主要是為了盡早排除非法證據(jù)，適當多核查一部分案件與這一機制并不沖突。因此，筆者更傾向于“從寬派”，即對“可能判處無期徒刑、死刑的案件”可以作從寬認定。

2．“其他重大案件”的認定

關于對“其他重大案件”應如何理解把握，有很多不同的認識：有觀點從操作層面提出，建議各地偵查機關與檢察機關協(xié)商確定；有觀點從社會危害性角度認為，應當是相當于死刑、無期徒刑的嚴重案件；有觀點從審理級別角度提出，應當參照《刑事訴訟法》第21條等規(guī)定，將危害國家安全、恐怖活動案件全部納入“其他重大案件”范圍；有觀點認為可以參照公安機關即有規(guī)定中有關“重大案件”的界定，如《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》等。對此，筆者認為“其他重大案件”更應側重于社會影響和社會關注度，可以從以下三個方向界定并細化“其他重大案件”：一是“其他重大案件”與“可能判處無期徒刑、死刑的案件”應當是相斥的，即“其他重大案件”之重大不取決于法定最高刑的輕重，比如掃黑除惡專項斗爭中很多涉黑涉惡案件的法定刑到不了無期徒刑或者死刑，但顯然不能簡單將此類案件排除在“其他重大案件”范圍之外。二是“其他重大案件”應當具有一定的衡量標準，但可以不局限于某一類或者某幾類罪名，比如上海檢察機關實踐中把握為市級以上公安、檢察等司法機關或區(qū)級以上黨委政法委關注或者督辦的案件。三是“其他重大案件”在不同時期、不同地方應當允許具有不同認識，比如舟山市檢察機關與各偵查機關會簽的文件提出“其他重大案件”包括公安機關偵查的：致人重傷、死亡的嚴重危害公共安全犯罪、嚴重侵犯公民人身權利犯罪案件；黑社會性質組織犯罪；嚴重毒品犯罪案件；海關緝私分局偵查的被列入一級督辦且影響重大的案件；國家安全機關偵查的涉嫌危害國家安全犯罪情節(jié)嚴重的案件；海警部門偵查的情節(jié)惡劣的海上惡性傷亡案件、海上走私案件、海上危害公共安全案件等等。

關于“其他重大案件”，筆者建議各地檢察機關與偵查機關可以協(xié)商確定相對統(tǒng)一的標準，如涉嫌組織、領導、參加黑社會性質組織罪的案件；惡勢力犯罪案件；危害國家安全、恐怖活動案件；省級以上政法機關督辦的案件；可能引發(fā)社會輿情的案件；其他在本地區(qū)有重大影響的刑事案件。

（三）啟動核查的規(guī)制

以一起網(wǎng)絡詐騙案為例，犯罪嫌疑人蔣某等人開發(fā)多款app，以辦理貸款的名義對外宣傳，吸引被害人使用其公司app，填寫個人信息、綁定銀行卡，并誘騙被害人購買征信評估服務，事后收取299元或268元不等費用。公安機關和檢察機關對證據(jù)認定標準存在分歧，公安機關認為每一筆網(wǎng)絡詐騙均需要有被害人陳述與網(wǎng)絡付款憑證相印證才能認定的犯罪數(shù)額，受疫情影響僅核實了本地的9名被害人，認定的犯罪數(shù)額僅為3000余元。檢察機關則基于審查逮捕期間掌握的事實和證據(jù)認為，根據(jù)電子數(shù)據(jù)和銀行賬戶明細，涉案資金達4400余萬元，屬于數(shù)額特別巨大，對主犯可能判處無期徒刑。檢察機關捕訴部門承辦檢察官認為，這是一起可能判處無期徒刑的詐騙案，而公安機關卻認為是一件剛到起刑點的普通刑事案件，二者相差甚遠。這起案件如何判斷是否屬應當啟動核查？對此，筆者認為，駐所檢察人員不具備判斷“重大案件”的條件，但負責本案審查逮捕工作的捕訴部門檢察官未必沒有發(fā)言權。從訊問合法性核查的目的，即及時排除非法證據(jù)，維護法庭正常審理秩序出發(fā)，筆者認為，捕訴部門檢察官正是庭審的重要參與者和排除非法證據(jù)的義務主體之一，他們對案件是否屬于重大案件的意見應當被尊重。

鑒于犯罪嫌疑人在押的重大案件一般都經(jīng)過檢察機關批準逮捕。因此，建議對被檢察機關批準逮捕的案件，捕訴部門檢察官應當對屬于應當開展訊問合法性核查的重大案件出具書面意見送達偵查機關并抄送犯罪嫌疑人羈押地駐所檢察室；駐所檢察室應當根據(jù)書面意見建立擬核查案件登記臺賬，在偵查羈押期限屆滿前10日催告?zhèn)刹闄C關，偵查機關應于收到催告后3日內通知啟動核查或者說明理由；偵查機關認為不屬于應當開展訊問合法性核查的，應當在偵查終結前與捕訴部門所屬的檢察機關協(xié)商確定，確不屬于的應當由捕訴部門檢察官書面通知撤回意見；捕訴部門未撤回重大案件意見的，偵查機關經(jīng)催告逾期不通知，也不說明理由的，駐所檢察室所在的檢察機關可以及時通知偵查機關糾正。

二、核查對象的證據(jù)類型及其合法性判斷

（一）“訊問”所指向的證據(jù)類型

一種意見認為，訊問核查機制僅僅是針對犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這一種證據(jù)種類；另一種意見認為，訊問除了指向犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解以外，還應包括犯罪嫌疑人、被告人的辨認筆錄。犯罪嫌疑人在核查詢問中對辨認筆錄的合法性提出質疑，檢察機關應當如何處理？對訊問合法性含義的理解，筆者認為應該以我國刑事案件證據(jù)種類及其適用規(guī)則的角度來分析。首先，從證據(jù)種類分析，我國刑訴法規(guī)定了八類證據(jù)種類，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解與犯罪嫌疑人、被告人的辨認筆錄雖分屬不同的證據(jù)種類，但都以筆錄形式呈現(xiàn)，都是基于犯罪嫌疑人、被告人本人向司法機關敘述的內容。其次，從我國《刑事訴訟法》第56條第1款〔1〕《刑事訴訟法》第56條第1款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。”有關“排非”體系來看，包含了三種排除規(guī)則：第一類是強制性排除程序，主要針對言辭證據(jù)；第二類是裁量性排除程序，主要針對取證程序違法的物證書證；第三類是補正程序，主要針對瑕疵證據(jù)?！?〕陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象——以非自愿供述為范例的分析》，載《當代法學》2015年第1期，第38頁。第一類之所以要強制性排除，其主要依據(jù)是強迫他人作出違反其本人意思表示而形成的證據(jù)，不論該證據(jù)內容是否客觀真實，均屬無效。因此，筆者認為辨認筆錄可以作為核查的內容：若偵查機關采用刑訊逼供等非法方法強迫犯罪嫌疑人、被告人辨認相關人員和物品、指認現(xiàn)場等形成的辨認筆錄，應當納入核查體系，一經(jīng)查明應予以強制性排除。

（二）證據(jù)“合法性”的判斷

一種觀點認為，只有完全具備合法性要件的證據(jù)才稱得上刑事訴訟中的合法證據(jù)，否則都應被認定為非法證據(jù)而遭排除；另一種觀點認為，合法性特指偵查機關取得證據(jù)的過程是否符合法律規(guī)定，只有通過非法手段或者違反法定程序的方式獲得的證據(jù)材料才應當被視作非法證據(jù)予以排除?！?〕肖中華、曹波：《論我國刑事訴訟中“非法證據(jù)”的界定標準》，載《貴州大學學報》2015年第1期，第2頁。比如，犯罪嫌疑人反映雖未曾遭受刑訊逼供，但因偵查人員的引誘或者虛假承諾而作出供述，檢察機關應該如何處理？對此，筆者認為就現(xiàn)階段而言，將“合法性”的概念限縮在較小范圍有利于核查機制的發(fā)展。一是從價值選擇來看，當前我國“排非”和訊問合法性核查機制適用的現(xiàn)狀，仍應聚焦刑訊逼供、暴力取證，集中精力解決最嚴重的非法取證問題。二是從判斷的難度來講，判斷訊問過程屬于合法的訊問策略的運用還是引誘、欺騙是比較困難的，二者之間的界分標準往往不夠明晰，可能會產(chǎn)生偵查機關與檢察機關的認識分歧，損害核查機制的權威性。三是從證據(jù)采信規(guī)則來看，辦案人員應當綜合犯罪嫌疑人供述內容和全案其他證據(jù)進行分析判斷，對偵查訊問中采用引誘、欺騙等手段獲取的不符合事實的證據(jù)不會采信，這部分證據(jù)完全可以通過證據(jù)采信規(guī)則排除在認定法定事實和情節(jié)的證據(jù)體系之外。在具體操作中，檢察機關駐所檢察人員應當將犯罪嫌疑人陳述如實記錄于核查詢問筆錄，在核查報告中予以說明，并在確認訊問具有合法性的同時提示捕訴部門對訊問內容進行重點審查。捕訴部門在審查起訴階段視情對訊問筆錄內容予以采信，若確實發(fā)現(xiàn)偵查機關采用非法取證方式獲取供述的，則可另行啟動“排非”程序。

三、退回補充偵查案件的核查

司法實踐中，重大案件在審查起訴階段退回偵查機關補充偵查的情況較為常見，因此有必要對退回補充偵查的重大案件是否需要再次核查進行討論。盡管《意見》并沒有對“偵查終結前”作出解釋，但是用文意解釋的方法分析，“偵查終結前”指向的是完整的偵查階段，退回補充偵查自然也屬于偵查階段的一部分。從訊問合法性核查的意義和價值來看，檢察機關開展訊問合法性核查，核查的對象應當是歷次偵查訊問過程的合法性，確保提交法庭的所有犯罪嫌疑人、被告人供述均具有合法性，如果在核查的時間跨度上存在漏洞，難逃選擇性核查之嫌，很可能導致核查失去意義。因此，筆者認為退回補充偵查期間的訊問原則上不應游離合法性核查體系之外。那么退回補充偵查的訊問合法性核查如何啟動，核查哪些內容？一般情況下，對重大案件退回補充偵查的，偵查機關均應當在補充偵查終結前再次向人民檢察院駐看守所檢察室書面通知，啟動核查程序，駐所檢察人員對此前未核查的訊問進行核查，并出具相應法律文書。這種操作方式有利于核查的完整性，確保覆蓋每一次偵查訊問，能夠及時發(fā)現(xiàn)“排非”線索，但同時也可能產(chǎn)生一個案件分兩、三個時間段進行核查的情況，推高核查件數(shù)。有觀點認為，對于退回補充偵查階段的核查，可以在之前的核查工作基礎上開展，不需要再單獨進行一次核查詢問，〔4〕上海市徐匯區(qū)人民檢察院課題組：《重大案件偵查終結前訊問合法性核查工作若干問題研究》，載《犯罪研究》2018年第4期，第81頁。完全可以通過查閱、調取提審室視頻監(jiān)控錄像等方式完成。對此，筆者認為盡管這種方式能夠發(fā)揮一定的法律監(jiān)督效果，有助于減少核查件數(shù)，但是卻不符合《意見》第4條、第6條、第10條、第11條有關核查啟動方式、核查詢問、初步調查核實以及核查期限等相關規(guī)定，實質上屬于看守所檢察中有關提訊檢察的工作范疇。從訊問合法性核查的程序價值出發(fā)，參照《意見》精神，并結合兄弟單位的探索和自身實踐，提出“捕訴部門督促，偵查機關通知，駐所檢察核查”的模式。具體而言，捕訴部門在退回補充偵查的同時，應當說明案件是否屬于“應當開展訊問合法性核查的重大案件”，并督促偵查機關在補充偵查終結前通知駐所檢察人員進行核查；偵查機關根據(jù)補充偵查及此前開展核查的情況視情通知駐所檢察人員啟動核查，如果退回補充偵查前已經(jīng)核查，且補充偵查期限未進行訊問或者口供未發(fā)生變化的，可以不通知；駐所檢察人員收到偵查機關通知的，應當按照《意見》規(guī)定立即啟動核查，核查應當覆蓋此前未曾核查的所有偵查訊問過程。

四、檢察機關分工核查的機制

《意見》首次明確了重大案件偵查終結前訊問合法性核查的主體是分階段式的，即開展核查詢問及初步調查核實的是人民檢察院駐看守所檢察人員，開展進一步調查核實的是人民檢察院負責捕訴的部門。這種機制性安排有以下兩方面的優(yōu)勢：

（一）分階段式核查有效銜接“排非”工作

根據(jù)《意見》第9條、第10條的規(guī)定，人民檢察院駐看守所檢察人員在開展聽取律師意見和核查詢問后可能兩種情形：一是犯罪嫌疑人、律師明確表示沒有刑訊逼供等非法取證情形，并且檢察人員未發(fā)現(xiàn)刑訊逼供等非法取證線索的，人民檢察院駐看守所檢察人員可以據(jù)此制作重大案件訊問合法性核查意見書，送達偵查機關，終結核查程序；二是犯罪嫌疑人或者律師反映存在刑訊逼供等非法取證情形的，人民檢察院駐看守所檢察人員在開展初步調查核實后制作初步核查意見函，移送人民檢察院負責捕訴的部門。只有經(jīng)過捕訴部門的進一步調查核實后，才能作出核查結論，并經(jīng)檢察長批準后通知偵查機關依法排除非法證據(jù)。換言之，未發(fā)現(xiàn)刑訊逼供等非法取證的，可以由駐所檢察人員制作重大案件訊問合法性核查意見書，直接終結；發(fā)現(xiàn)確有刑訊逼供等非法取證情形，或者現(xiàn)有證據(jù)不能排除刑訊逼供等非法取證情形的，需要由駐所檢察人員初步調查核實、捕訴部門進一步調查核實以及報檢察長批準，才能通知偵查機關“排非”。這一工作機制體現(xiàn)了重大案件偵查終結前訊問合法性核查的程序性價值，同時將捕訴部門納入實質性核查體系，避免了由不參與刑事訴訟辦案的駐所檢察人員啟動“排非”程序的尷尬。

（二）分階段式核查妥善解決“異地羈押”產(chǎn)生的管轄爭議問題

所謂“異地羈押”情形，指的是犯罪嫌疑人羈押地駐所檢察人員隸屬的人民檢察院與辦理刑事訴訟案件的人民檢察院不是一家單位。由于近年來看守所建設規(guī)范化程度不斷提升，部分規(guī)模較小的縣級看守所撤并，女性、未成年人等特殊類型在押人員集中關押，異地羈押在部分地區(qū)成為常見形態(tài)。因此，各地檢察機關對異地羈押的犯罪嫌疑人開展訊問合法性核查的管轄存在差異化認識：有觀點認為應當由羈押地駐所檢察人員隸屬的人民檢察院負責訊問合法性核查；有觀點認為應當由辦理起訴案件的人民檢察院所屬的刑事執(zhí)行檢察人員負責。兩種管轄方式都存在不協(xié)調的問題：前者由于負責核查的檢察機關與偵查機關不是對口關系，一旦認定偵查機關存在刑訊逼供等非法取證情形需要“排非”的，將無法妥善監(jiān)督偵查機關糾正；后者由于負責核查的檢察機關與犯罪嫌疑人羈押地看守所不是對口關系，缺乏及時深入看守所開展核查的便利工作條件?！兑庖姟肥状翁岢龅姆蛛A段式核查，將核查啟動、核查詢問、初步調查核實的職權劃歸羈押地駐所檢察人員，將進一步調查核實、通知偵查機關排除非法證據(jù)的職權劃歸捕訴部門所在的人民檢察院，既發(fā)揮駐所檢察的工作便利優(yōu)勢，又引導捕訴部門對口監(jiān)督，妥善解決了管轄爭議問題，體現(xiàn)檢察系統(tǒng)內部科學分工、共同協(xié)作的特點。

五、初步調查核實與進一步調查核實

《意見》第10條第1款和第12條第1款分別列舉了初步調查核實的五種方式和進一步調查核實的八種方式。《意見》第12條第1款，要求駐所檢察人員配合捕訴部門的進一步調查核實工作，反映出后一階段在分階段式核查中發(fā)揮著更全面的作用。具體比較兩個階段調查核實的方式，總體相近，但也有以下三個方面的顯著差異：

（一）詢問相關人員的范圍

進一步調查核實可以分別向犯罪嫌疑人、辦案人員、在場人員及證人、律師詢問了解情況，而初步調查核實是在首先聽取律師意見和核查詢問的基礎上，詢問“相關人員”。初步調查核實的“詢問相關人員”是否包括辦案人員、在場人員及證人？為什么要做差異化的表述？對此，筆者認為初步調查核實當然可以向包括辦案人員、在場人員及證人在內的人了解情況，但鑒于駐所檢察人員向辦案人員了解情況可能存在一定困難，特別是在證據(jù)不足的情況下，冒然接觸辦案人員或者其他相關人員，可能反而不利于查實刑訊逼供等非法取證情形。因此，《意見》中作模糊化處理，便于駐所檢察人員可以根據(jù)實際個案需要確定“相關人員”的范圍。

（二）調取監(jiān)控錄像

初步調查核實是“調取看守所或者辦案區(qū)視頻監(jiān)控錄像”，而進一步調查核實是“調取訊問筆錄、訊問錄音、錄像”。兩個階段調取的監(jiān)控錄像是有明顯區(qū)別的，具體體現(xiàn)在駐所檢察人員調取的是特定區(qū)域的錄像；捕訴部門則側重于訊問，包括反映訊問內容和訊問室內情況的錄音、錄像。造成這種差異的主要原因是，訊問合法性核查仍然遵守偵查保密原則，駐所檢察人員不宜接觸涉及犯罪事實的內容，因此應將調取訊問錄音、錄像的核心職權交給捕訴部門行使。

（三）傷情、病情檢查或者鑒定

進一步調查核實是將“傷情、病情檢查或者鑒定”單列成項，但初步調查核實并未予以羅列。這是否意味著駐所檢察人員無權傷情、病情檢查或者鑒定？《意見》第8條第1款規(guī)定，犯罪嫌疑人當場向檢察人員展示身體損害傷情的，檢察人員應當進行拍照或者錄像，必要的時候，可以組織對犯罪嫌疑人進行身體檢查。因此，駐所檢察人員在訊問合法性核查體系中有權組織對犯罪嫌疑人進行身體檢查，但在初步調查核實階段主要以記錄并固定傷情、病情證據(jù)為主。如果犯罪嫌疑人傷情、病情嚴重，可能達到司法工作人員瀆職侵權犯罪立案標準的，還可以自行立案或者移送有管轄權的人民檢察院立案，屆時自然可以組織鑒定。