胡 丹，季子禾

（甘肅政法大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000）

居住權(quán)發(fā)端于羅馬法婚姻家庭關(guān)系中，具有人身專屬性特征。我國對于居住權(quán)的爭議與關(guān)注始于制定物權(quán)法之時(shí)，《物權(quán)法》草案雖規(guī)定了居住權(quán)，終因爭議較大等各種因素未能使居住權(quán)條款入編《物權(quán)法》。然“住有所居”古往今來一直是百姓美好生活不可或缺的一部分，古有詩人杜甫“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏！風(fēng)雨不動(dòng)安如山?！北磉_(dá)出天下蒼生對住房需要的向往；而今黨的十九大報(bào)告提出“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。”飽含民生關(guān)切的起點(diǎn)在于保障“住有所居”。為了回應(yīng)司法實(shí)踐的，以及在學(xué)者的千呼萬喚中，居住權(quán)條款終在2020年得以編入《民法典》第二編物權(quán)編，并以一章單獨(dú)作規(guī)定。民法典物權(quán)編確立的居住權(quán)條款，當(dāng)然有其功能與意義，但居住權(quán)的內(nèi)容規(guī)定過于簡單，其不足之處仍有待通過解釋等方法予以完善。

一、居住權(quán)的角色定位與功能界定

居住權(quán)是一個(gè)歷史久遠(yuǎn)的法律概念，屬于人役權(quán)的一種，基于身份關(guān)系創(chuàng)設(shè)。居住權(quán)的設(shè)立初衷在于，為那些無繼承權(quán)且能力不足的脆弱群體通過遺贈使用權(quán)、收益權(quán)的方式，使他們生有所依，老有所居。受羅馬法立法理念熏染，法國、德國等大陸法系國家在各自法律體系中皆有對居住權(quán)的明文規(guī)定。

（一）居住權(quán)的角色定位

我國《民法典》以專章形式規(guī)定了居住權(quán)。其中第364條規(guī)定居住權(quán)設(shè)立目的為生活居住需求，雙方通過合同約定，對一方所有的住房享有占有、使用的用益物權(quán)。該條文表明，居住權(quán)既有用益物權(quán)屬性，也有人役權(quán)特性。

1.居住權(quán)是用益物權(quán)

居住權(quán)，雖依合同約定成立，但其首先是一種物權(quán)，其設(shè)立對象為他人所有的住房及其附屬設(shè)施。居住權(quán)的根本特性是將房屋上的所有權(quán)與使用權(quán)分離使用，即通過分開房屋的所有權(quán)與使用權(quán)以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人對于房屋的多樣化需求，是房屋所有權(quán)人對自己以外的其他物權(quán)人的負(fù)擔(dān)。居住權(quán)不單是一項(xiàng)物權(quán)，而且是以滿足當(dāng)事人基本住房需要而設(shè)定的獨(dú)立的用益物權(quán)?；谠撍餀?quán)，居住權(quán)人不僅能在該住房中居住生活，還能夠排除他人對該住房的不法妨礙。因此，只要能滿足居住權(quán)人日常生活寓居之目的，居住權(quán)人既可以使用所有權(quán)人房屋的全部或一部分，還可以獲取其所居住房屋附屬物產(chǎn)生的自然孳息。

2.居住權(quán)是人役權(quán)

人役權(quán)，即特定人利用他人所有物的權(quán)利，是不可讓與的權(quán)利。我國民法典受大陸法系理論影響，既有規(guī)定居住權(quán)作為一種用益物權(quán)，也體現(xiàn)其具有人役權(quán)屬性。首先，居住權(quán)無償設(shè)立。我國民法典第368條規(guī)定居住權(quán)原則上無償設(shè)立，但基于意思自治可有例外約定。體現(xiàn)了人役權(quán)屬性，即為具有特定感情紐帶之人設(shè)立，其具有慈善價(jià)值，因而通常無須支付對價(jià)。其次，居住權(quán)為特殊人群設(shè)立。傳統(tǒng)居住權(quán)的發(fā)生目的特定，只能為解決居住需求的弱勢群體設(shè)立，主體特定性使法律規(guī)定居住權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓、繼承。最后，居住權(quán)具有終身性特點(diǎn)。居住權(quán)具有人役性及保障主體特殊，其具有較強(qiáng)的人身依附性，我國民法典規(guī)定居住權(quán)可以是權(quán)利人的終身性權(quán)利?？梢?，居住權(quán)是一種長期的、穩(wěn)定的物權(quán)。

（二）居住權(quán)的功能界定

在羅馬法中，居住權(quán)設(shè)立是為解決無夫權(quán)婚姻中的妻子和被解放的奴隸的居住問題而在丈夫或家主的住房上設(shè)置供其居住的權(quán)利，其立法根基則不僅僅是回應(yīng)社會需求，更重要的是解決弱勢群體的基本住房問題。我國《民法典》最終在物權(quán)編設(shè)立居住權(quán)的目的之一，當(dāng)為實(shí)現(xiàn)“住有所居”，保障在社會生活中處于弱勢地位人群的住房權(quán)。例如：在年老父母或幼年子女、缺乏勞動(dòng)力等家庭成員之間因贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等關(guān)系，一方有為另一方提供住宿的責(zé)任；或是在離婚后，其中一方有幫扶無住宅且貧困一方的義務(wù)，應(yīng)為其提供日常寓居之地。

然而，居住權(quán)之所以成功入編《民法典》物權(quán)編，根本原因在于其不僅具有保護(hù)婚姻家庭關(guān)系中弱勢群體的價(jià)值，還應(yīng)發(fā)揮住房保障等社會功能與房屋投資效用等經(jīng)濟(jì)功能。

1.居住權(quán)的社會功能

居住權(quán)在完善我國住房保障體系、離婚訴訟判決以及贍養(yǎng)養(yǎng)老等問題上發(fā)揮其價(jià)值。

第一，居住保障功能。國家為解決社會底層群體住房問題，目前已建立起多樣化的保障性住房體系，例如：廉租房、公租房、經(jīng)濟(jì)適用房等。但是實(shí)踐中，上述各類住房都有極為嚴(yán)格的申請條件，只有滿足條件的特定人群才能享受該住房政策。例如：公租房，是國家或者公共機(jī)構(gòu)享所有權(quán)，以較低價(jià)格租賃給機(jī)關(guān)單位職工或者其他低收入群體；廉租房的供給對象僅限于政府部門認(rèn)定的低收入家庭；而經(jīng)濟(jì)適用房不僅數(shù)量有限，且成為一些有經(jīng)濟(jì)能力者利用各種規(guī)避手段獲取巨額利潤的工具，并誘發(fā)權(quán)力尋租，與經(jīng)濟(jì)適用房的保障功能背道而馳。而居住權(quán)的設(shè)立，恰能解決上述問題。在居住權(quán)制度下，可以由公共機(jī)構(gòu)建造保障性住房并保留所有權(quán)，由符合條件的保障對象享有房屋的居住權(quán)；居住權(quán)人不單純局限于特定人，還應(yīng)覆蓋有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)責(zé)任的家庭成員。但該居住權(quán)不能被居住權(quán)人用于營利、交易之目的，而是滿足人們基本的住房需求。

第二，保障離婚訴訟、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件中弱者的住房權(quán)利。已廢止的最高人民法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋》（一））規(guī)定了離婚判決中的居住權(quán)。該司法解釋雖已廢止，但在司法實(shí)踐中以居住權(quán)的方式為離婚糾紛中經(jīng)濟(jì)困難者提供住房救濟(jì)的司法經(jīng)驗(yàn)仍存在，而該種無需當(dāng)事人意定的居住權(quán)為離婚糾紛中弱勢一方提供了保障。另一方面，可以為喪偶老人設(shè)立法定居住權(quán)。如此可以避免夫妻一方死亡，其共同居住的房屋等被子女要求分割，而使另一方失去住房，生活失去保障。也因此減少許多贍養(yǎng)糾紛案件。

第三，養(yǎng)老保障功能。老齡化趨勢從西方國家已逐步蔓延至我國，養(yǎng)老問題不僅是國家需要解決的難題，也是每個(gè)中國家庭面臨的重任。居住權(quán)的設(shè)立為以房養(yǎng)老提供法律支撐。在居住權(quán)與所有權(quán)分離的規(guī)定下，老年人可以與金融機(jī)構(gòu)或者其他主體協(xié)商一致，將其所有的房屋所有權(quán)作交易出賣給對方，并在被轉(zhuǎn)移房屋上為老年人設(shè)立終身居住權(quán)，由對方按房屋價(jià)值向老年人支付對價(jià)。如此，老年人不僅擁有養(yǎng)老資金，并且“老有所居”。

2.居住權(quán)的經(jīng)濟(jì)功能

社會保障功能雖是居住權(quán)的立法初衷，但是不可否認(rèn)居住權(quán)制度有助于激活住房的流通性，發(fā)揮住房的融資價(jià)值。

首先，居住權(quán)在無償設(shè)立的原則下，允許當(dāng)事人根據(jù)意思自治。因此，需要融資的企業(yè)主體，可以在保留所有權(quán)的前提下，在自己保留房屋所有權(quán)的基礎(chǔ)上為他人設(shè)立居住權(quán)，既能為居住權(quán)人生活居住提供住宅，也能協(xié)調(diào)發(fā)揮房屋所有權(quán)與使用權(quán)功用，以達(dá)到融資的目的。其次，投資性居住權(quán)設(shè)立，最大限度提高房屋利用效益。比如，可以通過合作建房，讓欲獲取投資收益的出資者獲得所有權(quán)，讓需要安身之處的出資者獲得居住權(quán)。因此，房屋建造者既能獲得所有權(quán)，又能適當(dāng)減輕建房資金壓力，而特定居住者對房屋享有登記并穩(wěn)定的占有使用權(quán)，但只需支付較少費(fèi)用，既達(dá)到投資目的又能滿足居住需求。

居住權(quán)設(shè)立，既能發(fā)揮住房、養(yǎng)老等社會保障功能，一定程度上也助力房屋流通性、激發(fā)投資性住房等經(jīng)濟(jì)功能。然我國《民法典》現(xiàn)有居住權(quán)規(guī)定是否能發(fā)揮上述效用有待商榷。

二、居住權(quán)制度的缺憾

居住權(quán)的確立，歷經(jīng)從《物權(quán)法》（草案）到《民法典》（草案），再到《民法典》物權(quán)編規(guī)定的艱辛歷程，被寄予了諸多厚望。但現(xiàn)行《民法典》物權(quán)編關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定的六條款項(xiàng)，是否能夠達(dá)到預(yù)期效果不盡如人意。首先，居住權(quán)成立方式單一，僅有意定設(shè)立方式；再者，居住權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓、繼承，限定了其功能；最后，居住權(quán)滅失機(jī)制欠缺。

（一）設(shè)立方式單一

我國《民法典》第367條和第371條分別規(guī)定居住權(quán)的設(shè)立限于通過合同約定或遺囑設(shè)立，兩種方式皆屬于意思自治范疇的意定方式設(shè)立。單一的意定設(shè)立方式無法為司法實(shí)踐中全方位保障弱者住房權(quán)提供法律支撐。

首先，在離婚訴訟中，法律沒有為解決離婚糾紛經(jīng)濟(jì)困難者居住權(quán)的現(xiàn)實(shí)問題提供有力的法律依據(jù)，盡管《婚姻法司法解釋》（一）有關(guān)于“居住權(quán)”的規(guī)定，但《婚姻法》與《婚姻法司法解釋》（一）皆已廢止，而《民法典》中沒有延續(xù)法定居住權(quán)的規(guī)定。那么，在離婚訴訟中對于經(jīng)濟(jì)困難處于弱勢地位一方的居住權(quán)保護(hù)，只能寄托于當(dāng)事人自愿協(xié)商通過和解、調(diào)解途徑解決，而法院無法依據(jù)法律判決來保障弱勢一方居住權(quán)。使法院在處理離婚糾紛乃至當(dāng)事人居住權(quán)問題上處于被動(dòng)地位，不利于保障離婚中弱者的居住權(quán)益。

其次，在繼承糾紛中，喪偶老人因配偶死亡后往往被子女要求分割財(cái)產(chǎn)，而無法繼續(xù)獨(dú)居在夫妻倆共有的住房，而此時(shí)亦無法通過遺囑方式設(shè)立居住權(quán)來保障另一方的居住權(quán)利。即使訴至法院，也只能按照繼承相關(guān)法律規(guī)定分割財(cái)產(chǎn)，使喪偶老人被迫分割財(cái)產(chǎn)且無法享有獨(dú)立住房。因而在繼承糾紛中，現(xiàn)有居住權(quán)之規(guī)定尚無法發(fā)揮其社會保障職能以實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度設(shè)立的價(jià)值初衷。

（二）不可讓與性有礙流通

在大陸法系國家中，居住權(quán)作為一種人役權(quán)，具有特定成員之間保護(hù)弱勢一方利益以實(shí)現(xiàn)社會幫扶作用的功能。我國《民法典》第369條規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓與繼承居住權(quán)。設(shè)立居住權(quán)的住房不能進(jìn)行出租交易，但允許當(dāng)事人另作約定。該規(guī)定在一定程度上借鑒了大陸法系國家的居住權(quán)制度，其目的仍是為了幫助、扶助社會弱勢群體，但是，絕對禁止轉(zhuǎn)讓忽略了居住權(quán)的經(jīng)濟(jì)功能，不利于居住權(quán)人利益的全面保護(hù)。作為用益物權(quán)的居住權(quán)，在履行社會保障功能的同時(shí)，其自身即有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值功能，不區(qū)分條件的禁止任何轉(zhuǎn)讓，不僅妨礙設(shè)立居住權(quán)房屋的流通性，無法使房屋發(fā)揮其最大化的效用價(jià)值，也不利于居住權(quán)人根據(jù)意思自治實(shí)現(xiàn)自己利益最大化。

（三）居住權(quán)消滅事由欠缺

居住權(quán)的滅失事由，各國民法對其沒有明確規(guī)定，而是參照適用用益物權(quán)消滅的事由。我國《民法典》第370條規(guī)定居住權(quán)退出的兩種方式為合同期限屆滿或居住權(quán)人死亡，并且沒有概括規(guī)定“參照適用用益物權(quán)滅失的事由”。首先，該條款明確了居住權(quán)消滅的兩種法定事由，也即限定了在居住權(quán)存續(xù)期間無法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓等市場交易；其次，該條規(guī)定的退出事由無法涵蓋實(shí)際生活中居住權(quán)滅失的所有可能性，也限定了設(shè)有居住權(quán)房屋的價(jià)值。并且遺漏以下滅失事由：二權(quán)混同、居住權(quán)人肆意濫用權(quán)利、權(quán)利人放棄權(quán)利、擱置不行使權(quán)利、居住權(quán)對象房屋損毀滅失等事由。

三、完善居住權(quán)的路徑

居住權(quán)在我國《民法典》物權(quán)編的設(shè)立雖有諸多空白，但“適當(dāng)留白”可通過該條款在司法實(shí)踐的具體運(yùn)行中的效果及反饋信息進(jìn)一步彌補(bǔ)。因此，就當(dāng)前居住權(quán)存在的缺憾之處，無論是居住權(quán)設(shè)立形式的單一性、不可讓與性而無法發(fā)揮經(jīng)濟(jì)功能，還是消滅事由欠缺，可通過解釋論等方法進(jìn)行完善。

（一）增補(bǔ)居住權(quán)設(shè)立方式

借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，居住權(quán)的設(shè)立形式主要包括合同、遺囑、取得時(shí)效、法律規(guī)定和司法裁判。例如：《法國民法典》通過第625條和第579條規(guī)定在居住權(quán)的設(shè)立制度上同用益物權(quán)，確立了兩種設(shè)立方式，分別為法律規(guī)定和意定設(shè)立。因此，在回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求以及全面保障弱者住房需求的基礎(chǔ)上，可以借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)增設(shè)法定居住權(quán)。設(shè)立法定居住權(quán)，應(yīng)該綜合考慮以下幾個(gè)因素：首先，法定居住權(quán)設(shè)立目的。居住權(quán)設(shè)立的宗旨在于保護(hù)弱勢群體，實(shí)現(xiàn)社會幫扶功能，因此，法定居住權(quán)只能為實(shí)現(xiàn)弱勢群體住房保障社會功能而設(shè)立，并非為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值設(shè)立；其次，享有法定居住權(quán)的主體。其主體應(yīng)該限定為離婚糾紛中經(jīng)濟(jì)困難者、喪偶老人、未成年子女、養(yǎng)老需求等主體；最后，法定居住權(quán)適用情形。在離婚訴訟、繼承糾紛中適用法定居住權(quán)無可厚非，但法院也可在其他繼承糾紛、財(cái)產(chǎn)分割訴訟或者住宅權(quán)益難以界定案件中，通過裁判依法為處于弱勢地位者設(shè)立居住權(quán)。

（二）突破居住權(quán)人役權(quán)性質(zhì)的束縛

發(fā)端于羅馬法的居住權(quán)，其初衷是為特定人居住之目的而設(shè)立。但是，其理論經(jīng)西方國家發(fā)展演變至今天，其目的不止在于實(shí)現(xiàn)家庭保障和社會保障功能。在房地產(chǎn)價(jià)格畸高的今天，城市房屋是稀缺資源，為促使房屋利用率最大化，實(shí)踐中居住權(quán)的適用場域從傳統(tǒng)的婚姻家庭和繼承拓展到市場投資，形成了投資性居住權(quán)。我國《民法典》仍規(guī)定任何居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，無法使居住權(quán)發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價(jià)值?？梢愿鶕?jù)居住權(quán)設(shè)立的價(jià)值理念的不同，通過適用法律的過程作司法解釋，將居住權(quán)劃分為投資性居住權(quán)和住房保障性居住權(quán)，帶有幫扶性質(zhì)的住房保障性居住權(quán)嚴(yán)格禁止轉(zhuǎn)讓、交易；而投資性居住權(quán)由于側(cè)重于房屋的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，以發(fā)揮房屋的使用價(jià)值和交換價(jià)值為目的追求，應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，允許投資性居住權(quán)在一定條件下可以轉(zhuǎn)讓、交易。

（三）完善居住權(quán)消滅機(jī)制

居住權(quán)一方面是為弱勢群體提供穩(wěn)定住房而設(shè)立，另一方面是當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)房屋價(jià)值、推動(dòng)住房流通而設(shè)立，當(dāng)居住權(quán)設(shè)立基礎(chǔ)消失或設(shè)立目的實(shí)現(xiàn)之時(shí)，權(quán)利人可以訴諸消滅機(jī)制，以保障自己的權(quán)利。顯而易見，現(xiàn)有法律規(guī)定的兩種居住權(quán)消滅事由過于狹隘，無法達(dá)到居住權(quán)人的實(shí)際需求。因此，我們可以參照用益物權(quán)消滅事由的一般規(guī)定，并根據(jù)實(shí)踐反饋，通過司法解釋等方式對居住權(quán)消滅事由作出補(bǔ)充。對居住權(quán)消滅的一般方式方式，可以補(bǔ)充以下事由：（1）承載居住權(quán)的房屋毀損；（2）自愿協(xié)商解除居住權(quán)合同，當(dāng)居住目的實(shí)現(xiàn)，居住權(quán)人有其他居住選擇可以協(xié)商一致解除合同；（3）權(quán)利混同，當(dāng)居住權(quán)人和所有權(quán)人合二為一，居住權(quán)消滅；（4）居住權(quán)人放棄權(quán)利；（5）濫用居住權(quán)，居住權(quán)人濫用權(quán)利損害他人正當(dāng)合法權(quán)益。對于居住權(quán)消滅事由的特有方式，可以單獨(dú)予以明確規(guī)定。

四、結(jié)語

居住權(quán)落地生根于古老的羅馬法時(shí)代，歷經(jīng)大陸法系國家民法典的沉淀打磨，行至今天仍舉足輕重。居住權(quán)見之于我國《民法典》雖經(jīng)歷一段艱辛歷程，但居住權(quán)概念及其調(diào)整機(jī)制早已廣泛應(yīng)用于婚姻家庭及老年人立法、相關(guān)司法解釋以及民商事裁判等活動(dòng)中。遺憾的是，我國《民法典》有關(guān)居住權(quán)的立法囿于居住權(quán)的人役權(quán)屬性，相關(guān)內(nèi)容略顯單薄，無法發(fā)揮居住權(quán)的多元化功能。應(yīng)立足于傳統(tǒng)保障性居住權(quán)幫扶弱勢群體和促進(jìn)社會公平正義，并通過司法解釋等方式完善居住權(quán)規(guī)定，順應(yīng)時(shí)代發(fā)展充分發(fā)揮居住權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，實(shí)現(xiàn)物盡其用并尊重意思自治，最大限度實(shí)現(xiàn)居住權(quán)設(shè)立的價(jià)值理念。