方池

（澳門科技大學(xué)法學(xué)院，中國澳門 999078）

0 引言

進(jìn)入21世紀(jì)以來，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步為社會發(fā)展帶來巨大助力，特別是計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)時代的到來，將人類社會發(fā)展推到了新的高度。同時，也帶來了很多新的問題和困境。如何對盜竊虛擬財產(chǎn)行為進(jìn)行定性規(guī)則就是一個相伴而來的問題，刑法學(xué)者一直很重視這一問題的探討。隨著網(wǎng)絡(luò)空間的形成和發(fā)展，虛擬財產(chǎn)盜竊行為在網(wǎng)絡(luò)秩序里面對新的問題，需要我們對其進(jìn)行重新判斷和定則。

1 網(wǎng)絡(luò)空間中盜竊虛擬財產(chǎn)行為與財產(chǎn)犯罪論的爭議

虛擬財產(chǎn)第一個案件出現(xiàn)起，對盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為定性就頗受爭議，理論界學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其定性為財產(chǎn)犯罪，而實(shí)踐中將虛擬財產(chǎn)定性為計算機(jī)犯罪。財產(chǎn)犯罪論認(rèn)為，虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)盜竊是對所有者財產(chǎn)權(quán)益的盜取，因此應(yīng)該定位盜竊罪。而計算機(jī)犯罪論則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，例如網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、貨幣等，其根本屬性是計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，犯罪人員未經(jīng)所屬用戶同意，也未得到網(wǎng)絡(luò)相關(guān)運(yùn)營方的授權(quán)同意，私自進(jìn)行竊取這些虛擬財產(chǎn)，是對計算機(jī)數(shù)據(jù)庫的侵犯，符合非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的行為界定，因此應(yīng)該定性未計算機(jī)犯罪。

2009年，《刑法修正案》（七）中對虛擬財產(chǎn)盜竊行為進(jìn)行了更清楚細(xì)致的劃分，增設(shè)了非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機(jī)數(shù)據(jù)罪、為非法侵入、控制計算機(jī)信息系統(tǒng)提供工具、程序罪等，既對網(wǎng)絡(luò)用戶的虛擬財產(chǎn)給予了刑法保護(hù)，也對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)盜竊行為做出最終定性，達(dá)成共識：其符合非法獲取計算機(jī)數(shù)據(jù)罪等計算機(jī)犯罪的構(gòu)成要素，將盜取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是一條更能獲得讓認(rèn)同、符合法律規(guī)則的最優(yōu)路徑。因?yàn)橛嬎銠C(jī)犯罪這一定性，既回避了虛擬財產(chǎn)法律屬性爭議問題，也遵守了罪刑法定的基本原則，在最大程度上貫徹了罪責(zé)刑相匹配的法律基本原理。但是從辯證思維角度說，我們應(yīng)該保留財產(chǎn)犯罪論的路徑意見，畢竟計算機(jī)犯罪的定性論，完全忽略了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性，過于武斷的否定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)盜竊構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的可能。

2 網(wǎng)絡(luò)空間中盜竊虛擬財產(chǎn)行為規(guī)則的司法困境

2.1 非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的適用難題

關(guān)于最高人民法院研究室給出的關(guān)于非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的規(guī)則理由，仍有幾點(diǎn)有待商議。首先，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的行事規(guī)則借鑒，是否符合所有虛擬財產(chǎn)盜竊行為特征？例如，盜竊QQ號、微信號這類身份類的虛擬財產(chǎn)，符合計算機(jī)犯罪屬性，但是游戲裝備、QQ貨幣不具備電子數(shù)據(jù)傳輸私密性特征，另外，對游戲裝備、QQ貨幣的盜竊行為也不會影響計算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)行，因此并不符合計算機(jī)犯罪的認(rèn)定條件，張明楷認(rèn)為，非法獲取計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)行為侵犯的是計算機(jī)公益法，擾亂了正常公共秩序，但用其保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的私人權(quán)益，并沒有足夠的說服力。其次，虛擬財產(chǎn)不具備財產(chǎn)屬性是否正確？貨幣的本質(zhì)是一般等價物，充當(dāng)?shù)氖峭ㄐ袃稉Q工具，在信息時代背景下，網(wǎng)絡(luò)空間顯然也成為人們生活的一部分，電子貨幣已成為普遍網(wǎng)絡(luò)流通兌換工具，只是以電磁記錄的方式保存在網(wǎng)絡(luò)中，用非法獲取計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪來定性盜取網(wǎng)絡(luò)電子貨幣的行為顯然是不恰當(dāng)?shù)?。最高人民法院將電子貨幣定義為“虛擬兌換工具”，由此否定其財產(chǎn)屬性，論據(jù)論證都不夠充分。而虛擬貨幣是否符合刑法認(rèn)可的財產(chǎn)，還要結(jié)合電子貨幣和法益生成原理進(jìn)行具體分析。

任何事物的存在都具有社會屬性，而將盜竊虛擬財產(chǎn)定性為計算機(jī)犯罪，只考慮到了虛擬財產(chǎn)的物理屬性，忽略了其社會屬性。例如，生活中有人丟了鉆戒，我們都會認(rèn)為其損失了財產(chǎn)，而不可能認(rèn)為其丟失了碳元素。虛擬財產(chǎn)與用戶的經(jīng)濟(jì)利益息息相關(guān)，這也是引發(fā)爭議的根本原因，忽略其財產(chǎn)屬性明顯不能滿足人們對《刑法》規(guī)則的期待。

我國《刑法》做出的關(guān)于非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，是著重強(qiáng)調(diào)該行為的技術(shù)性，然而，隨著時代的發(fā)展和人們知識水平的提高，計算機(jī)技術(shù)已逐漸平民化，在這樣的時代背景下，計算機(jī)已然成為犯罪工具，而不是之前的犯罪對象。網(wǎng)絡(luò)空間的交換價值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過技術(shù)價值，舊的法規(guī)難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的新發(fā)展，考慮到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜性，計算機(jī)犯罪論是無法充分保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益的。

2.2 盜竊罪的使用困境

將盜取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)定義為盜竊罪一樣存在很多客觀難題。首先，從理論上來說，盜竊罪的重點(diǎn)構(gòu)成要素是“公私財物”屬性，那么我們就要判斷網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否具有這一屬性。虛擬財產(chǎn)對所屬用戶而言具有經(jīng)濟(jì)價值，符合“財物”內(nèi)涵，也具有財產(chǎn)性利益特點(diǎn)，符合虛擬財產(chǎn)自身性質(zhì)。然后，由此將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的盜取定性為盜竊罪，仍然有些草率。

首先，部分虛擬財產(chǎn)能否獲得刑法認(rèn)可仍有存疑。陳學(xué)良認(rèn)為盜竊罪的對象包括了財產(chǎn)性利益，但是，盜竊電話號碼、通信線路、騙取通行費(fèi)、養(yǎng)路費(fèi)都是性質(zhì)惡劣的犯罪行為，給個人和國家都帶來重大損失，如果以此為依據(jù)，將盜竊虛擬財產(chǎn)以盜竊罪定性，有明顯類推嫌疑。因此，即使財產(chǎn)性利益可以成為盜竊對象，也不能以偏概全，不能把所有財產(chǎn)性利益的盜取都包括在盜竊罪的范疇里。

其次，部分虛擬財產(chǎn)盜竊金額難以明確。法律學(xué)者們支持計算機(jī)犯罪論的重要原因之一就是虛擬財產(chǎn)金額確定的困難性，幾乎所有學(xué)者都有提到這一點(diǎn)。最高人民法院也提出過此類論據(jù)，一旦承認(rèn)虛擬財產(chǎn)的的“財產(chǎn)”屬性，就要對其進(jìn)行價值鑒定，這無疑存在客觀困難。有學(xué)者指出，虛擬財產(chǎn)可以進(jìn)行類型分類，按照官方價格和市場價格確定犯罪金額。從網(wǎng)絡(luò)市場環(huán)境來看，用戶群體之間已經(jīng)自發(fā)形成一個交易市場，虛擬財產(chǎn)價格換算方法和交易機(jī)制已日趨成型，很大一部分虛擬產(chǎn)品都不存在價值認(rèn)定問題。然而從現(xiàn)實(shí)來看，官方定價只包含了網(wǎng)絡(luò)游戲中的“常規(guī)消耗品”，而對于隨機(jī)性游戲道具則無據(jù)可依，因此部分虛擬產(chǎn)品的金額認(rèn)定存在客觀困難。

2.3 網(wǎng)絡(luò)空間中盜竊虛擬財產(chǎn)行為的分類和刑法規(guī)則

2.3.1 網(wǎng)路虛擬財產(chǎn)類型

（1）賬號類財產(chǎn)：QQ號碼、游戲賬號等；（2）物品類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)：游戲裝備裝飾等；（3）貨幣類虛擬財產(chǎn)：游戲幣、Q幣等；對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)“財產(chǎn)性法益”存在嚴(yán)重爭議的是物品類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。

2.3.2 物品類虛擬財產(chǎn)不是刑法中的財產(chǎn)性法益

物品類虛擬財產(chǎn)對用戶自身而言具有經(jīng)濟(jì)收益屬性，可以看作是財產(chǎn)性利益，但是如果利用刑法對其進(jìn)行保護(hù)則需要看是否構(gòu)成法益問題。所謂法益，最終落腳點(diǎn)是人的利益，需要得到社會公眾普遍認(rèn)可，國家才能以強(qiáng)制手段立法確認(rèn)。但是，物品類虛擬產(chǎn)品并未得到社會公眾的普遍認(rèn)可，不符合社會對于財產(chǎn)的認(rèn)知，其價值也難以獲得公眾群體的認(rèn)同，因此無法認(rèn)定其具有“法益”屬性。另外，物品類虛擬財產(chǎn)被盜取，有特殊渠道救濟(jì)規(guī)則，例如利用運(yùn)營商追回?fù)p失等。由此可見，虛擬世界與現(xiàn)實(shí)世界都有自身發(fā)展規(guī)律，將現(xiàn)實(shí)世界規(guī)則套用到虛擬世界是一種狹隘的方式。

2.3.3 物品類虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)有新的立法規(guī)則

盜竊物品類虛擬財產(chǎn)侵害的是網(wǎng)絡(luò)用戶的財產(chǎn)性利益，但此財產(chǎn)性利益不符合刑法規(guī)范的法益，因此，將其作為財產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)，存在理論缺陷。但是，物品類虛擬財產(chǎn)盜竊確實(shí)侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益，破壞了網(wǎng)絡(luò)用戶對相關(guān)運(yùn)營商的信賴，可以利用刑法盜竊罪以外的規(guī)則進(jìn)行解決。例如：物品類虛擬產(chǎn)品被盜，其實(shí)質(zhì)是影響用戶娛樂體驗(yàn)，從而減少運(yùn)營商收益，可以從運(yùn)營商利益受損程度為基本出發(fā)點(diǎn)，對運(yùn)營商利益設(shè)立刑法保護(hù)規(guī)則，雖然具體立法規(guī)則需要進(jìn)行更豐富、更深入的研究探討，但是在當(dāng)前立法規(guī)則不夠全面的情況下，開辟新的路徑也是一種好的選擇。物品類虛擬財產(chǎn)亟待有新的立法規(guī)則給予回應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)空間的“法益”類型屬于新領(lǐng)域，刑法在保持克制原則的同時，也應(yīng)更大膽的攻克時代賦予的難題，保護(hù)好每一位公民權(quán)益。

3 結(jié)語

整體來看，在《刑法修正案》（七）中專門增設(shè)的計算機(jī)犯罪內(nèi)容，能夠在大部分情況下適用于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)盜竊行為的法律定性，以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪對盜取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為進(jìn)行懲處，一方面符合罪型構(gòu)成要素和罪刑法定的基本要求，另一方面也不會出現(xiàn)懲處不力的情況。雖然刑法教義下形式理論與實(shí)務(wù)是大勢所趨，但是無論是理論還是實(shí)踐上，都不能超越刑事立法的權(quán)力界限。而且也不是所有的刑法問題，都能通過刑法解釋得到解決。