王春麗 鄧翡斐 梁 勇

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)媒體對部分低齡未成年人違法犯罪事件的報(bào)道，未成年人分級處遇問題日益受到關(guān)注。從實(shí)踐看，未成年人實(shí)施犯罪行為之前，多有不良行為未能得到及時(shí)有效的教育、干預(yù)及矯治。不少涉罪未成年人在校期間不好好學(xué)習(xí)，混跡于社會，甚至還實(shí)施盜竊、毆打或敲詐他人等違法行為。這些未成年人如果不能得到及時(shí)有效的幫助與矯治，他們往往會成為違法犯罪的潛在人群。罪錯未成年人，既是社會的危害者，同時(shí)也是不良環(huán)境的受害者。通過構(gòu)建符合我國國情的未成年人保護(hù)處分制度，盡可能地及早干預(yù)，及時(shí)有效地糾正未成年人的罪錯行為，防止他們繼續(xù)滑向犯罪的深淵。

一、罪錯未成年人保護(hù)處分的相關(guān)概念

（一）罪錯未成年人

目前，各個(gè)國家和地區(qū)對罪錯未成年人的定義不盡相同。日本《少年法》則將其稱為“少年非行”，具體分為犯罪少年、觸法少年和虞犯少年三類?！?〕溫小潔：《我國未成年人刑事案件訴訟程序研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第115頁。美國一些法學(xué)家認(rèn)為未成年人罪錯行為包括盜竊財(cái)產(chǎn)等犯罪行為，也包括宵禁后待在外邊或者酗酒等非法行為，以及違反道德規(guī)范、法律規(guī)范、各種社會組織規(guī)章和社會風(fēng)俗習(xí)慣等不良行為?！?〕龍麗達(dá)：《青少年罪錯行為分析與矯治對策探究》，東北師范大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。我國臺灣地區(qū)將未成年人的罪錯行為稱為“少年事件”，指年滿1歲不滿18歲的人觸犯刑罰法令的行為，或者符合法定情形而有觸犯刑罰法令之虞者?！?〕田宏杰：《中國內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)未成年人犯罪概念之比較研究》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期，第22頁。大陸地區(qū)學(xué)者對“未成年人罪錯行為”的認(rèn)識也尚未達(dá)成共識。有觀點(diǎn)認(rèn)為，中國特色的少年罪錯概念，可以界定為少年犯罪、觸法行為、虞犯行為和違警行為四類。〔4〕姚建龍、孫鑒：《觸法行為干預(yù)與二元結(jié)構(gòu)少年司法制度之設(shè)計(jì)》，載《浙江社會科學(xué)》2017年第4期，第41頁。同時(shí)也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)行為性質(zhì)和危險(xiǎn)程度將罪錯行為分為：不良行為、治安違法行為、觸犯刑法行為等。結(jié)合2020年修改的《預(yù)防未成年人犯罪法》的相關(guān)規(guī)定，該法與罪錯未成年人相關(guān)的概念主要包括：有不良行為的未成年人，有嚴(yán)重不良行為的未成年人，未成年人實(shí)施刑法規(guī)定的行為、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的，涉及刑事案件的未成年人。

統(tǒng)言之，未成年人之罪錯行為包括“罪”與“錯”兩大類?！白铩敝?8歲以下觸犯刑法并達(dá)到刑事責(zé)任年齡，可以追究刑事責(zé)任的未成年人；“錯”指18歲以下行為有悖于社會對未成年人的身份期待，乃至達(dá)到違法犯罪程度的未成年人。

（二）保護(hù)處分

關(guān)于保護(hù)處分的概念，各個(gè)國家和地區(qū)并不相同。日本《少年法》與我國臺灣地區(qū)“少年事件處理法”均直接稱為“保護(hù)處分”；德國、法國、俄羅斯、澳門等國家和地區(qū)則多稱為“教育處分”。我國理論界與實(shí)務(wù)界對保護(hù)處分尚缺乏統(tǒng)一的界定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，保護(hù)處分“是針對具備非行危險(xiǎn)性表征的少年以及兒童，為保證其健康成長而提供具有福利教育內(nèi)容的處分”；〔5〕許福生：《刑事政策學(xué)》，中國民主法制出版社2006年版，第265頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂保護(hù)處分，是“代替刑罰之教育方法”，即“少年法之理論在刑事法中獨(dú)立自從體系，在少年犯罪處置上由‘處罰’變?yōu)椤Ｗo(hù)’，不僅對少年犯避免動至以刑，代之以教育方法加以改善，而且就未犯罪之虞犯少年，亦以教育之方法預(yù)防其犯罪”；〔6〕陳敏男：《少年事件處理法之保護(hù)處分與刑法保安處分之比較研究》，輔仁大學(xué)法律學(xué)研究所2002年版，第33頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“保護(hù)處分即少年犯罪處遇中具有替代（并非補(bǔ)充）刑罰性質(zhì)的措施，它具有超越刑罰亦超越保安處分的鮮明特點(diǎn)”，保護(hù)處分是犯罪后的第三種法律后果。〔7〕姚建龍：《犯罪后的第三種法律后果：保護(hù)處分》，載《法學(xué)論壇》2006年第1期，第32頁。而最高人民檢察院下發(fā)的《2018—2022年檢察改革工作規(guī)劃》（下稱《改革規(guī)劃》）中提出：“探索建立罪錯未成年人臨界預(yù)防、家庭教育、分級處遇和保護(hù)處分制度?！痹撘?guī)劃將保護(hù)處分制度與臨界預(yù)防、家庭教育、分級處遇并列。

從學(xué)者對保護(hù)處分的界定內(nèi)容看，保護(hù)處分是一種教育性措施，主要目的在于保護(hù)罪錯未成年人，預(yù)防其犯罪或重新犯罪，具有替代刑罰之作用。為論述需要，本文將保護(hù)處分界定為：對于實(shí)施不良行為、嚴(yán)重不良行為的未成年人，或者實(shí)施了犯罪行為但因未達(dá)刑事責(zé)任年齡的法定原因，沒有被追究刑事責(zé)任的未成年人，由公安、檢察、教育行政、民政、共青團(tuán)和婦女聯(lián)合會等部門依法進(jìn)行訓(xùn)誡教育、社會化幫教或必要的強(qiáng)制性行為矯治等工作。

二、域外罪錯未成年人保護(hù)處分制度

對罪錯未成年人及時(shí)干預(yù)與矯治，是域外少年司法制度研究的前沿問題。下面主要梳理德國、日本及我國臺灣地區(qū)有關(guān)罪錯未成年人保護(hù)性措施的相關(guān)規(guī)定，以期為我國罪錯未成年人保護(hù)處分制度的探索提供借鑒。

（一）德國罪錯未成年人保護(hù)性處分制度

德國少年司法改革運(yùn)動興起于19世紀(jì)末，之后隨著一戰(zhàn)、二戰(zhàn)的爆發(fā)，戰(zhàn)后少年違法、犯罪問題愈發(fā)嚴(yán)重，促使少年法院、少年檢察官制度以及《少年法院法》等制度相繼誕生?，F(xiàn)行德國少年司法制度以“教育矯正”為根本，始源于“少年宜教不宜罰”理念?！?〕康樹華：《青少年法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1986年版，第287頁。

根據(jù)德國《少年法院法》及相關(guān)法律規(guī)定，以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，自然人可劃分為兒童（kinder）、未成年人（jugendliche）、年輕成年人（Heranwachsende；ranwac）、成人（Erwachsense）。其中未成年人是指行為時(shí)已滿14周歲不滿18周歲者；年輕成年人是指已滿18周歲不滿21周歲者。德國《少年法院法》規(guī)定了教育處分、懲戒措施和刑罰三類。其中對于罪錯未成年人，主要適用前兩者。值得注意的是，部分特定教育處分、懲戒措施實(shí)際對于罪錯未成年人的干預(yù)不亞于刑罰。因此，法院在實(shí)際適用時(shí)，一是要切實(shí)考慮案件實(shí)際情況；二是要基于比例性原則進(jìn)行判斷；三是要避免多種教育處分、懲戒措施結(jié)合適用產(chǎn)生矛盾。例如，關(guān)于教育處分，其設(shè)立目的在于引導(dǎo)少年養(yǎng)成良好生活習(xí)慣。教育處分主要由指示和教育救助兩種，實(shí)踐中以指示占絕大部分。根據(jù)《少年法院法》中的規(guī)定，指示的種類包括但不限于以下幾種：一是可以由法官安排罪錯未成年人在某個(gè)家庭或者機(jī)構(gòu)內(nèi)居住一段時(shí)間，接受職業(yè)技能培訓(xùn)；二是由心理學(xué)等領(lǐng)域的專家提供的心理治療或網(wǎng)癮等不良癖好的戒除課程；三是其他有明確內(nèi)容的指示。指示的具體期限起始于法官作出的時(shí)間，并根據(jù)個(gè)案案情、指示內(nèi)容、教育目的不同，指示期限可以縮減或延長。又如，關(guān)于懲戒措施，其設(shè)立的目的在于讓不適宜判處刑罰的少年意識到應(yīng)該對犯罪行為負(fù)有責(zé)任。實(shí)踐中主要有訓(xùn)誡、義務(wù)和少年拘禁三種。訓(xùn)誡是懲戒措施中干預(yù)程度最小的一類，主要由法官通過法定程序向罪錯未成年人明確譴責(zé)其違法、涉罪行為造成的社會不良影響促使少年能清醒認(rèn)識自身過錯，進(jìn)而悔改。義務(wù)則分為賠償損失、道歉、完成特定工作、公益勞動等。少年拘禁由法院適用，但不屬于刑罰，根據(jù)期限長短可以細(xì)分為周末、短期和長期。短期拘禁一般為期四天左右，長期拘禁時(shí)間從一周到數(shù)周不等。

（二）日本罪錯未成年人保護(hù)處分制度

在日本的少年司法中，針對未成年人專門制定了《兒童福利法》和《少年法》，并以未成年人健康成長為終極價(jià)值訴求。日本《少年法》歷經(jīng)多次修改，逐步完善和強(qiáng)化了對實(shí)施一般違法行為的虞犯少年和少年犯正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)，還專門規(guī)定了保護(hù)處分制度，將保護(hù)處分作為應(yīng)對虞犯少年和替代刑罰措施的有力舉措，進(jìn)而發(fā)揮保護(hù)未成年人，預(yù)防未成年人違法犯罪的目的。同時(shí)，立法對保護(hù)處分的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、適用對象、適用條件、程序設(shè)置及救濟(jì)途徑均予以明確規(guī)定。通過適用保護(hù)處分措施，幫助罪錯未成年人重歸正常人的生活，消除罪錯未成年人身上的不安定因素，同時(shí)落實(shí)兒童利益最大化原則，保障未成年人的合法權(quán)益，避免未成年人受到司法的不公正處遇。筆者認(rèn)為，該法在以下兩方面值得我國構(gòu)建罪錯未成年人保護(hù)處分制度予以借鑒：

一方面，少年司法雙軌制。日本少年司法制度的一大特色在于少年司法案件在法律層面設(shè)置兩套不同的機(jī)制，即雙軌制，而雙軌制嚴(yán)格區(qū)分了少年司法與普通刑事司法程序。具體操作流程為：案件流轉(zhuǎn)至檢察機(jī)關(guān)處理，審查完畢后將交由家庭法院對案件進(jìn)行調(diào)查，而后再交法官審理。之后可以直接決定不處分或判處相關(guān)保護(hù)處分措施，如：觀察保護(hù)，移送專門觀護(hù)設(shè)施，移送少年院，〔9〕張志泉：《日本犯罪者處遇研究》，山東人民出版社2010年版，第111頁。家庭法院調(diào)查官介入觀察，附條件交由保護(hù)人看管，委托特定機(jī)構(gòu)施展輔導(dǎo)等?！?0〕[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第411頁。家庭法院法官如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對涉罪少年處以刑罰的，則將案件從該階段回送檢察官，稱“逆送”制度，再由檢察機(jī)關(guān)向普通刑事法院提起訴訟。從雙軌制和“逆送”制度可以看出：一是強(qiáng)化了家庭法院對于未成年人刑事案件審理的優(yōu)先權(quán)；二是保護(hù)處分措施先于刑罰被考慮。

另一方面，感化院制度。對于罪錯未成年人的處理，日本最初的刑事政策也堅(jiān)持“懲治主義”，并將上述人員收容于專門懲治場所進(jìn)行管教。之后受到歐美社會民權(quán)運(yùn)動及少年司法體系等影響，日益強(qiáng)調(diào)對于虞犯少年、少年犯的教育感化，這也導(dǎo)致了日本“家庭學(xué)?！毙问礁谢旱恼Q生。伊始的感化院主要作用在于，通過家庭收容模式，安排專業(yè)的指導(dǎo)員與被收容人（主要是少年犯）共同居住與生活，通過長期的相處消解陌生、對立的緊張情緒，并以柔性的方式開展教育指導(dǎo)工作。后隨著法律制度的逐步完善，感化院適用的對象逐漸擴(kuò)展到“由地方長官認(rèn)定的，缺少適當(dāng)?shù)挠H權(quán)行使者或者缺少適當(dāng)監(jiān)護(hù)人的、有游蕩或乞討或不良交友等行為的年滿8周歲不滿16周歲的未成年人”。〔11〕尹琳：《日本少年法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第14頁。感化院制度最初創(chuàng)立主要是私立模式，隨著該制度被大眾所接受與認(rèn)同，公立感化院方才產(chǎn)生，進(jìn)而推動了相應(yīng)法律的制定，“少年保護(hù)從慈善性、福利性的民間感化院事業(yè)領(lǐng)域開始向負(fù)擔(dān)著預(yù)防不良少年犯罪的國家刑事政策的領(lǐng)域發(fā)展”?！?2〕同上注，第15頁。從日本感化院制度來看：一是在教育與保護(hù)對象上，已推行于罪錯未成年人；二是在推動方式上，自下而上，從私立到公立感化院再到立法完善；三是在理念指引上，始終堅(jiān)持教育與挽救的理念。

（三）我國臺灣地區(qū)罪錯少年保護(hù)處分制度

我國臺灣地區(qū)的少年司法制度以“少年事件處理法”為核心，該法制定的初衷在于最大限度地保護(hù)少年，其措施同樣偏重于保護(hù)、教育而非懲罰?！吧倌晔录幚矸ā睂⑸倌杲缍?2歲以上18歲未滿之人?！?3〕臺灣地區(qū)“少年事件處理法”第2條規(guī)定：“本法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人”。1962年的“少年事件處理法”仍未使用“保護(hù)處分”的定義，而是稱為“管訓(xùn)處分”，其中主要包括訓(xùn)誡、保護(hù)管束和感化教育三種，同時(shí)還有兩種附帶性措施：禁戒處分和治療處分。1997年的“少年事件處理法”適用了“保護(hù)處分”這一概念，同時(shí)將原本“3+2”的處分措施拓展至“5+2”，分別是：訓(xùn)誡、訓(xùn)誡付假日生活輔導(dǎo)、保護(hù)管束、安置輔導(dǎo)、感化教育，附帶措施仍是禁戒和治療處分。

第一，訓(xùn)誡。訓(xùn)誡，又稱“訓(xùn)戒”，原意為教導(dǎo)與勸誡，是指以言詞指明少年之不良行為，曉諭以將來應(yīng)遵守之事項(xiàng)，使少年能悟其行為之錯誤，決心改過、重新做人?！?4〕劉作揖：《少年事件處理法》，臺北三民書局出版2012年版，第173頁。訓(xùn)誡屬于保護(hù)處分措施中最輕微的一種，主要是通過言語向虞犯、涉罪少年實(shí)施教導(dǎo)。

第二，訓(xùn)誡付假日生活輔導(dǎo)。訓(xùn)誡付假日生活輔導(dǎo)的出現(xiàn)源于訓(xùn)誡與保護(hù)管束間原本的空白，由于保護(hù)管束具有較強(qiáng)的人身拘束性，而訓(xùn)誡側(cè)重于口頭教育，如何正確地在兩種措施間進(jìn)行取舍，實(shí)務(wù)的需要使訓(xùn)誡付假日生活輔導(dǎo)應(yīng)運(yùn)而生。對于品行更顯惡劣但又未到保護(hù)管束層次的罪錯未成年人，少年法院在施以訓(xùn)誡處分后，將實(shí)施完畢的對象委托交付給專門的保護(hù)官或?qū)I(yè)團(tuán)體。由上述人員或團(tuán)體對被訓(xùn)誡對象施以相關(guān)教育或社會公益勞動，藉此使少年遵紀(jì)守法、熱愛生活。

第三，保護(hù)管束。所謂保護(hù)管束，是指將罪錯未成年人交由適當(dāng)人選，通過制約限制其行動，并輔以恰當(dāng)指導(dǎo)的處分措施。該措施的執(zhí)行期一般少于3年，且至多執(zhí)行至管束對象年滿21周歲（成年）。〔15〕詳見臺灣地區(qū)“少年事件處理法”第51條、第53條、第54條?！吧倌晔录幚矸ā币?guī)定，保護(hù)管束的實(shí)施主體包括但不限于少年保護(hù)官、福利機(jī)構(gòu)、自治團(tuán)體等；內(nèi)容主要是與管束少年生活上的接觸，關(guān)注其言行加以指正，并對少年的教育、職業(yè)發(fā)展、生活環(huán)境給予輔導(dǎo)。

第四，安置輔導(dǎo)。所謂安置輔導(dǎo)，是指少年法院依照罪錯未成年人的行為嚴(yán)重性、身體心理狀況、學(xué)習(xí)情況等多方面的考量，將其分類交付公益、教養(yǎng)機(jī)構(gòu)執(zhí)行，在正常社區(qū)環(huán)境中得到矯治的非監(jiān)禁性處分措施。該處分措施執(zhí)行期間一般為兩個(gè)月以上兩年以下。當(dāng)安置輔導(dǎo)對象違反應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定及事項(xiàng)，同時(shí)該違反行為的嚴(yán)重程度足以認(rèn)定安置輔導(dǎo)已不適用時(shí)，可由福利、公益、教養(yǎng)機(jī)構(gòu)出具證明，申請撤銷安置輔導(dǎo)并另處感化教育或其他刑罰措施。

第五，感化教育。所謂感化教育，是指針對不宜適用刑罰但具有一定社會危險(xiǎn)性的罪錯未成年人，出于挽救和重新培養(yǎng)其社會適應(yīng)能力的目的，將之收容于特定場所，施以教育與輔導(dǎo)的措施?！?6〕劉作揖：《少年事件處理法》，臺北三民書局出版2012年版，第193頁。感化教育屬于處分措施中最嚴(yán)格的一類，但其目的仍是希望通過教育以矯治少年，而非懲罰。

三、目前我國開展罪錯未成年人保護(hù)處分現(xiàn)狀及問題

對比域外罪錯少年保護(hù)性處分制度，目前我國對罪錯未成年人的教育矯治等措施依然有待完善。近些年，部分地區(qū)的公、檢、法及相關(guān)單位在實(shí)踐中探索罪錯未成年人保護(hù)處分措施，并取得了一定的成效，同時(shí)在對未成年人罪錯行為干預(yù)中也發(fā)現(xiàn)不少困境及難點(diǎn)。例如，對罪錯未成年人開展保護(hù)處分缺乏法律支撐、專門學(xué)校等矯治場所難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要、教育矯治措施實(shí)施效果不佳、家庭或?qū)W校對未成年人罪錯行為的教育矯治難度大、相關(guān)配套體系不完善等。

（一）對罪錯未成年人開展保護(hù)處分缺乏法律支撐

挽救、矯正罪錯未成年人，防止他們繼續(xù)滑向犯罪的深淵，需要在立法上構(gòu)建完備的罪錯處分體系，同時(shí)明確司法機(jī)關(guān)及相關(guān)單位的職責(zé)與分工，進(jìn)而有效發(fā)揮司法機(jī)關(guān)及各相關(guān)部門的職能作用，并結(jié)合社會力量的資源優(yōu)勢，形成保護(hù)工作的合力，如日本《少年法》對于罪錯未成年人的保護(hù)處分措施的開展及配套的偵查、檢察、審判進(jìn)行了明確具體的規(guī)定，使此項(xiàng)工作的開展有法可依、有章可循。

目前我國少年司法領(lǐng)域?qū)ψ镥e未成年人的教育矯治等規(guī)定散見于《刑法》《刑事訴訟法》《未成年人保護(hù)法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》等法律中，條文相對分散，且有些規(guī)定過于抽象。即使在2020年修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》也并未使用保護(hù)處分的概念，該法主要規(guī)定了對有嚴(yán)重不良行為的未成年人，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體情況采取相應(yīng)的矯治教育措施?！?7〕《預(yù)防未成年人犯罪法》第45條。同時(shí)，該法還規(guī)定，對于未成年人實(shí)施刑法規(guī)定的行為、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，教育行政部門會同公安機(jī)關(guān)可以決定對其進(jìn)行專門矯治教育?！?8〕《預(yù)防未成年人犯罪法》第45條?？梢姡壳拔覈鴮ψ镥e未成年人開展保護(hù)處分尚缺乏系統(tǒng)完善的法律規(guī)定，特別是法院、檢察等機(jī)關(guān)對未成年人罪錯行為的干預(yù)，缺乏立法的支撐與保障。

（二）專門學(xué)校對罪錯未成年人行為矯治難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要

“濫觴于上世紀(jì)中葉的我國工讀，致力于問題孩子的教育轉(zhuǎn)化與回歸社會，挽救了一大批處在違法犯罪邊緣的未成年人，為社會的和諧穩(wěn)定做出了重要貢獻(xiàn)?！薄?9〕姚建龍、孫鑒：《從“工讀”到“專門”——我國工讀教育的困境與出路》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第2期，第46頁。確實(shí)，我國的專門學(xué)校作為罪錯未成年人教育矯治的法定場所，曾挽救了相當(dāng)數(shù)量的罪錯未成年人，發(fā)揮了重要的作用。

從我國專門學(xué)校最初開辦的目的與任務(wù)而言，主要是為了接收違法及輕微犯罪的未成年人，即罪錯未成年人，并對他們進(jìn)行行為矯治和教育改造。但由于相關(guān)法律規(guī)定，對未成年人送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育，應(yīng)當(dāng)由其父母或者其他監(jiān)護(hù)人，或者原所在學(xué)校提出申請，經(jīng)教育行政部門批準(zhǔn)。正如有學(xué)者指出，父母、監(jiān)護(hù)人或所在學(xué)校提出申請的“三自愿”規(guī)定卻勒住了自己的咽喉，強(qiáng)制入學(xué)程序的喪失，使得工讀學(xué)校步入了發(fā)展的“寒冬”?！?0〕同上注。同時(shí)，由于專門學(xué)校長期招收是不良學(xué)生或問題學(xué)生，也導(dǎo)致專門教育被污名化，許多家長不愿或不同意將自己的孩子送往專門學(xué)校，以免孩子被貼上“不良少年”或“問題少年”等負(fù)面標(biāo)簽，進(jìn)而也加劇了專門學(xué)校招生難的現(xiàn)狀。當(dāng)前，專門學(xué)校面臨著法律保障缺失、學(xué)生生源缺乏、學(xué)校數(shù)量日益減少等一系列難題。

2020年修訂后的《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定，對具有嚴(yán)重不良行為的未成年人，可以送到專門學(xué)校接受專門教育，其中，送專門學(xué)校的途徑有兩種，即依申請和依職權(quán)決定。依申請的主體是未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人、所在學(xué)校，可以向教育行政部門提出送專門學(xué)校的申請；依職權(quán)決定的主體是教育行政部門會同公安機(jī)關(guān)，這兩個(gè)單位可以決定將有嚴(yán)重不良行為的未成年人送專門學(xué)校。同時(shí)，無論是依申請還是依職權(quán)決定，前提條件是都必經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意。但實(shí)踐過程中，這些規(guī)定的落實(shí)也存在困境，由于專門學(xué)校面臨多年的生存困境，多數(shù)專門學(xué)校已進(jìn)行轉(zhuǎn)型，即從專門學(xué)校逐步向普通學(xué)?；蚵殬I(yè)學(xué)校轉(zhuǎn)變，從而對罪錯未成年人教育矯治等功能逐漸弱化，難以有效發(fā)揮專門學(xué)校以教代刑、行為矯治的功能，進(jìn)而幫助罪錯未成年人有效回歸社會。

（三）目前實(shí)踐中對未成年人罪錯行為教育矯治措施實(shí)施效果不佳

結(jié)合當(dāng)前法律規(guī)定，對未成年人的罪錯行為，除了要求父母加強(qiáng)監(jiān)管和學(xué)校予以教育外，司法處遇主要有：訓(xùn)誡；責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失；治安處罰等。我國目前對少年罪錯行為能采取的司法處遇措施與手段相對匱乏，實(shí)施效果也難以保障。實(shí)踐中，未成年人實(shí)施罪錯行為存在不同的嚴(yán)重程度，需要采取不同的司法處遇措施。例如，實(shí)施不良行為的未成年人，訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉等措施的適用，可以發(fā)揮批評教育的作用。但對于嚴(yán)重不良行為或?qū)嵤┻`法犯罪行為的少年，僅適用訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等措施，經(jīng)常難以發(fā)揮幫助罪錯未成年人改過自新及避免他們再次犯錯的作用，需要采取更嚴(yán)厲的措施或多種處遇并用的方式。對于未成年人的嚴(yán)重違法行為，公安機(jī)關(guān)即使作出治安處罰的決定，但一般因?qū)ο笙滴闯赡耆硕婪ú挥鑸?zhí)行，難以發(fā)揮教育矯治的作用。

2020年修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定，對于有嚴(yán)重不良行為的未成年人，公安機(jī)關(guān)可以采取的矯治教育措施，具體包括：訓(xùn)誡；責(zé)令賠禮道歉、賠償損失；責(zé)令具結(jié)悔過；責(zé)令定期報(bào)告活動情況；責(zé)令遵守特定的行為規(guī)范，不得實(shí)施特定行為、接觸特定人員或者進(jìn)入特定場所；責(zé)令接受心理輔導(dǎo)、行為矯治；責(zé)令參加社會服務(wù)活動；責(zé)令接受社會觀護(hù)，由社會組織、有關(guān)機(jī)構(gòu)在適當(dāng)場所對未成年人進(jìn)行教育、監(jiān)督和管束等措施?！?1〕《預(yù)防未成年人犯罪法》第41條。另外，該法還規(guī)定了送專門學(xué)校的具體情形。其中，依申請的具體情形主要是對于無力管教或者管教無效的嚴(yán)重不良行為未成年人；依職權(quán)決定的具體情形主要有：實(shí)施嚴(yán)重危害社會的行為，情節(jié)惡劣或者造成嚴(yán)重后果；多次實(shí)施嚴(yán)重危害社會的行為；拒不接受或者配合《預(yù)防未成年人犯罪法》第41條規(guī)定的矯治教育措施等情形。但由于該法至2021年6月1日才開始施行，具體措施的落實(shí)與成效，還需在實(shí)踐中進(jìn)一步驗(yàn)證與考察。同時(shí)，該法規(guī)定落實(shí)上述矯治教育措施的主體主要是公安機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)只是負(fù)有監(jiān)督的職責(zé)，履職范圍主要在未成年人重新犯罪預(yù)防工作中，方式是通過依法履行檢察權(quán)進(jìn)行監(jiān)督?！?2〕《預(yù)防未成年人犯罪法》第60條。這給目前司法實(shí)踐中主要是檢察機(jī)關(guān)牽頭探索罪錯未成年人保護(hù)處分工作帶來法律上障礙。

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（四）家庭或?qū)W校對未成年人罪錯行為的教育矯治難度大

修訂的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》均規(guī)定監(jiān)護(hù)人對子女的監(jiān)護(hù)職責(zé)，以及學(xué)校對學(xué)生的教育與保護(hù)責(zé)任。但從實(shí)踐狀況來看，無論是家庭還是學(xué)校，對于罪錯未成年人的監(jiān)管與教育，均存在較大的難度與困境。

一方面，家長監(jiān)管不力。從辦理大量未成年人違法犯罪案件中筆者發(fā)現(xiàn)，近80%涉罪未成年人的原本家庭存在問題，如父母離異、暴力管教、過度溺愛等。有些家長缺乏科學(xué)教育的理念與方法，監(jiān)管成效不顯；有些監(jiān)護(hù)人基于種種主客觀原因，不愿或不能有效履行監(jiān)護(hù)的職責(zé)；還有一些家長甚至存在縱容、放任未成年人不健康成長的行為。

另一方面，學(xué)校開展行為矯治難。這些罪錯少年基本都處于九年制義務(wù)教育階段，一旦學(xué)生出現(xiàn)逃學(xué)、曠課等情況或?qū)嵤┎涣夹袨椤⑦`法行為時(shí)，學(xué)校能采取的矯治措施相對有限，導(dǎo)致實(shí)踐中存在一些學(xué)校對學(xué)生不良或違法行為聽之任之，有些學(xué)校則采取讓家長退學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)等方式。存在罪錯行為的未成年人，目前學(xué)校監(jiān)管難度相當(dāng)大，手段也相對匱乏，在校開展教育矯治成效不明顯。

（五）罪錯未成年人保護(hù)處分的配套體系不完善

結(jié)合域內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)來看，對未成年人罪錯行為保護(hù)處分措施的有效適用，受多方因素影響，如決定主體的專業(yè)性、執(zhí)行主體的專業(yè)性，以及社會力量的有力支持。例如，日本保護(hù)處分制度下的司法工作人員的選拔和培訓(xùn)也有近乎苛刻的專業(yè)性要求，這種制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了日本少年司法機(jī)構(gòu)的專業(yè)性和協(xié)調(diào)性，也體現(xiàn)出了少年司法工作人員的高層次專業(yè)素養(yǎng)，進(jìn)而最大程度的實(shí)現(xiàn)少年法的終極價(jià)值訴求?！?3〕蘇琨：《我國少年保護(hù)處分的構(gòu)建——以日本保護(hù)處分制度為參考》，西南政法大學(xué)2011碩士學(xué)位論文，第12頁。

但從我國目前的現(xiàn)狀看，對未成年人罪錯行為的保護(hù)處分配套體系尚不完善，具體而言：一是各部門之間的信息互通機(jī)制不健全，即相關(guān)職能部門掌握未成年人的罪錯行為信息不對等。如學(xué)校和教育部門掌握了不良行為學(xué)生的信息，公安機(jī)關(guān)掌握著涉嫌違法犯罪但未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人信息，但檢察、法院及民政、團(tuán)委、婦聯(lián)等職能部門無法掌握相關(guān)信息。二是執(zhí)行主體專業(yè)性有待提升。對罪錯未成年人開展保護(hù)處分，關(guān)系到教育矯治、觀護(hù)幫教、不良行為預(yù)防等工作，這要求執(zhí)行主體需充分了解未成年人的身心特點(diǎn)，具備一定程度的社會學(xué)、教育學(xué)、心理學(xué)知識，同時(shí)須針對不同個(gè)體施以個(gè)別、多樣的處遇措施，這對執(zhí)行主體的專業(yè)性提出了較高的要求。三是社會幫教力量不足。罪錯未成年人的行為矯治，需要社會力量，如社會工作者、相關(guān)公益組織等介入，如何統(tǒng)籌、運(yùn)用、優(yōu)化社會資源，促成司法保護(hù)與社會保護(hù)的有效銜接，也是當(dāng)前亟需解決的問題。

四、我國罪錯未成年人保護(hù)處分制度的構(gòu)建與完善

（一）以“兒童利益最大化”作為制度構(gòu)建的價(jià)值取向

考慮到價(jià)值取向?qū)τ诰唧w制度的引導(dǎo)作用，筆者認(rèn)為，構(gòu)建具有我國特色、符合國情的罪錯未成年人保護(hù)處分制度，應(yīng)以“兒童利益最大化”作為制度構(gòu)建的價(jià)值取向。兒童利益最大化原則于1989年由聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》正式確立的，即“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。

早期理論界對于罪錯未成年人堅(jiān)持“雙重保護(hù)”，即做到保障社會秩序與對未成年人保護(hù)的相互統(tǒng)一。隨著對少年司法研究的不斷深入，人們逐步意識到“雙重保護(hù)”難以符合“兒童利益最大化”的精神，因此，這些年，對未成年人“宜教不宜罰”、堅(jiān)持教育和保護(hù)優(yōu)先等觀點(diǎn)逐步被認(rèn)可。我國少年司法逐步確立了“特殊保護(hù)”和“優(yōu)先保護(hù)”的理念，形成了“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則。

保護(hù)處分制度適用于實(shí)施不良行為、嚴(yán)重不良行為或者實(shí)施了犯罪行為但因未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人，內(nèi)容包括訓(xùn)誡教育、社會化幫教或必要的強(qiáng)制性行為矯治等。保護(hù)處分制度的構(gòu)建應(yīng)堅(jiān)持“兒童利益最大化”的原則，堅(jiān)持保護(hù)優(yōu)先的理念，以未成年人特殊保護(hù)作為理念指導(dǎo)，堅(jiān)持教育為主懲罰為輔，同時(shí)也應(yīng)體現(xiàn)寬容而縱容，以實(shí)現(xiàn)對罪錯未成年人教育、感化、挽救之目的，為未成年人改過自新、重返社會創(chuàng)造機(jī)會，有效預(yù)防未成年人違法犯罪發(fā)生。

（二）明確保護(hù)處分制度適用對象

教育挽救罪錯少年作為主要的價(jià)值追求，并沒有隨著處理少數(shù)少年犯罪“趨嚴(yán)”而發(fā)生動搖?！?4〕參見張鴻?。骸渡倌晁痉ㄍㄕ摗罚嗣癯霭嫔?008年版，第51—58頁。由于“未成年時(shí)期是人的社會化過程的關(guān)鍵時(shí)期”，罪錯未成年人的特殊性在于，其不同于傳統(tǒng)犯罪學(xué)理論研究的對象，不同于一般刑法理論和刑罰制度所適用的主體，在思考如何處遇罪錯未成年人時(shí)，我們應(yīng)將對罪錯未成年人的保護(hù)前置于對其行為的譴責(zé)。從制度構(gòu)建來看，應(yīng)以保護(hù)為基本，以懲罰為例外。對此，筆者認(rèn)為，保護(hù)處分制度適用對象的界定，可大致分為以下三類，并采取不同的處遇措施：

第一類是實(shí)施不良行為或嚴(yán)重不良行為的未成年人。對于不良行為者，可主要由未成年人的父母、其他監(jiān)護(hù)人及學(xué)校老師開展教育，督促加強(qiáng)管教，并安排有矯治經(jīng)驗(yàn)的老師及時(shí)介入開展教育引導(dǎo)。對于有嚴(yán)重不良行為的未成年人，不僅其監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)相互配合，共同采取措施，也可以送專門學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育。必要時(shí)，公安、檢察等部門應(yīng)及時(shí)介入，開展訓(xùn)誡、觀護(hù)幫教、親職教育等措施，聯(lián)合社會工作者、志愿者、心理咨詢師等社會力量，共同對未成年人開展行為矯治。

第二類是實(shí)施犯罪行為但因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予以刑罰處罰的未成年人。對于此類主體，因其行為的嚴(yán)重性，有司法介入的必要。公安、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)單獨(dú)或者聯(lián)合相關(guān)部門予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失以及責(zé)令加以管教、政府收容教養(yǎng)、實(shí)施社會觀護(hù)等措施。同時(shí)，盡可能避免類比于構(gòu)罪主體的處置思路，在強(qiáng)調(diào)“保護(hù)與挽救”的同時(shí)，做到寬容而不縱容，預(yù)防其再次違法犯罪。

第三類是對于剛滿18周歲但實(shí)施嚴(yán)重不良行為或一般違法行為的成年人，如德國少年司法中的“年輕成年人”。筆者有感于前述德國少年司法領(lǐng)域中的刑事責(zé)任年齡劃分及“年輕成年人”概念，建議在特定情況下，可適當(dāng)擴(kuò)大保護(hù)處分對象的適用范圍，對類似的年輕成年人實(shí)施的罪錯行為增設(shè)保護(hù)處分等相應(yīng)措施。這些年輕成年人雖已滿18周歲，但心智成熟程度接近未成年人，有些還處于就讀高中階段的學(xué)生，對其實(shí)施的嚴(yán)重不良行為或一般違法行為，有必要開展保護(hù)處分，通過多元化的教育、矯治等措施，幫助其認(rèn)識自身的不當(dāng)行為，督促他們改過自新，進(jìn)而有效回歸社會。

（三）有效拓展保護(hù)處分參與主體

結(jié)合域內(nèi)外保護(hù)處分的經(jīng)驗(yàn)，建議我國在設(shè)置保護(hù)處分制度時(shí)，可根據(jù)適用對象行為的嚴(yán)重程度，實(shí)施不同的處遇措施。正如前文所述，實(shí)踐中專門教育存在適用上的困境與難點(diǎn)，單獨(dú)使用訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉等，又難以有效發(fā)揮教育矯治的作用，建議充分發(fā)揮司法保護(hù)與家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會保護(hù)的有效銜接。

一是立法明確保護(hù)處分的決定主體及執(zhí)行主體。各國和地區(qū)在立法層面設(shè)置專門主體負(fù)責(zé)保護(hù)處分具體執(zhí)行等規(guī)定，結(jié)合我國國情及2020年修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》的相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)作為對罪錯未成年人開展矯治教育措施的主要主體，其相關(guān)職責(zé)的落實(shí)及成效至關(guān)重要。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》的規(guī)定，通過依法履行檢察權(quán)，落實(shí)好監(jiān)督職責(zé)。同時(shí)，公安、檢察可聯(lián)合法院、教育、民政、團(tuán)委、婦聯(lián)等職能部門，應(yīng)共同對罪錯未成年人開展多元化處遇措施，共同防止罪錯未成年人走向犯罪深淵。同時(shí)，相關(guān)政府部門還可通過購買服務(wù)、聘請專業(yè)人士等方式，聯(lián)合社工、心理學(xué)專家等專業(yè)社會力量協(xié)助司法機(jī)關(guān)開展保護(hù)處分，促進(jìn)司法專業(yè)化工作與社會化保護(hù)的有效銜接。

二是充分發(fā)揮教育部門的教育矯正作用。教育部門應(yīng)重視對不良少年的行為矯正，加強(qiáng)對各學(xué)校學(xué)生不良行為的動態(tài)排摸，加大與家長的常態(tài)化溝通聯(lián)系，做到早預(yù)防、早糾正；情節(jié)嚴(yán)重的，可送至專門學(xué)校，以行為矯治并輔以基礎(chǔ)性教育，幫助不良少年養(yǎng)成對規(guī)范的遵守。《預(yù)防未成年人犯罪》增加了學(xué)校在預(yù)防未成年人違法犯罪工作中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，特別是對有不良行為的未成年學(xué)生，要求學(xué)校應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)管理教育，對拒不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，法律還賦予學(xué)?？梢愿鶕?jù)情況予以處分或者采取法定的管理教育措施。同時(shí)要求學(xué)校和家庭應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通，建立家校合作機(jī)制。

三是充分發(fā)揮家庭的監(jiān)護(hù)教育職能。家庭是預(yù)防、減少未成年人犯罪的第一道防線，特別對于罪錯未成年人，應(yīng)強(qiáng)化家長的監(jiān)護(hù)職責(zé)，幫助罪錯未成年人步入人生正軌。司法機(jī)關(guān)也有必要將開展教育的對象范圍擴(kuò)大到家長，探索強(qiáng)制親職教育制度，糾正罪錯未成年人不正確的教育方式，幫助家長樹立科學(xué)的教育理念與方法，切實(shí)履行好監(jiān)護(hù)職責(zé)。

（四）發(fā)揮專門學(xué)校開展行為矯治的優(yōu)勢作用

一是推進(jìn)現(xiàn)有專門教育和專門學(xué)校改革發(fā)展。建議暢通專門教育的審批流程，以發(fā)揮專門學(xué)校行為矯治的優(yōu)勢。結(jié)合《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)<關(guān)于加強(qiáng)專門學(xué)校建設(shè)和專門教育工作的意見>的通知》的精神，各地對本地區(qū)的專門學(xué)校進(jìn)行改革，明確專門教育定位，改進(jìn)專門學(xué)校管理體制機(jī)制，同時(shí)完善專門教育課程體系，推動專門教育與治安管理處罰、教育矯治、刑事處罰等配套銜接，并充分發(fā)揮專門學(xué)校行為矯治的優(yōu)勢。

二是指定某所專門學(xué)校專門負(fù)責(zé)接收未達(dá)刑事責(zé)任但涉嫌犯罪的未成年人。嘗試性地在某一地區(qū)指定一所專門學(xué)校，負(fù)責(zé)接收該地區(qū)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡但有危害社會及犯罪行為的未成年人，該所學(xué)校日常工作可以由當(dāng)?shù)卣ú块T領(lǐng)導(dǎo)管理，教育部門、公安機(jī)關(guān)協(xié)助管理，或者公安機(jī)關(guān)、教育部門共同管理。

五、結(jié)語

罪錯未成年人的處置問題，每個(gè)國家和地區(qū)都有各自的發(fā)展歷程并形成獨(dú)特的制度設(shè)計(jì)，但均需要司法機(jī)關(guān)、家庭、學(xué)校、政府部門、社會力量的共同參與，整合多方資源，才能促成保護(hù)合力。本文在分析比較域外經(jīng)驗(yàn)做法的基礎(chǔ)上，立足我國國情，建議在罪錯未成年人保護(hù)處分中體現(xiàn)干預(yù)介入的及時(shí)性，以及教育矯治的專業(yè)性，特別是充分發(fā)揮專門學(xué)校的積極作用，同時(shí)處理好司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)、家庭、學(xué)校、社會力量在未成年人分級處遇的定位與職能，構(gòu)建行之有效的保護(hù)處分制度，確保該項(xiàng)制度在實(shí)踐中加以有效運(yùn)用并取得成效。