張慶立

所謂情節(jié)犯是指刑法分則明確規(guī)定以情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣作為犯罪成立必備要件的犯罪類型?！?〕參見張慶立：《情節(jié)犯若干基本問題之教義學檢視》，載《西部法學評論》2020年第2期，第109頁。情節(jié)犯是我國刑事立法的特色，域外鮮有立法例，因而其在大陸法系刑法理論中并非典型的犯罪類型。當前，我國刑事立法中的情節(jié)犯較為常見，但針對情節(jié)犯立法的理論研究卻供給不足，部分司法實務人員甚至誤以為“情節(jié)犯多為輕罪”“立法的方向應為取消情節(jié)犯”。情節(jié)犯立法究竟緣起于何時，又走過了一條什么樣的道路？現(xiàn)行《刑法》中的情節(jié)犯立法究竟有何特點，又是一幅怎樣的法治圖景？未來情節(jié)犯立法的動向和趨勢如何？別具中國特色的情節(jié)犯立法是否能行穩(wěn)至遠？這些問題都值得認真思考。

一、我國情節(jié)犯立法之源起——1979年《刑法》中的情節(jié)犯立法

我國的情節(jié)犯立法始于1979年《刑法》。1979年《刑法》共計192條，其中總則89條，分則103條，共規(guī)定有111個罪名，〔2〕對于1979年《刑法》規(guī)定的罪名數(shù)量存在不同的理解，從最少的111個到最多的139個不等。參見張國軒：《我國刑法罪名數(shù)量的演變和構(gòu)成》，載《中國刑事法雜志》2012年第2期，第11頁。而規(guī)定“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪的罪名共計20個條文、23個罪名，約占條文總數(shù)的19.4%，約占罪名總數(shù)的20.7%。

（一）罪名分布

從罪名分布看，除反革命罪、危害公共安全罪沒有規(guī)定情節(jié)犯外，分則的其余六章都有情節(jié)犯的規(guī)定。這六章具體規(guī)定的情節(jié)犯的數(shù)量及占刑法規(guī)定情節(jié)犯總數(shù)的比例如下：破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中涉及9個罪名，占比39.1%；〔3〕具體包括：走私罪、投機倒把罪、偽造、倒賣計劃供應票證罪、偷稅罪和抗稅罪、挪用特定款物罪、盜伐、濫伐林木罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪。侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中涉及5個罪名，占比21.7%；〔4〕具體包括：侮辱罪、誹謗罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪、侵犯公民通訊自由罪。妨害社會管理秩序罪中涉及4個罪名，占比17.4%；〔5〕具體包括：擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序或交通秩序罪、流氓罪、偷越國邊境罪。妨害婚姻、家庭罪中涉及2個罪名，占比8.7%；〔6〕具體包括：虐待罪、遺棄罪。瀆職罪中涉及2個罪名，占比8.7%；〔7〕具體包括：泄露國家秘密罪、體罰、虐待被監(jiān)管人罪。侵犯財產(chǎn)罪中涉及1個罪名，占比4.3%?！?〕即故意毀壞公私財物罪。其中，屬于侵害個人法益的犯罪涉及6個條文、8個罪名，占所有情節(jié)犯總數(shù)的30%和34.8%；屬于侵害超個人法益的犯罪涉及14個條文、15個罪名，占所有情節(jié)犯總數(shù)的70%和65.2%?？梢?，在犯罪類型上，情節(jié)犯呈現(xiàn)出“以侵害超個人法益犯罪為主、侵害個人法益犯罪為輔”的特點。

（二）刑罰配置

從情節(jié)犯的刑罰配置來看，除死刑、無期徒刑外，管制、拘役、有期徒刑等主刑，以及剝奪政治權(quán)利、罰金和沒收財產(chǎn)等附加刑均有配置。按照刑罰由輕到重的順序，相應罪名占情節(jié)犯總數(shù)的比例如下：法定最高刑為1年有期徒刑的罪名有2個，占比8.7%；〔9〕具體包括：侵犯公民通訊自由罪、偷越國邊境罪。法定最高刑為2年有期徒刑的罪名有4個，占比17.4%；〔10〕具體包括：非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪。法定最高刑為3年有期徒刑的罪名有9個，占比39.1%；〔11〕具體包括：走私罪、條投機倒把罪、偷稅罪、抗稅罪、挪用特定款物罪、盜伐、濫伐林木罪、侮辱罪、誹謗罪、故意毀壞公私財物罪。法定最高刑為5年有期徒刑的罪名有3個，占比13%；〔12〕具體包括：擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序或交通秩序罪、遺棄罪。法定最高刑為7年有期徒刑的罪名有3個，占比13%；〔13〕具體包括：偽造、倒賣計劃供應票證罪、虐待罪、泄露國家秘密罪。法定最高刑為10年有期徒刑的罪名有1個，占比4.3%；〔14〕即體罰、虐待被監(jiān)管人罪。法定最高刑為15年有期徒刑的罪名有1個，占比4.3%?！?5〕即流氓罪。總體來看，屬于法定刑3年以下有期徒刑的輕罪數(shù)量為12個條文、15個罪名，占所有情節(jié)犯總數(shù)的60%和65.2%；屬于法定刑3年以上有期徒刑的重罪的數(shù)量為8個條文、8個罪名，占所有情節(jié)犯總數(shù)的40%和34.8%?？梢?，在刑罰配置方面，情節(jié)犯呈現(xiàn)出“輕刑為主、重型為輔”的特點。

（三）其他特點

1979年《刑法》規(guī)定的情節(jié)犯還存在以下幾個特點：（1）從量刑檔次看，《刑法》規(guī)定單個量刑檔次的情節(jié)犯罪名數(shù)量為18個，規(guī)定兩個量刑檔次的情節(jié)犯罪名數(shù)量為5個?？梢?，情節(jié)犯還呈現(xiàn)出“單個量刑情節(jié)為主、兩個量刑情節(jié)為輔”的量刑檔次配置。（2）從訴訟類型看，《刑法》規(guī)定告訴才處理的情節(jié)犯數(shù)量為3個，而不以告訴才處理為前提的情節(jié)犯數(shù)量為20個?？梢?，在訴訟類型上，情節(jié)犯呈現(xiàn)出“公訴為主、自訴為輔”的特點。（3）在法定犯與自然犯的區(qū)分上，屬于自然犯的罪名包括侵害個人法益的8個罪名和流氓罪，共9個罪名，而其余14個罪名皆為法定犯。可見，情節(jié)犯還呈現(xiàn)出“法定犯為主、自然犯為輔”的特點。（4）在情節(jié)惡劣和情節(jié)嚴重的表述上，以情節(jié)惡劣為要件的情節(jié)犯有3個罪名，分別為流氓罪、虐待罪、遺棄罪，其余20個罪名皆以“情節(jié)嚴重”作為要件?？梢姡楣?jié)犯呈現(xiàn)出“情節(jié)嚴重型為主，情節(jié)惡劣型為輔”的特點。（5）就情節(jié)嚴重的具體內(nèi)涵而言，由于挪用特定款物罪和擾亂社會秩序罪在規(guī)定了“情節(jié)嚴重”之外，還規(guī)定了“致使國家和人民利益遭受重大損害”和“致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學、科研無法進行，國家和社會遭受嚴重損失”的要件。因此，在上述兩罪的“情節(jié)嚴重”的認定中就不應再包括危害結(jié)果的內(nèi)容。相反，在其余情節(jié)犯的“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”的認定中，危害結(jié)果作為行為客觀的危害后果，是可以包含在情節(jié)嚴重或者惡劣的評價之中的。

二、我國情節(jié)犯立法之發(fā)展——1997年《刑法》中的情節(jié)犯立法

1997年《刑法》分則共計351條，規(guī)定了413個罪名?！?6〕1997年刑法修訂后，“兩高”開始重視罪名理解不一致的問題，分別制定了的司法解釋。然而，由于“兩高”就《刑法》第397條第2款規(guī)定的“國家機關(guān)工作人員徇私舞弊濫用職權(quán)、玩忽職守的行為”是否單獨成罪的問題理解不一致，造成最高人民檢察院確定的刑法罪名總數(shù)為414個，而最高人民法院確定的刑法罪名總數(shù)為413個。根據(jù)目前“兩高”聯(lián)合作出的司法解釋，此處以413個罪名進行統(tǒng)計。其中，規(guī)定以“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”為犯罪成立要件的情節(jié)犯數(shù)量為84個條文、93個罪名，占分則條文和罪名總數(shù)的23.9%和22.5%。

（一）罪名分布

從分則罪名分布來看，除第一章危害國家安全罪未規(guī)定情節(jié)犯外，其余九章都存在情節(jié)犯的規(guī)定，這九章情節(jié)犯占刑法規(guī)定情節(jié)犯總數(shù)的比例如下：破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中涉及20個罪名，占比21.5%；〔17〕具體包括：虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、操縱證券交易價格罪、逃匯罪、假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪、虛假廣告罪、串通投標罪、非法經(jīng)營罪、強迫交易罪、第2款倒賣車票、船票罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、中介組織人員提供虛假證明文件罪、逃避商檢罪。妨害社會管理秩序罪中涉及20個罪名，占比21.5%；〔18〕具體包括：非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、尋釁滋事罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪、非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪、破壞監(jiān)管秩序罪、妨害國邊境罪為偷越國（邊）境罪、故意損毀名勝古跡罪、倒賣文物罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪、非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、非法收購盜伐、濫伐的林木罪、包庇罪、傳播淫穢物品罪。侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中涉及14個罪名，占比15.1%；〔19〕具體包括：誣告陷害罪、強迫職工勞動罪、侮辱罪、誹謗罪、虐待被監(jiān)管人罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪、侵犯通信自由罪、打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪、破壞選舉罪、虐待罪、遺棄罪。瀆職罪中涉及11個罪名，占比11.8%；〔20〕具體包括：故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、枉法裁判罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、違法發(fā)放林木采代許可證罪、傳染病防治失職罪、非法批準征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪、放縱走私罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、招收公務員、學生徇私舞弊罪。危害國防利益罪中涉及10個罪名，占比10.7%；〔21〕具體包括：聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪、煽動軍人逃離部隊罪、雇用逃離部隊軍人罪、接送不合格兵員罪、非法生產(chǎn)、買賣軍用標志罪、戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪、戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪、戰(zhàn)時窩藏逃離部隊軍人罪、戰(zhàn)時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪、戰(zhàn)時拒絕軍事征用罪。軍人違反職責罪中涉及9個罪名，占比9.7%；〔22〕具體包括：故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪、逃離部隊罪、武器裝備肇事罪、遺失武器裝備罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊房地產(chǎn)罪、虐待部屬罪、遺棄傷病軍人罪、虐待俘虜罪。貪污賄賂罪中涉及5個罪名，占比5.4%；〔23〕具體包括：貪污罪、受賄罪、單位受賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪。需要說明的是，1997年《刑法》第383條規(guī)定，雖然貪污數(shù)額不滿5000元，但情節(jié)較重的，也可以判處刑罰，故也屬于情節(jié)犯。侵犯財產(chǎn)罪中涉及3個罪名，占比3.2%，〔24〕具體包括：聚眾哄搶罪、挪用特定款物罪、故意毀壞財物罪。危害公共安全罪中涉及1個罪名，占比1.1%?！?5〕即非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪。

（二）刑罰配置

從情節(jié)犯的刑罰配置情況來看，死刑、無期徒刑，管制、拘役、有期徒刑等主刑，以及剝奪政治權(quán)利、罰金和沒收財產(chǎn)等附加刑均有配置，即1997年《刑法》規(guī)定的情節(jié)犯的法定刑配置已經(jīng)包括了所有的刑罰種類。按照刑罰由輕到重的順序，相應罪名數(shù)量以及占情節(jié)犯總數(shù)的比例如下：法定最高刑為1年有期徒刑的罪名有2個，占比2.2%；〔26〕具體包括：侵犯通信自由罪、偷越國（邊）境罪。法定最高刑為2年有期徒刑的罪名有6個，占比6.5%，〔27〕具體包括：損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪、虛假廣告罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪、傳播淫穢物品罪、戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪。法定最高刑為3年有期徒刑的罪名有35個，占比37.6%；〔28〕具體包括：非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、虛報注冊資本罪、假冒專利罪、串通投標罪、強迫交易罪、倒賣車票、船票罪、逃避商檢罪、強迫職工勞動罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪、破壞選舉罪、非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪、非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪、破壞監(jiān)管秩序罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、煽動軍人逃離部隊罪、雇用逃離部隊軍人罪、接送不合格兵員罪、非法生產(chǎn)、買賣軍用標志罪、戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪、戰(zhàn)時窩藏逃離部隊軍人罪、戰(zhàn)時拒絕軍事征用罪、介紹賄賂罪、違法發(fā)放林木采代許可證罪、傳染病防治失職罪、招收公務員、學生徇私舞弊罪、遺失武器裝備罪、虐待俘虜罪。法定最高刑為5年有期徒刑的罪名有13個，占比14%；〔29〕具體包括：虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、操縱證券交易價格罪、逃匯罪、遺棄罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、尋釁滋事罪、故意損毀名勝古跡罪、單位受賄罪、單位行賄罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、遺棄傷病軍人罪。法定最高刑為7年有期徒刑的罪名有17個，占比18.3%；〔30〕具體包括：假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權(quán)罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、虐待罪、挪用特定款物罪、故意毀壞財物罪、聚眾擾亂社會秩序罪、非法收購盜伐、濫伐的林木罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪、故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、非法批準征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪、逃離部隊罪、武器裝備肇事罪。法定最高刑為10年有期徒刑的罪名有10個，占比10.8%；〔31〕具體包括：內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、中介組織人員提供虛假證明文件罪、誣告陷害罪、虐待被監(jiān)管人罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、聚眾哄搶罪、倒賣文物罪、包庇罪、枉法裁判罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊房地產(chǎn)罪。法定最高刑為15年有期徒刑的罪名有6個，占比6.5%；〔32〕具體包括：非法經(jīng)營罪、非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪、戰(zhàn)時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪、放縱走私罪、虐待部屬罪。法定最高刑為無期徒刑的罪名有2個，占比2.2%；〔33〕具體包括：故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪。法定最高刑為死刑的罪名有2個，占比2.2%。〔34〕具體包括：貪污罪、受賄罪。

（三）其他特點

1997年《刑法》規(guī)定的情節(jié)犯還存在以下幾個特點：（1）從量刑檔次看，1997年刑法規(guī)定單個量刑檔次的情節(jié)犯罪名數(shù)量為55個，規(guī)定兩個以上量刑檔次的情節(jié)犯罪名數(shù)量為38個?？梢?，情節(jié)犯仍然呈現(xiàn)“單個量刑檔次為主、多個量刑檔次為輔”的量刑檔次配置，而且在多個量刑檔次中，已經(jīng)不限于兩個量刑檔次，部分罪名甚至包含了三個量刑檔次，例如貪污罪和受賄罪。（2）從訴訟類型看，1997刑法規(guī)定告訴才處理的情節(jié)犯數(shù)量仍為3個，而不以告訴才處理為前提的情節(jié)犯數(shù)量為90個?？梢?，在訴訟類型上，情節(jié)犯的自訴犯罪類型在整個情節(jié)犯中所占的比例明顯下降，地位進一步降低。（3）從侵害客體的性質(zhì)上看，侵害個人法益的犯罪包括侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪和侵犯財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，共17個罪名。侵犯社會法益的犯罪則包括危害公共安全罪、妨害市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪，共41個罪名。侵犯國家法益的犯罪包括危害國防利益罪、貪污受賄罪、瀆職罪、軍人違反職責罪，共35個罪名。可見，情節(jié)犯依然呈現(xiàn)出“侵害非個人法益為主、侵害個人法益為輔”的特點。（4）在情節(jié)惡劣和情節(jié)嚴重的表述上，以情節(jié)惡劣為要件的情節(jié)犯有7.5個罪名（尋釁滋事罪由于既包括情節(jié)嚴重，也包括情節(jié)惡劣，故算0.5個罪名），分別為出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪、尋釁滋事罪、虐待罪、遺棄罪、虐待部屬罪、虐待俘虜罪、遺棄傷病軍人罪，其余85.5個罪名皆以“情節(jié)嚴重”作為要件。（5）就情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣的具體內(nèi)涵而言，1997年刑法除繼承了原有的2個非純正的情節(jié)犯外，還增加規(guī)定了17個非純正的情節(jié)犯。其中，繼承的兩個非純正的情節(jié)犯為：①挪用特定款物罪規(guī)定的“情節(jié)嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害”；②聚眾擾亂社會秩序罪規(guī)定的“情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學、科研無法進行，造成嚴重損失”。另外，增設(shè)的非純正的情節(jié)犯包括：①與數(shù)額、后果并列的非純正的情節(jié)犯。虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、虛報注冊資本罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪都規(guī)定了“數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)”。故上述4個罪名的嚴重情節(jié)的認定應當排除“數(shù)額”和“后果”。②與數(shù)額并列的非純正的情節(jié)犯。由于侵犯著作權(quán)罪、聚眾哄搶罪、故意毀壞財物罪都規(guī)定了“數(shù)額較大或其他嚴重情節(jié)”的條件，貪污罪、受賄罪規(guī)定了“個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較輕的”入罪標準，故上述5個罪名中“情節(jié)嚴重”的標準就不應再包括數(shù)額的標準。③與后果并列的非純正的情節(jié)犯。由于損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪規(guī)定了“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”的入罪條件、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重，致使軍事管理區(qū)工作無法進行，造成嚴重損失”的條件、違法發(fā)放林木采伐許可證罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重，致使森林遭受嚴重破壞”的條件、武器裝備肇事罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重，因而發(fā)生責任事故，致人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果”的條件、虐待部屬罪規(guī)定了“情節(jié)惡劣，致人重傷或者造成其他嚴重后果”的條件、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪規(guī)定了“情節(jié)惡劣，造成嚴重后果”的條件、傳染病防治失職罪規(guī)定了“導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重”的條件，因此在認定上述7個罪名的“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”時，一般應當排除后果的內(nèi)容。〔35〕從理論上而言，與后果并列的非純正情節(jié)犯的情節(jié)要素不應再包括結(jié)果，但也不盡然。例如，傳染病防治失職罪中，對情節(jié)嚴重的認定，司法解釋規(guī)定了“造成人員重傷或死亡，或嚴重影響正常的生產(chǎn)生活秩序”的后果要素?？梢?，情節(jié)要素不包括的后果是指已被刑法法條所明確的那部分后果。④與具體行為并列的非純正的情節(jié)犯。遺失武器裝備罪中要求以“不及時報告或者有其他嚴重情節(jié)”作為入罪的前提條件，故在“其他嚴重情節(jié)”的認定中就不應再包括“不及時報告”這一具體行為。

三、我國情節(jié)犯的立法現(xiàn)狀及特點

1997年刑法實行后，我國刑事立法又經(jīng)歷了12次修正，包括1個決定和11個修正案。在《刑法修正案（十一）》實施后，我國《刑法》中情節(jié)犯的數(shù)量已經(jīng)達到122個條文、135個罪名，比1997年增加了42個罪名，增幅達45%?！?6〕具體包括：侮辱國歌罪、侵犯商業(yè)秘密罪、高空拋物罪、催收非法債務罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪、非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪、妨害興奮劑管理罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復制品罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪、組織參與國境外賭博罪、非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪、破壞自然保護地罪。

（一）罪名分布

從罪名分布看，當前《刑法》中，除危害國家安全罪中仍然沒有情節(jié)犯的規(guī)定外，其他章節(jié)都存在情節(jié)犯的立法。情節(jié)犯在具體章節(jié)中的分布由多到少依次為：妨害社會管理秩序罪中涉及44個罪名，占比32.6%；〔37〕具體包括：使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪、聚眾擾亂社會秩序罪、組織、資助非法聚集罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、高空拋物罪、尋釁滋事罪、催收非法債務罪、侮辱國歌罪、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪、組織參與國境外賭博罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、披露、報道不應公開的案件信息罪、擾亂法庭秩序罪、拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪、非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪、破壞監(jiān)管秩序罪、偷越國（邊）境罪、故意損毀名勝古跡罪、倒賣文物罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪、非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪、非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、妨害動植物防疫、檢疫罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪、破壞自然保護地罪、非法采礦罪、非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪、非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪、非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪、妨害興奮劑管理罪、包庇罪、傳播淫穢物品罪。破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中涉及29個罪名，占比21.5%；〔38〕具體包括：走私廢物罪、虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪、操縱證券期貨市場罪、背信運用受托財產(chǎn)罪、違規(guī)出具金融票證罪、虛開發(fā)票罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪、虛假廣告罪、串通投標罪、非法經(jīng)營罪、強迫交易罪、倒賣車票、船票罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、提供虛假證明文件罪、逃避商檢罪。侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中涉及16個罪名，占比11.9%；〔39〕具體包括：誣告陷害罪、雇用童工從事危重勞動罪、侮辱罪和誹謗罪、虐待被監(jiān)管人罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪、侵犯通信自由罪、侵犯公民個人信息罪、打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪、破壞選舉罪、虐待罪、虐待被監(jiān)護、看護人罪、遺棄罪。危害國防利益罪中涉及11個罪名，占比8.1%；〔40〕具體包括：聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪、煽動軍人逃離部隊罪、雇用逃離部隊軍人罪、接送不合格兵員罪、非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊制式服裝罪、偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪、戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪和戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪、戰(zhàn)時窩藏逃離部隊軍人罪、戰(zhàn)時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪、戰(zhàn)時拒絕軍事征收、征用罪。瀆職罪中涉及13個罪名，占比9.6%；〔41〕具體包括：故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、違法發(fā)放林木采代許可證罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪、傳染病防治失職罪、非法批準征收、征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪、放縱走私罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、招收公務員、學生徇私舞弊罪。軍人違反職責罪中涉及9個罪名，占比6.7%；〔42〕具體包括：故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪、逃離部隊罪、武器裝備肇事罪、遺失武器裝備罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊房地產(chǎn)罪、虐待部屬罪、遺棄傷病軍人罪、虐待俘虜罪。貪污賄賂罪中涉及6個罪名，占比4.4%；〔43〕具體包括：貪污罪、受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪。危害公共安全罪中涉及4個罪名，占比3%；〔44〕具體包括：非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪、危險駕駛罪、不報、慌報安全事故罪。侵犯財產(chǎn)權(quán)罪中涉及3個罪名，占比2.2%?！?5〕具體包括：聚眾哄搶罪、挪用特定款物罪、故意毀壞財物罪。

（二）刑罰分布

從刑罰的分布看，《刑法修正案（十一）》實施后，《刑法》規(guī)定的情節(jié)犯的刑罰涵蓋了所有的主刑和附加刑，包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制等5種主刑，以及剝奪政治權(quán)利、罰金和沒收個人財產(chǎn)三種附加刑。按照法定最高刑從低到高的順序，情節(jié)犯的分布情況如下：法定最高刑為拘役的罪名有2個，占比1.5%；〔46〕具體包括：危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。法定最高刑為1年有期徒刑的罪名有2個，占比1.5%；〔47〕具體包括：侵犯通信自由罪、高空拋物罪。法定最高刑為2年有期徒刑的罪名有6個，占比4.4%；〔48〕具體包括：第損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪、虛假廣告罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪、傳播淫穢物品罪、戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪。法定最高刑為3年有期徒刑的罪名有48個，占比35.6%；〔49〕具體包括：非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、虛報注冊資本罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、假冒專利罪、串通投標罪、倒賣車票、船票罪、逃避商檢罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪、破壞選舉罪、虐待被監(jiān)護、看護人罪、非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、催收非法債務罪、侮辱國歌罪、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、披露、報道不應公開的案件信息罪、擾亂法庭秩序罪、拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪、非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪、破壞監(jiān)管秩序罪、偷越國（邊）境罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪、妨害動植物防疫、檢疫罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪、非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪、妨害興奮劑管理罪、煽動軍人逃離部隊罪、雇用逃離部隊軍人罪、非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊制式服裝罪、偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪、戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪、戰(zhàn)時窩藏逃離部隊軍人罪、戰(zhàn)時拒絕軍事征收、征用罪、介紹賄賂罪、違法發(fā)放林木采代許可證罪、傳染病防治失職罪、招收公務員、學生徇私舞弊罪、遺失武器裝備罪、虐待俘虜罪。法定最高刑為5年有期徒刑的罪名有13個，占比9.6%；〔50〕具體包括：虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、銷售侵權(quán)復制品罪、遺棄罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、故意損毀名勝古跡罪、破壞自然保護地罪、單位受賄罪、單位行賄罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、遺棄傷病軍人罪。法定最高刑為7年有期徒刑的罪名有31個，占比23%；〔51〕具體包括：不報、謊報安全事故罪、虛開發(fā)票罪、假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權(quán)罪、強迫交易罪，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪、雇用童工從事危重勞動罪、侵犯公民個人信息罪、虐待罪、挪用特定款物罪、故意毀壞財物罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪，聚眾擾亂社會秩序罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪、非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、非法采礦罪、非法收購盜伐、濫伐的林木罪、、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪、接送不合格兵員罪、故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、枉法仲裁罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪、逃離部隊罪、武器裝備肇事罪。法定最高刑為10年有期徒刑的罪名有19個，占比14.1%；〔52〕具體包括：內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪、操縱證券期貨市場罪、背信運用受托財產(chǎn)罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、侵犯商業(yè)秘密罪、提供虛假證明文件罪、誣告陷害罪、虐待被監(jiān)管人罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、聚眾哄搶罪、組織、資助非法聚集罪、尋釁滋事罪、組織參與國境外賭博罪、倒賣文物罪、包庇罪、民事、行政枉法裁判罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪、擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊房地產(chǎn)罪。法定最高刑為15年有期徒刑的罪名有10個，占比7.4%；〔53〕具體包括：走私廢物罪、違規(guī)出具金融票證罪、非法經(jīng)營罪、非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪、非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪、戰(zhàn)時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪、利用影響力受賄罪、放縱走私罪、虐待部屬罪。法定最高刑為無期徒刑的罪名有2個，占比1.5%；〔54〕具體包括：故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪。法定最高刑為死刑的罪名有2個，占比1.5%；〔55〕具體包括：貪污罪、受賄罪。

（三）現(xiàn)有情節(jié)犯的立法特點及其成因

1．從情節(jié)犯罪名的侵害客體看，多為侵害社會法益的犯罪

在危害公共安全罪、妨害社會管理秩序罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪三章中，涉及情節(jié)犯的罪名共有77個，占情節(jié)犯總數(shù)的57%。在危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責罪四章中，涉及情節(jié)犯的罪名共有39個，占情節(jié)犯總數(shù)的28.9%。在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪兩章中，涉及情節(jié)犯的罪名共有19個，占情節(jié)犯總數(shù)的14.1%?？梢?，從客體看，現(xiàn)有刑法中情節(jié)犯的客體主要為非個人法益，占情節(jié)犯總數(shù)的85.9%。其中，侵害社會法益的犯罪數(shù)量最多，占到了所有情節(jié)犯總數(shù)的一半以上。究其緣由，在于我國刑法本身對侵害非個人法益的犯罪規(guī)定了較多罪名。《刑法》分則共規(guī)定了十章犯罪，其中的八章犯罪屬于侵犯非個人法益的犯罪，而僅有第四、五章屬于侵犯個人法益的犯罪。

2．從情節(jié)犯罪名的罪刑輕重看，多為超過3年有期徒刑的重罪

從情節(jié)犯法定最高刑的配置情況看，法定最高刑為3年以下有期徒刑的罪名為58個，約占情節(jié)犯總數(shù)的比例為43%，而法定最高刑超過3年有期徒刑的罪名則有77個，約占情節(jié)犯總數(shù)的57%，其中，法定最高刑在10年以上的罪名就達到了33個，約占情節(jié)犯總數(shù)的24.4%。同時，個別罪名的法定最高刑為無期徒刑或者死刑。在有死刑的罪名中，還開創(chuàng)性地設(shè)置了終身監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方式，使得生刑更重。當前的情節(jié)犯立法之所以多為超過3年有期徒刑的重罪，原因在于：一方面，便利司法適用、增加適用靈活性的立法目的還不同程度的存在，使一些刑罰較重的罪名被規(guī)定為了情節(jié)犯；另一方面，風險社會的到來使得現(xiàn)代社會的風險增加，為追求現(xiàn)代生活的安全，情節(jié)犯在擴大犯罪圈的同時，也配置了較高的法定刑。

3．從情節(jié)犯罪名的法定刑檔次看，多檔和單檔基本平衡

從目前《刑法》中情節(jié)犯配置的量刑檔次看，隨著情節(jié)犯刑罰的不斷加重，對情節(jié)犯配置多檔法定刑的立法例已屢見不鮮。從情節(jié)犯的分布看，當前刑法中配置多檔法定刑的情節(jié)犯數(shù)量為66個罪名，配置單檔法定刑的情節(jié)犯數(shù)量為69個罪名，多檔法定刑的情節(jié)犯數(shù)量與單檔法定刑的情節(jié)犯數(shù)量基本相當。在情節(jié)犯的量刑檔次配置上，已經(jīng)呈現(xiàn)“多個量刑檔次與單個量刑檔次基本平衡”的特點。其原因在于：一方面，隨著我國刑事立法犯罪圈的不斷擴大，一些較重的罪名也被修訂為情節(jié)犯；另一方面，在以往司法適用中，由于部分情節(jié)犯的刑罰設(shè)置較輕，難以達到懲罰和預防犯罪的目的，因此法定刑被相應提高。

4．從情節(jié)犯罪名的立法表述看，嚴重型遠多于惡劣型

在嚴重或惡劣的表述上，情節(jié)惡劣型的情節(jié)犯的數(shù)量為10.5個，〔56〕因為強拿硬要以及其他類型的尋釁滋事罪要求以情節(jié)嚴重為條件，故尋釁滋事罪只能算0.5個情節(jié)惡劣型的情節(jié)犯。分別為危險駕駛罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、打擊報復會計、統(tǒng)計人員罪、尋釁滋事罪、虐待罪、虐待被監(jiān)護人、看護人罪、遺棄罪、虐待部屬罪、虐待俘虜罪、遺棄傷病軍人罪，以及破壞自然保護地罪。其余124.5個罪名皆以“情節(jié)嚴重”作為要件。目前《刑法》中嚴重型情節(jié)犯占情節(jié)犯總數(shù)的92.2%，惡劣型情節(jié)犯占比僅為7.3%，嚴重型情節(jié)犯遠遠多于惡劣型情節(jié)犯。這是由于惡劣型情節(jié)犯往往屬于違反道義的犯罪，這類犯罪數(shù)量在刑法中本身就占少數(shù)，而且違反道義的判斷標準相對主觀，從司法適用的角度看，也不宜設(shè)置較多的罪名。

5．從情節(jié)犯罪名的立法類型看，純正的情節(jié)犯仍占絕對多數(shù)

1979年《刑法》規(guī)定了挪用特定款物罪和聚眾擾亂社會秩序罪2個不純正的情節(jié)犯，1997年《刑法》增加規(guī)定了17個非純正的情節(jié)犯，在此基礎(chǔ)上，刑法修正案又增加規(guī)定了5個非純正的情節(jié)犯，即利用影響力受賄罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪、妨害動植物防疫、檢疫罪。《刑法修正案（十一）》將騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪由非純正的情節(jié)犯調(diào)整為單純的結(jié)果犯，并將原有的銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復制品罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪修訂為非純正的情節(jié)犯，還增設(shè)了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪、組織參與國境外賭博罪、非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪、破壞自然保護地罪共4個情節(jié)犯。目前《刑法》中非純正情節(jié)犯的數(shù)量已達30個。按照與抽象情節(jié)并列的具體情節(jié)的不同，非純正情節(jié)犯的類型如下：

其一，同時與數(shù)額和結(jié)果并列的非純正的情節(jié)犯（4個罪名），以及與具體行為并列的非純正的情節(jié)犯（1個罪名）。與1997年《刑法》的規(guī)定相同，前者包括虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪、虛報注冊資本罪，以及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。前者的4個罪名都規(guī)定了“數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)”的要件；后者則是指遺失武器裝備罪，該罪規(guī)定了“不及時報告或者有其他嚴重情節(jié)”的條件?！?7〕在同時與數(shù)額和結(jié)果并列的非純正情節(jié)犯的具體認定中，其情節(jié)要素不再包括數(shù)額和結(jié)果。與具體行為并列的非純正情節(jié)犯的具體認定中，情節(jié)要素也不應包括已列舉的具體行為。

其二，只與數(shù)額并列的非純正的情節(jié)犯（9個罪名），包括侵犯著作權(quán)罪、聚眾哄搶罪、故意毀壞財物罪、貪污罪、受賄罪以及利用影響力受賄罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復制品罪、組織參與國境外賭博罪。其中，與1997年《刑法》相比，利用影響力受賄罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復制品罪、組織參與國境外賭博罪屬于刑法修正案新增加的罪名，貪污罪和受賄罪屬于刑法修正案進一步明確的罪名。前3個罪名都規(guī)定了“數(shù)額較大或其他嚴重情節(jié)”的條件，經(jīng)刑法修正案增加或調(diào)整的后3個罪名都規(guī)定了“數(shù)額較大或其他較重情節(jié)”“違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)”“違法所得數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)”“數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)”的條件?！?8〕在只與數(shù)額并列的非純正情節(jié)犯的具體認定中，侵犯著作權(quán)罪和故意毀壞財物罪的情節(jié)要素不再包括數(shù)額要素，但是貪污罪、受賄罪和利用影響力受賄罪中的情節(jié)要素仍包括數(shù)額要素。具體而言，是以降低后的數(shù)額要素為基礎(chǔ)，附加其他要素加以認定的。

其三，只與結(jié)果并列的非純正的情節(jié)犯（16個罪名），其又可以分為與損害、損失并列、與后果并列和與具體結(jié)果并列三種類型。①與損害、損失并列的非純正情節(jié)犯共有7個罪名。其中，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪規(guī)定了“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”；挪用特定款物罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害”；聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重，致使軍事管理區(qū)工作無法進行，造成嚴重損失”；聚眾擾亂社會秩序罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學、科研、醫(yī)療無法進行，造成嚴重損失”；違規(guī)披露、不披露重要信息罪規(guī)定了“嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)”；侵害英雄烈士名譽、榮譽罪規(guī)定了“損害社會公共利益，情節(jié)嚴重”；非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪規(guī)定了“危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重”。②與后果并列的非純正情節(jié)犯共有5個罪名。其中，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪規(guī)定了“情節(jié)惡劣，造成嚴重后果”；虐待部屬罪規(guī)定了“情節(jié)惡劣，致人重傷或者造成其他嚴重后果”；武器裝備肇事罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重，因而發(fā)生責任事故，致人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果”；食品、藥品監(jiān)管瀆職罪規(guī)定了“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)”；破壞自然保護地罪規(guī)定了“造成嚴重后果或者有其他惡劣情節(jié)”。③與具體結(jié)果并列的非純正的情節(jié)犯共有4個罪名，其中，違法發(fā)放林木采伐許可證罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重，致使森林遭受嚴重破壞”；傳染病防治失職罪規(guī)定了“導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重”；妨害動植物防疫、檢疫罪規(guī)定了“引起重大動植物疫情的，或者有引起重大動植物疫情危險，情節(jié)嚴重”；拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪規(guī)定了“致使違法信息大量傳播的；或致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；或致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；或其他嚴重情節(jié)的”。〔59〕在只與結(jié)果并列的非純正的情節(jié)犯的具體認定中，由于違規(guī)披露、不披露重要信息罪要求以“嚴重損害股東或其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)”為要件，故其情節(jié)嚴重中存在“嚴重損害股東或其他人利益”之外的后果要素。同時，由于傳染病防治失職罪以“導致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重”為要件，故該罪的情節(jié)嚴重中就有可能存在“導致傳染病傳播或者流行”之外的后果要素。而聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪的情節(jié)嚴重中之所以存在損失要素，是司法解釋對于“和”型的非純正情節(jié)犯解釋不當所致。事實上，情節(jié)嚴重中的直接經(jīng)濟損失要素更偏向于本罪法條中的“造成嚴重損失”的要件。

除上述情形外，我國刑法中規(guī)定的其他情節(jié)犯均為純正的情節(jié)犯，其涉及的罪名有105個，占比77.8%，而非純正的情節(jié)犯罪名僅有30個，占比僅為22.2%。究其原因：一是純正情節(jié)犯具有立法傳統(tǒng)；二是純正情節(jié)犯立法具有用語簡明扼要的優(yōu)勢；三是純正情節(jié)犯可以為司法解釋預留更多空間，便于司法適用。事實上，純正情節(jié)犯的立法也存在消極的一面，主要體現(xiàn)為立法不明確，造成人們的自由受限，以及由司法機關(guān)進行解釋，可能導致司法權(quán)的濫用等危險，因此應當對情節(jié)犯的立法模式進行適度調(diào)整。

6．從情節(jié)犯罪名的情節(jié)程度看，大多要求達到“情節(jié)嚴重”的程度

就當前刑法條文對情節(jié)犯的表述而言，惡劣型的情節(jié)犯僅有一種條文表述，即“情節(jié)惡劣”，嚴重型的情節(jié)犯卻存在“情節(jié)嚴重”“有其他嚴重情節(jié)”“情節(jié)較重”“有其他較重情節(jié)”等四種程度表述方法。從整個刑法條文體系來看，情節(jié)嚴重和情節(jié)較重主要適用于沒有與“或”相并列的情形中。例如，逃離部隊罪就以“情節(jié)嚴重的”為條件，非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪就以“情節(jié)較重的”為條件。而“有其他嚴重情節(jié)”和“有其他較重情節(jié)”則往往適用于“與‘或’相并列規(guī)定”的情形下，也可以理解為“有其他嚴重情節(jié)”和“有其他較重情節(jié)”往往適用于不純正情節(jié)犯的立法。例如，貪污罪就要求具有“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪則要求具有“數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)”。當然，必須明確的是，即使刑法條文使用了“情節(jié)嚴重”的表述，也可能屬于不純正的情節(jié)犯。例如，違法發(fā)放林木采伐許可證罪即規(guī)定了“情節(jié)嚴重，致使森林遭受嚴重破壞”。刑法之所以對嚴重型情節(jié)犯的情節(jié)程度存在不同表述，一方面與純正情節(jié)犯與非純正情節(jié)犯的立法模式不同有關(guān)；另一方面則與情節(jié)犯的量刑檔次的配置模式不同相關(guān)。一般來說，純正嚴重型情節(jié)犯，往往表述為“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)較重”，而非純正嚴重型情節(jié)犯則表述為“有其他嚴重情節(jié)”或“有其他較重情節(jié)”。同時，僅配置單檔刑罰的嚴重型情節(jié)犯往往表述為“情節(jié)嚴重”或“有其他嚴重情節(jié)”，而配置兩檔刑罰以上的嚴重型情節(jié)犯則表述為“情節(jié)較重”或“有其他較重情節(jié)”。然而，這樣的立法表述往往容易讓人誤以為情節(jié)嚴重與較重之間存在立法上的當然差別，但實際上，這樣的差別并不存在。不同罪名之間情節(jié)程度的把握即使完全采用相同的表述，在具體的把握上也并不完全相同，這種不同是司法上的差別，而并非立法上的差別。

7．從訴訟類型看，告訴才處理的情節(jié)犯占比降低

從訴訟類型看，目前《刑法》只規(guī)定了侮辱罪、誹謗罪、虐待罪等3個告訴才處理的情節(jié)犯，而不以告訴才處理為條件的情節(jié)犯數(shù)量卻進一步增加到132個，導致告訴才處理的犯罪在情節(jié)犯總數(shù)中的占比進一步降低。這與近代以來建立起來的公訴制度以及檢察官獨占主義的思想是相契合的。近代以來，犯罪已經(jīng)不再僅僅被視為是對被害人權(quán)利的侵害，而且也是對社會秩序的破壞，因此，有必要以國家的名義懲治犯罪行為和教育犯罪人。在現(xiàn)代社會中，自訴罪名因而占相對少數(shù)。此外，告訴才處理的情節(jié)犯在情節(jié)犯總數(shù)中的占比降低，并非告訴才處理的情節(jié)犯本身數(shù)量減少，而是情節(jié)犯總數(shù)不斷增加的結(jié)果。

四、情節(jié)犯的立法趨向

（一）情節(jié)犯的罪名數(shù)量逐漸增多

從最直觀的數(shù)據(jù)看，1979年《刑法》規(guī)定的情節(jié)犯數(shù)量為20個條文、23個罪名，1997年這一數(shù)據(jù)為84個條文、93個罪名，罪名增加的幅度為304%，2021年這一數(shù)據(jù)又增加到了122個條文、135個罪名，罪名增加的幅度為45%?？梢姡覈谭ㄖ星楣?jié)犯的數(shù)量是在逐步增加的，而且增加的力度也比較大。此外需要說明的是，在我國30余年的立法歷程中，情節(jié)犯立法在保持總量增加的前提下，個別罪名也存在減少情節(jié)犯立法的情況。例如，第244條強迫職工勞動罪就由情節(jié)犯調(diào)整為行為犯，第190條逃匯罪則由情節(jié)犯調(diào)整為數(shù)額犯，第175條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪由情節(jié)犯調(diào)整為結(jié)果犯。

（二）增加的情節(jié)犯以侵害非個人法益為主

僅從情節(jié)犯增加的數(shù)字上看，1979年《刑法》中，侵害個人法益的犯罪共涉及6個罪名；侵害社會法益的犯罪共涉及15個罪名；侵害國家法益的犯罪共涉及2個罪名。在1997年《刑法》中，侵害個人法益的犯罪共涉及17個罪名；侵害社會法益的犯罪共涉及41個罪名；侵害國家法益的犯罪共涉及35個罪名。在目前《刑法》中，侵害個人法益的犯罪共涉及19個罪名；侵害社會法益的犯罪共涉及77個罪名；侵害國家法益的犯罪共涉及39個罪名。可見，以侵害社會法益的情節(jié)犯增加數(shù)量為最多。

（三）情節(jié)犯的罪刑配置趨向從重

通過對比1979年《刑法》、1997年《刑法》和目前《刑法》條文的規(guī)定可見，情節(jié)犯的刑罰配置總體上呈現(xiàn)日益加重的趨勢，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）逐漸配置了無期徒刑和死刑。1979年《刑法》中，情節(jié)犯并沒有配置無期徒刑和死刑的法定刑，但在1997年《刑法》中，貪污受賄罪就配置了死刑，故意和過失泄露軍事秘密罪則配置了無期徒刑，而當前刑法又在貪污受賄罪中創(chuàng)設(shè)了終身監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方式。（2）法定最高刑超過3年有期徒刑的罪名比例有所提升。1979年《刑法》中，法定最高刑超過3年有期徒刑的比例為34.6%，而1997年刑法中這一比例為53.7%，當前刑法中的這一比例已經(jīng)達到了57%。（3）部分罪名直接提高了法定最高刑。例如偷越國（邊）境罪由1年調(diào)整為3年，強迫交易罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪和接送不合格兵員罪都由3年調(diào)整為7年，操縱證券期貨市場罪和尋釁滋事罪則由5年調(diào)整到10年，銷售假冒注冊商標的商品罪、侵犯商業(yè)秘密罪由7年調(diào)整到10年，銷售侵權(quán)復制品罪由3年調(diào)整為5年。此外，必須說明的是，當前情節(jié)犯在刑罰配置方面也出現(xiàn)了法定最高刑僅為拘役的罪名，如危險駕駛罪和使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，但這一情況僅限于上述兩罪，且往往適用于將本來不構(gòu)成犯罪的行為納入犯罪處理的情形，故并不影響情節(jié)犯罪刑配置趨向從重的整體趨勢。（4）法定刑檔數(shù)由單檔為主向單擋多檔平衡轉(zhuǎn)變。1979年《刑法》中，配置單檔法定刑的情節(jié)犯為18個罪名，多檔法定刑的情節(jié)犯為5個罪名。到1997年，這一數(shù)字分別調(diào)整為55個罪名和38個罪名，而在目前《刑法》中，這一數(shù)字又分別調(diào)整為69個罪名和66個罪名，多檔法定刑的情節(jié)犯數(shù)量已經(jīng)十分接近單檔法定刑的情節(jié)犯數(shù)量。這一量刑檔次轉(zhuǎn)變恰恰說明了情節(jié)犯刑罰的日益加重。

（四）增加的情節(jié)犯多配以重刑

從1979年起算，盡管我國的情節(jié)犯數(shù)量一直在增加，但是就增加的情節(jié)犯的刑罰看，重刑的情節(jié)犯的數(shù)量明顯多于輕刑的情節(jié)犯數(shù)量。1997年《刑法》共增設(shè)70個涉及情節(jié)犯的罪名。其中，法定最高刑超過3年有期徒刑的情節(jié)犯罪名就多達42個，占比60%，而法定刑在3年有期徒刑以下的情節(jié)犯罪名則僅為28個，占比40%。相對于1997年刑法，當前刑法共增設(shè)情節(jié)犯罪名42個。其中，法定最高刑在3年有期徒刑以下的情節(jié)犯罪名僅增加了15個，占比35.7%，而法定最高刑超過3年有期徒刑的情節(jié)犯罪名則增加了27個，占比64.3%?？梢姡谠黾拥那楣?jié)犯中，重刑情節(jié)犯的數(shù)量遠多于輕刑情節(jié)犯的數(shù)量。

（五）情節(jié)犯的增加以增設(shè)新罪名為主

情節(jié)犯罪名數(shù)量的增加主要通過如下三種方式實現(xiàn)：一是在增設(shè)新罪名的同時，將新罪名直接設(shè)置為情節(jié)犯的方式。與1997年《刑法》相比，當前《刑法》中通過設(shè)置新罪名的方式增設(shè)的情節(jié)犯數(shù)量就達31個罪名?！?0〕具體包括：危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪、虐待被監(jiān)護、看護人罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、披露、報道不應公開的案件信息罪、隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪、不報、謊報安全事故罪、虛開發(fā)票罪、雇用童工從事危重勞動罪、侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、枉法仲裁罪、利用未公開信息交易罪、背信運用受托財產(chǎn)罪、組織、資助非法聚集罪、走私廢物罪、利用影響力受賄罪。以及《刑法修正案（十）》增設(shè)的侮辱國歌罪，《刑法修正案（十一）》增設(shè)的高空拋物罪、催收非法債務罪、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪、非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種罪、妨害興奮劑管理罪、非法采集人類遺傳資源或者走私人類遺傳資源材料罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、破壞自然保護地罪、組織參與國境外賭博罪。二是通過對原有罪名進行改造，將非情節(jié)犯的罪名修改為情節(jié)犯的罪名。與1997年《刑法》相比，當前《刑法》通過此方式增設(shè)的情節(jié)犯罪名數(shù)量有11個?！?1〕具體包括：違規(guī)披露、不披露重要信息罪、擾亂法庭秩序罪、妨害動植物防疫、檢疫罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、非法采礦罪、違規(guī)出具金融票證罪、非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪。以及《刑法修正案（十一）》將銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復制品罪由數(shù)額犯調(diào)整為數(shù)額和情節(jié)并列的非純正情節(jié)犯，侵犯商業(yè)秘密罪由結(jié)果犯調(diào)整為情節(jié)犯，食品藥品監(jiān)管瀆職罪由結(jié)果犯調(diào)整為結(jié)果和情節(jié)并列的非純正情節(jié)犯。三是通過原有情節(jié)犯條文的分設(shè)，使情節(jié)犯罪名增加的方式，這樣的罪名在當前刑法中共有2個罪名。〔62〕具體包括：非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊制式服裝罪、偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪。顯然，通過增設(shè)新罪名的方式所增設(shè)的情節(jié)犯在增加的情節(jié)犯中占有絕對多數(shù)。

（六）結(jié)果犯、行為犯、數(shù)額犯調(diào)整為情節(jié)犯與情節(jié)犯調(diào)整為數(shù)額犯、行為犯、結(jié)果犯并存

在情節(jié)犯的調(diào)整中，除了將新罪設(shè)置為情節(jié)犯以外，針對原有情節(jié)犯的立法存在進入或者退出的情形。僅從數(shù)量上看，將原非情節(jié)犯修訂為情節(jié)犯的罪名有11個，而將原情節(jié)犯修訂為非情節(jié)犯的罪名有3個，情節(jié)犯屬于典型的“入超”。在情節(jié)犯的進入環(huán)節(jié)，表現(xiàn)為將結(jié)果犯、行為犯、數(shù)額犯修訂為情節(jié)犯。其中，將結(jié)果犯改造為情節(jié)犯的罪名有8個，〔63〕具體包括：違規(guī)披露、不披露重要信息罪、違規(guī)出具金融票證罪、侵犯商業(yè)秘密罪、擾亂法庭秩序罪、妨害動植物防疫、檢疫罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、非法采礦罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪。將行為犯改造為情節(jié)犯的罪名有1個和將數(shù)額犯改造為情節(jié)犯的罪名有2個。〔64〕后者的罪名包括：非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復制品罪。在情節(jié)犯的退出環(huán)節(jié)，則表現(xiàn)為將情節(jié)犯調(diào)整為行為犯、數(shù)額犯或結(jié)果犯。在當前刑法中，將情節(jié)犯調(diào)整為行為犯的罪名只有1個，將情節(jié)犯調(diào)整為數(shù)額犯的罪名也只有1個，將情節(jié)犯調(diào)整為結(jié)果犯的罪名還是只有1個?！?5〕具體包括：強迫職工勞動罪、逃匯罪、騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。事實上，將結(jié)果犯改造為情節(jié)犯，以及將情節(jié)犯改造為行為犯都符合了擴大犯罪圈的要求，而將行為犯調(diào)整為情節(jié)犯，以及將情節(jié)犯調(diào)整為數(shù)額犯則是為了限制處罰范圍。

五、結(jié)語：情節(jié)犯立法之展望

伴隨著刑法近年來犯罪化和活性化程度的加劇，別具中國特色的情節(jié)犯立法走過了一條從小眾到被大眾所能接受的成長之路，幾乎囊括了所有的犯罪類型，基本橫跨了所有的刑罰幅度。從情節(jié)犯的立法趨向看，未來情節(jié)犯的立法不僅不會被取消，反而數(shù)量將日益增多。其原因在于：一方面，在理論基礎(chǔ)方面，當前立法已經(jīng)完成了從擴大犯罪圈到限縮犯罪圈的轉(zhuǎn)型，情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣不再被視為“刑法靈活適用的需要”，而成為“使達不到刑法處罰程度的行為達到值得刑法處罰的程度”?！?6〕參見張慶立：《情節(jié)犯若干基本問題之教義學檢視》，載《西部法學評論》2020年第2期，第114頁。另一方面，從立法和司法實務的角度看，情節(jié)犯立法既避免了立法的拖沓繁冗，又為司法解釋具體應用法律留下了足夠的空間，在應對風險社會中變化多端的風險方面顯示出了一定程度的比較優(yōu)勢?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬灿∽C了我國情節(jié)犯的立法方向?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬饭苍鲈O(shè)情節(jié)犯條款11條，包括高空拋物、催收非法債務、侵害英雄烈士名譽、榮譽、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物、非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境、非法植入基因編輯、克隆的胚胎、特殊職責人員奸淫未成年女性、非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種、引誘、教唆、欺騙組織、強迫運動員使用興奮劑或向運動員提供興奮劑、非法破壞國家公園、國家級自然保護區(qū)、組織參與國境外賭博。同時，將4個非情節(jié)犯修訂為情節(jié)犯，包括銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權(quán)復制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪、食品藥品監(jiān)管瀆職罪。另外，刪除了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪中的情節(jié)犯規(guī)定。可見，立法并無放棄情節(jié)犯的考慮，相反，似乎對情節(jié)犯更為注重。在未來立法中，情節(jié)犯數(shù)量還將進一步增加。