李召寬 上海汽車集團保險銷售有限公司

王 民 上海市建緯律師事務所

一、問題的提出

為適應新時代發(fā)展要求，切實履行社會組織行業(yè)管理職責，規(guī)范市場秩序，激發(fā)市場主體活力，推動工程造價咨詢行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，按照國務院深化“證照分離”改革精神以及住房和城鄉(xiāng)建設部加強事中事后監(jiān)管的相關要求，適應工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)取消審批的改革新舉措，7 月3 日，中國建設工程造價管理協(xié)會（以下簡稱“中價協(xié)”）發(fā)布了《關于適應新形勢變革 推動工程造價咨詢行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的意見》（以下簡稱“意見”）。意見中有一條是“推廣企業(yè)職業(yè)責任保險，增強抵御風險能力”，具體提到以下幾點：

1.壓實企業(yè)主體責任，逐步實現(xiàn)職業(yè)責任保險全覆蓋，引導工程造價咨詢企業(yè)加強自身職業(yè)責任保險意識，鼓勵委托方優(yōu)先選擇已投保的企業(yè)；

2.加強職業(yè)責任保險與企業(yè)信用評價的聯(lián)動，提高信用評價指標中職業(yè)責任保險的權(quán)重，為會員單位在保險事故認定、保險理賠等事項中建立綠色通道；

3.探索研究工程造價咨詢從業(yè)人員的職業(yè)責任保險，多維度保障委托方合法權(quán)益。

中價協(xié)為何要大力鼓勵工程造價咨詢企業(yè)購買職業(yè)責任保險呢？以下筆者對發(fā)展工程造價咨詢職業(yè)責任保險的意義、與此險種有關的幾個關鍵問題及發(fā)展對策作初步探析，以期拋磚引玉。

二、發(fā)展工程造價咨詢職業(yè)責任保險的意義

職業(yè)責任保險是一種重要的責任保險，主要承保被保險人因在提供專業(yè)服務過程中的不當行為導致客戶或其他第三方的經(jīng)濟損失而依法應承擔的賠償責任。相關研究表明，購買職業(yè)責任保險已成為西方發(fā)達國家工程造價咨詢職業(yè)風險管理的基本手段，且其工程造價咨詢職業(yè)責任保險制度已經(jīng)步入成熟和穩(wěn)定的發(fā)展階段（國際咨詢工程師聯(lián)合會《職業(yè)責任保險入門》，2001）。

目前，國外工程師職業(yè)責任保險運行方式有三種：

一是以加拿大為代表的協(xié)會全權(quán)責任制。政府將權(quán)利賦予工程師協(xié)會，協(xié)會設立專門的保險委員會負責咨詢工程師的保險業(yè)務。政府強制咨詢工程師在參與項目前必須參加協(xié)會的保險，繳納相應的保費。這個保費一方面為咨詢工程師的職業(yè)風險事故提供經(jīng)濟賠償，另一方面為協(xié)會提供經(jīng)費。

二是以澳大利亞為代表的中介服務形式。在保險公司和客戶間設立一個中介機構(gòu)來開展業(yè)務，中介機構(gòu)憑借其強大的專業(yè)背景為客戶和保險公司簽訂保險合同提供幫助。

三是以美國為代表的自由投保形式。美國的相關行業(yè)協(xié)會會在成員和工程公司投保職業(yè)責任保險時提供咨詢和幫助，咨詢單位可根據(jù)業(yè)主的要求自行選擇保險公司。例如，在行業(yè)協(xié)會的網(wǎng)站上公布符合職業(yè)責任保險投保資格的保險公司名單，設立職業(yè)責任保險論壇，列明工程從業(yè)人員及公司的具體投保事項，提出一定的投保建議（李彎，2012）。

我國的工程造價咨詢職業(yè)責任保險發(fā)展較晚，有關試點工作直到最近幾年才開展。雖然有少數(shù)保險公司開發(fā)了此險種，但是市場接受度一直不高，主要原因在于，長期以來我國工程造價市場化程度不高，相關咨詢企業(yè)面臨的民事賠償責任風險也不高，因而工程造價咨詢企業(yè)通過購買職業(yè)責任保險轉(zhuǎn)移其法律責任風險的動力不足。隨著我國工程造價咨詢行業(yè)的快速發(fā)展、國家“一帶一路”倡議的實施以及咨詢市場國際化競爭的加劇，在工程造價咨詢領域推行職業(yè)責任保險勢在必行。

為了進一步推進工程造價咨詢行業(yè)市場化、國際化改革，促進工程造價咨詢業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，根據(jù)《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19 號）和《工程造價事業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》等文件要求，結(jié)合工程造價咨詢業(yè)的實際，2019 年9 月，中價協(xié)發(fā)布了《關于開展工程造價咨詢企業(yè)職業(yè)責任保險試點的通知》（以下簡稱“通知”）。通知指出，推行工程造價咨詢企業(yè)職業(yè)責任保險，有利于優(yōu)化企業(yè)發(fā)展環(huán)境，提高工程造價咨詢企業(yè)的風險抵御能力和國際競爭力，有助于推動工程造價市場化和國際化改革，促進工程造價咨詢企業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。隨后，中價協(xié)聯(lián)合中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司在北京市、天津市、上海市、重慶市、廣東省、浙江省、江蘇省、湖北省、湖南省、四川省及鐵路、建設銀行的工程造價咨詢企業(yè)范圍內(nèi)開展試點。

三、工程造價咨詢職業(yè)責任保險中的關鍵問題

工程造價咨詢職業(yè)責任保險在我國還是一個新興險種，通過研究分析目前市場上的通行保單條款，本文試從保險責任、責任免除、被保險人范圍與責任認定這四個方面提出幾個關鍵問題。

（一）保險責任

工程造價咨詢職業(yè)責任保險的保險責任通常表述為：“在保險期間或保險合同載明的追溯期內(nèi)，被保險人及其雇傭的執(zhí)業(yè)人員，在從事工程造價咨詢業(yè)務過程中，由于非故意行為造成委托人及其利害關系人（以下簡稱‘受害方’）的經(jīng)濟損失，受害方在保險期間內(nèi)首次向被保險人提出索賠，依法應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，保險人將根據(jù)本合同的約定，在保險單載明的賠償限額內(nèi)負責賠償。”

從上述條款可以看出，工程造價咨詢職業(yè)責任保險采用了索賠提出制保險合同，啟動其保險責任需要同時滿足以下四個條件：1）被保險人的非故意行為（通常為提供造價咨詢服務中的不當行為）發(fā)生在保險期間或者追溯期內(nèi)；2）被保險人的不當行為造成受害方的經(jīng)濟損失；3）受害方（不限于委托人）在保險期間首次向被保險人提出索賠；4）被保險人依法應當為受害方承擔經(jīng)濟賠償責任。

我國《民法典》第一千一百六十五條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任?！北疚恼J為，工程造價咨詢機構(gòu)依法承擔的經(jīng)濟賠償責任屬于民事侵權(quán)責任，需滿足一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因此，受害人需舉證證明工程造價咨詢機構(gòu)在服務過程中存在不當行為、受害人遭受了經(jīng)濟損失、不當行為與經(jīng)濟損失之間具有因果關系以及咨詢機構(gòu)主觀上存在過錯。經(jīng)過類案檢索可以發(fā)現(xiàn)，目前司法實踐中工程造價咨詢服務引起侵權(quán)責任糾紛的公開案件較少，在為數(shù)不多的案件中，法院也采用了一般過錯的歸責原則。例如，在鎮(zhèn)江市興潤貴府餐飲娛樂有限公司與江蘇立信建設工程造價咨詢有限公司侵權(quán)責任糾紛二審民事判決書［（2018）蘇11民終1117號］中，法院就采納了這一觀點。

需要注意的是，工程造價咨詢服務合同中通常會約定咨詢?nèi)说倪`約責任。例如，《建設工程造價咨詢合同（示范文本）》（GF-2015-0212）第4.2.1 款規(guī)定：“咨詢?nèi)瞬宦男斜竞贤x務或者履行義務不符合本合同約定的，應承擔違約責任。雙方可在專用條件中約定違約金的計算及支付方法?！钡?.2.2 款規(guī)定：“因咨詢?nèi)诉`反本合同約定給委托人造成損失的，咨詢?nèi)藨斮r償委托人損失。雙方可在專用條件中約定賠償金額的確定及支付方法。”

因此，對于委托人來說，可以通過追究侵權(quán)責任或追究違約責任這兩種方式來獲得救濟。《民法典》第一百八十六條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任。”工程造價咨詢職業(yè)責任保險通常會將被保險人與委托人簽訂的協(xié)議中已經(jīng)約定的責任除外，但即使沒有該協(xié)議約定，被保險人依法承擔的責任也應不在此限。因此，如果工程造價咨詢服務合同雙方約定的賠償金額不違反法律強制性規(guī)定，工程造價咨詢職業(yè)責任保險人也可以此來確定工程造價咨詢機構(gòu)依法應承擔的賠償責任，這意味著工程造價咨詢機構(gòu)承擔的賠償責任沒有法定上限，不局限于返還咨詢服務費。

此外，和其他責任險保單一樣，保險事故發(fā)生后，被保險人因保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，對應由被保險人支付的仲裁或訴訟費用以及事先經(jīng)保險人書面同意支付的其他必要的、合理的法律費用，保險人按照合同約定也負責賠償。

（二）責任免除

工程造價咨詢職業(yè)責任保險的責任免除條款除了責任保險通用的責任免除條款（例如罰款、罰金、懲罰性賠償?shù)龋┲猓饕腥愄厥馇樾尾辉诒ｋU保障范圍內(nèi)：

（1）無資質(zhì)、超越資質(zhì)或授權(quán)范圍的服務行為，包括被保險人及其代表超出政府主管部門核定范圍開展業(yè)務，執(zhí)業(yè)時無有效執(zhí)業(yè)資格，超越委托人授權(quán)范圍辦理業(yè)務及從事未在保單中載明的業(yè)務或與業(yè)務無關的行為；

（2）道德風險行為，包括被保險人及其代表的故意行為，在未經(jīng)被保險人同意的情況下其造價工程師私自承辦工程造價咨詢業(yè)務，以及未經(jīng)保險人書面同意，被保險人將工程造價咨詢業(yè)務轉(zhuǎn)讓、分包給其他單位或個人；

（3）超出保險期間的行為，包括被保險人在投保之前已經(jīng)知道或可以合理預見的保險索賠、委托人及其利害關系人在保險生效之前向被保險人提出的索賠，以及在保險單規(guī)定的追溯期起始日開始前被保險人已經(jīng)出具并簽署的工程造價咨詢報告或其他相關文件。

筆者認為，以上典型責任免除條款比較容易引起爭議的是被保險人及其代表“從事未在保單中載明的業(yè)務或與業(yè)務無關的行為”。職業(yè)責任保險主要是承保被保險人提供專業(yè)服務過程中的不當行為所導致的第三者賠償責任，因此在保單明細表中通常會定義清楚被保險人提供的專業(yè)服務的具體內(nèi)容。然而，在保險實務中筆者發(fā)現(xiàn)，很多職業(yè)責任保險單對于被保險人服務范圍的定義過于寬泛，在理賠發(fā)生時保險人與被保險人就被保險人的不當行為是否在保單承保的專業(yè)服務范圍內(nèi)往往會有不同的理解與爭議。因此，筆者建議應盡可能地在工程造價咨詢職業(yè)責任保險單中列明被保險人的專業(yè)服務范圍，可參考《建設工程造價咨詢合同（示范文本）》（GF-2015-0212），通過附錄形式列明被保險人的服務階段，即是否包括決策階段、設計階段、發(fā)承包階段、實施階段、竣工階段及其他階段，并且列明每個階段的具體服務內(nèi)容。

此外，被保險人的執(zhí)業(yè)范圍應符合有關法律法規(guī)。根據(jù)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第二十條規(guī)定，工程造價咨詢業(yè)務范圍包括：“（一）建設項目建議書及可行性研究投資估算、項目經(jīng)濟評價報告的編制和審核；（二）建設項目概預算的編制與審核，并配合設計方案比選、優(yōu)化設計、限額設計等工作進行工程造價分析與控制；（三）建設項目合同價款的確定（包括招標工程工程量清單和標底、投標報價的編制和審核）；合同價款的簽訂與調(diào)整（包括工程變更、工程洽商和索賠費用的計算）及工程款支付，工程結(jié)算及竣工結(jié)（決）算報告的編制與審核等；（四）工程造價經(jīng)濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢；（五）提供工程造價信息服務等。”工程造價咨詢企業(yè)可以對建設項目的組織實施進行全過程或者若干階段的管理和服務。

（三）被保險人范圍

目前，市場通行的工程造價咨詢職業(yè)責任保險的投保人與被保險人主要是依法設立的從事工程造價咨詢服務的企業(yè)。根據(jù)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》，工程造價咨詢企業(yè)是指接受委托，對建設項目投資、工程造價的確定與控制提供專業(yè)咨詢服務的企業(yè)；工程造價咨詢企業(yè)應當依法取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事工程造價咨詢活動；工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)等級分為甲級、乙級，其中甲級工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)由國務院建設主管部門審批，乙級工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設主管部門審查決定。

甲級或乙級工程造價咨詢企業(yè)都需要一定數(shù)量取得造價工程師注冊證書的專業(yè)技術人員。根據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》，注冊造價工程師是指通過土木建筑工程或者安裝工程專業(yè)造價工程師職業(yè)資格考試取得造價工程師職業(yè)資格證書或者通過資格認定、資格互認，并按辦法規(guī)定注冊后，從事工程造價活動的專業(yè)人員。注冊造價工程師分為一級注冊造價工程師和二級注冊造價工程師。

根據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》，注冊造價工程師不得以個人名義承接工程造價業(yè)務，并且需要受聘于一個工程造價咨詢企業(yè)或者工程建設領域的建設、勘察設計、施工、招標代理、工程監(jiān)理、工程造價管理等單位。因此，注冊造價工程師是以企業(yè)名義對外提供咨詢服務的，因其不當行為導致客戶或利害關系人損失而依法應承擔的賠償責任應由雇傭其的工程造價咨詢企業(yè)承擔。同時，根據(jù)《民法典》第一千一百九十一條，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。用人單位承擔侵權(quán)責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償”。因此，有故意或者重大過失的注冊造價工程師有可能需要承擔一定的侵權(quán)責任。

然而，目前市場通行的工程造價咨詢職業(yè)責任保險的被保險人僅限于從事工程造價咨詢服務的企業(yè)，并不包括其雇傭的注冊造價工程師。根據(jù)《保險法》第六十條，因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。那么，注冊造價工程師是否屬于上述可以被代位追償?shù)摹暗谌摺蹦?？《保險法》第六十二條規(guī)定：“除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第六十條第一款規(guī)定的保險事故外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利?！睋?jù)此，筆者認為，由于注冊造價工程師屬于工程造價咨詢企業(yè)的組成人員，故工程造價咨詢職業(yè)責任保險人不得向其行使代位追償?shù)臋?quán)利。

未來，如果我國推動建立注冊造價工程師的個人執(zhí)業(yè)制度，則需要將注冊造價工程師納入工程造價咨詢職業(yè)責任保險的被保險人范圍，并開發(fā)單獨的注冊造價工程師職業(yè)責任保險產(chǎn)品。

（四）責任認定

如前文所述，觸發(fā)工程造價咨詢職業(yè)責任保險的前提是符合一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，即第三方受害人需要證明工程造價咨詢機構(gòu)在服務過程中存在不當行為、受害人遭受了經(jīng)濟損失、不當行為與經(jīng)濟損失之間具有因果關系以及咨詢機構(gòu)主觀上存在過錯這四個條件。在此基礎上，保險人再根據(jù)保險合同的約定來判定保險責任是否成立。在職業(yè)責任保險理賠實務中，判斷被保險人在提供專業(yè)服務過程中是否存在過錯是一個難點。一般來說，保險人與法院會以“具有相同資質(zhì)、知識與經(jīng)驗水平的其他專業(yè)人士的謹慎注意義務”作為判斷被保險人及其代表是否存在過錯的重要標準。然而，工程造價咨詢是一項非常專業(yè)的服務，在過錯與否的判斷上，保險人與被保險人容易產(chǎn)生爭議。

職業(yè)責任保險合同一般約定，保險人的賠償以下列方式之一確定的被保險人的賠償責任為基礎：1）被保險人和索賠人協(xié)商并經(jīng)保險人確認；2）仲裁機構(gòu)裁決；3）人民法院判決；4）保險人認可的其他方式。在被保險人與索賠人無法協(xié)商一致的情況下，雙方可以選擇通過調(diào)解、仲裁或訴訟的方式解決爭議，但調(diào)解結(jié)果一般需要提前得到保險人的書面確認。根據(jù)中價協(xié)官網(wǎng)信息，2019年9 月19 日，中價協(xié)與中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司在北京簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，共同推進工程造價咨詢企業(yè)職業(yè)責任保險。根據(jù)雙方的試點安排，保險公司接到投保人的索賠資料后，提交給中價協(xié)或地方造價調(diào)解委員會審核、提出調(diào)解意見、確定賠償責任及金額；如投保人及受害方對調(diào)解結(jié)果有異議，可以按照合同約定通過法院訴訟或仲裁的方式來核定責任及賠償金額。這一理賠創(chuàng)新方式值得市場借鑒。

四、總結(jié)與建議

工程造價咨詢行業(yè)引入職業(yè)責任保險機制，可以發(fā)揮責任保險在事前風險預防、事中風險控制、事后理賠服務等方面的功能作用，有效防范和化解工程造價咨詢企業(yè)的責任風險，維護市場各方責任主體合法權(quán)益。通過研究目前中價協(xié)開展這一保險試點所用的保單條款，本文認為，可以從如下兩個方面繼續(xù)完善工程造價咨詢職業(yè)責任保險產(chǎn)品。

（一）完善保險定價機制

試點中的投保費用以投保人在中價協(xié)信用評價體系中的信用等級以及所對應的事故賠償限額作為計費依據(jù)，將投保企業(yè)的信用等級作為保險定價依據(jù)值得肯定。但是，目前試點沒有將工程造價咨詢企業(yè)的咨詢費年收入作為保費計算基礎，這與職業(yè)責任保險的定價機理不符。因為從保險原理上講，工程造價咨詢企業(yè)的年收入越高，其服務的項目就越多，面臨的訴訟風險就越高，因此需要繳納的保費也會越高。隨著試點的深入開展，建議將工程造價咨詢企業(yè)的年收入納入工程造價咨詢職業(yè)責任保險的計費依據(jù)，與事故賠償限額及保單年度累計賠償限額綜合考慮。

（二）明確索賠司法管轄

中價協(xié)工程造價咨詢職業(yè)責任保險條款中只明確了保險合同爭議解決方式與法律適用問題，表述為：“因履行本保險合同發(fā)生的爭議，由當事人之間協(xié)商解決。協(xié)商不成的，提交保險單載明的仲裁機構(gòu)仲裁或中國建設工程造價管理協(xié)會調(diào)解；保險單未載明仲裁機構(gòu)且爭議發(fā)生后未達成仲裁協(xié)議的，依法向中華人民共和國人民法院起訴。本保險合同的爭議處理適用中華人民共和國法律?！?/p>

由此可見，保單中并未對工程造價咨詢機構(gòu)與第三方索賠人之間的爭議解決約定司法管轄，而保險責任中也未明確索賠的法律適用范圍。雖然中價協(xié)官網(wǎng)上有關此保險試點的“常見問題及解答”中提出，咨詢合同的爭議處理適用中華人民共和國法律（不含港澳臺地區(qū)），但保單中并沒有相關司法管轄條款?？紤]到工程造價咨詢企業(yè)所承攬的項目可能涉及國際工程中的海外客戶及第三人，為了明確保險適用范圍，建議參考其他涉外責任保險條款，在工程造價咨詢職業(yè)責任保險合同中增加索賠司法管轄條款，以避免后續(xù)因保單約定不明而產(chǎn)生爭議。