張 妮

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

提要： 基于用工關(guān)系法律整體框架，用工責(zé)任追償權(quán)應(yīng)由民法規(guī)范和勞動法規(guī)范共同構(gòu)成。我國民法典有關(guān)用工責(zé)任追償權(quán)的一般性規(guī)范未區(qū)分不同用工形式及其風(fēng)險負擔(dān)規(guī)范，在具體適用中存在難題。我國勞動法中用工責(zé)任追償權(quán)幾乎缺位，且和民法構(gòu)成的二元調(diào)整框架也未能與現(xiàn)實用工形式相對應(yīng)。在對用工關(guān)系體系解構(gòu)的基礎(chǔ)上，將用工責(zé)任追償權(quán)類型化為具有從屬性用工關(guān)系中的用工責(zé)任追償權(quán)和獨立勞務(wù)關(guān)系用工責(zé)任追償權(quán)，并從勞動紀律基準立法、準從屬性勞務(wù)關(guān)系用工方特殊義務(wù)設(shè)定、司法審查的關(guān)鍵要素等方面提出完善建議。

用工責(zé)任追償權(quán)，被民法學(xué)者生動地比喻為基于“背鍋”的“甩鍋”規(guī)則：在侵權(quán)責(zé)任中，責(zé)任人(用工方)為加害人(勞動者)造成的損害“背鍋”，即對第三人賠償之后，有權(quán)向加害人(勞動者)“甩鍋”即追償[1]。和一般侵權(quán)責(zé)任相比，其特殊的法律意圖，既是確保受害人得到補償，也是維護公平原則。我國司法實踐中不乏涉及用工責(zé)任追償權(quán)的糾紛，但由于之前缺乏體系性的立法規(guī)定，各類用工關(guān)系中，對于用工方是否可以向勞動者追償，以及在何種情形下可以追償，追償?shù)谋壤头秶绾未_定等問題，一直都不明確，導(dǎo)致各地司法裁判的尺度不一?；谖覈F(xiàn)行立法對用工關(guān)系采取勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系二元調(diào)整模式，用工責(zé)任追償權(quán)制度理應(yīng)由勞動法規(guī)范和民法規(guī)范共同構(gòu)成?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)第1191條、第1192條雖然已對用工責(zé)任追償權(quán)作出一般性規(guī)定，而勞動關(guān)系用工責(zé)任追償權(quán)在現(xiàn)行勞動立法中卻仍缺位。于是，民法典第1191條、第1192條能否為司法實踐提供足夠的規(guī)范？在新業(yè)態(tài)用工形式愈加多元并沖擊傳統(tǒng)用工形式二元劃分的背景下，勞動法和民法關(guān)于用工責(zé)任追償權(quán)需要如何合作？本文嘗試提出淺見。

一、我國民法典的用工責(zé)任追償權(quán)

用工責(zé)任追償權(quán)屬于用工責(zé)任規(guī)范的內(nèi)容，作為其基礎(chǔ)法律關(guān)系的用工關(guān)系，是指用工方使用他人勞動力、接受他人勞動行為或勞動成果的法律關(guān)系。用工責(zé)任①則是指在用工關(guān)系中，用工方和勞動者對用工過程中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，就受害人而言，既包括勞動者因用工活動而遭受人身損害的內(nèi)部責(zé)任，也包括勞動者因用工活動對第三人造成損害的對外責(zé)任；就責(zé)任人而言，既包括用工方的責(zé)任，也包括勞動者的責(zé)任。用工責(zé)任追償權(quán)是在對外責(zé)任中為用工方責(zé)任和勞動者責(zé)任提供連接，實質(zhì)上屬于用工風(fēng)險的負擔(dān)和分配，其行使和限制應(yīng)與不同用工形式的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則相一致。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》對用工責(zé)任追償權(quán)未作規(guī)定，其原因在于立法過程中有專家認為，不同行業(yè)、不同工種、不同勞動安全條件下的追償條件應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，不宜做出統(tǒng)一規(guī)定②。這一模糊立場造成了司法實踐中用工方是否享有追償權(quán)的困惑。民法典則改變了對追償權(quán)的回避立場，其第1191條、第1192條以勞動者故意或重大過失為界限明確了用工方的追償權(quán)；在吸收相關(guān)司法解釋規(guī)定③的基礎(chǔ)上規(guī)定了用工方的替代責(zé)任，突破了過錯責(zé)任歸責(zé)原則，強化了侵權(quán)責(zé)任法的救濟功能。同時，與民法典第62條法人代表的職務(wù)行為相區(qū)別，區(qū)分了法人的侵權(quán)責(zé)任和用人者責(zé)任[2]。

民法典第1191條、第1192條所規(guī)定的用工責(zé)任追償權(quán)特點在于，雖然以用工方是單位或個人為標(biāo)志將用工關(guān)系分為兩類，即單位對工作人員、個人對個人的用工，卻在對外責(zé)任中實行統(tǒng)一的用工責(zé)任追償權(quán)規(guī)則，即以勞動者故意或者重大過失為追償條件。這顯然與用工形式多樣化的現(xiàn)實不吻合，從而與不同用工形式的應(yīng)然風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則不一致。其主要問題在于：

(一)用工關(guān)系的分類是否周延存疑

其一，對第1191條的規(guī)范范圍學(xué)界有兩種不同的理解：一種理解認為“用人單位的工作人員”僅包括與用人單位建立勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的勞動者，而不包括單位勞務(wù)用工的勞動者[3]；另一種理解則認為第1191條不限于勞動關(guān)系用工責(zé)任，而是將用人單位責(zé)任、勞務(wù)派遣單位以及勞務(wù)用工單位責(zé)任進行合并的規(guī)范[4]。這兩種觀點，前者遵循勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系用工責(zé)任應(yīng)具有不同價值取向之邏輯，使得民法典第1191條的用工責(zé)任規(guī)則與第1192條盡可能地相區(qū)分；后者以擔(dān)責(zé)能力為視角，主張對用工方做單位和個人的劃分，將實踐中單位通過發(fā)包、轉(zhuǎn)包等勞務(wù)關(guān)系、臨時用工關(guān)系等都納入其中。比較而言，前一種理解雖然將勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的用工責(zé)任規(guī)則分立，但卻將單位與個人之間未成立勞動關(guān)系的用工責(zé)任規(guī)范拉入明顯的法律漏洞區(qū)域；而后一種理解則試圖回避實務(wù)中單位和個人之間用工關(guān)系的性質(zhì)爭議，例如大學(xué)生實習(xí)、達到法定退休年齡的勞動者就業(yè)、臨時工雇用等，相比較下能縮小立法盲區(qū)，但缺乏對用工關(guān)系的類型化區(qū)分，且在個人對單位僅提供勞務(wù)行為的情況下，留下如何將其納入“用人單位的工作人員”“執(zhí)行工作任務(wù)”解釋范圍的難題，仍面臨著規(guī)范不周延的問題。

其二，隨著企業(yè)組織形式的創(chuàng)新及商業(yè)領(lǐng)域互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用和服務(wù)關(guān)系的擴展，實踐中出現(xiàn)了大量被包裝成承攬關(guān)系、居間關(guān)系的外包用工、新業(yè)態(tài)用工，用工形式復(fù)雜多樣。這些用工關(guān)系究竟適用第1191條還是第1192條，抑或是規(guī)范承攬關(guān)系的第1193條不無疑問。如果將外包用工、新業(yè)態(tài)就業(yè)等都統(tǒng)稱為靈活就業(yè)④的話，我國靈活就業(yè)的從業(yè)人數(shù)相當(dāng)巨大，人社部估計其規(guī)模人數(shù)已達2億人[5]。按照美團研究院發(fā)布的《2020年上半年外賣騎手就業(yè)報告》，上半年我國有單騎手數(shù)達到295.2萬人，同比增長16.40%[6]。由外賣等新興服務(wù)行業(yè)吸引傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)勞動力轉(zhuǎn)移已然成為不可忽視的現(xiàn)象。但實踐中對平臺用工的責(zé)任承擔(dān)認定不一⑤，對此，民法典不足以回應(yīng)。

(二)統(tǒng)一的用工責(zé)任追償權(quán)規(guī)則未顧及從屬性有無和程度差異

民法典未明確區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系因從屬性有無或程度差異而應(yīng)受法律特別關(guān)照的不同，而采取勞動關(guān)系和個人勞務(wù)關(guān)系用工責(zé)任追償權(quán)共通性的規(guī)范，難以體現(xiàn)不同用工關(guān)系中利益平衡的特殊需求。

不論單位用工還是個人用工，都涉及從屬性有無和程度差異問題。民法典第1191條規(guī)范的用工關(guān)系如前所述，不再重復(fù)；第1192條個人勞務(wù)關(guān)系則包括作為從屬勞動的民事雇傭關(guān)系⑥和作為獨立勞動的個人勞務(wù)關(guān)系，因這兩種用工形式盡管存在有無從屬性和從屬性程度不同卻用工責(zé)任追償權(quán)規(guī)則一致而存在錯位⑦。民事雇傭關(guān)系其實更接近于勞動關(guān)系，這從各國有關(guān)雇傭關(guān)系的立法安排中可以得到驗證⑧。而若將民法典第1191條與第1192條進行對照，這兩個條文對于用工責(zé)任追償權(quán)的表述具有一致性，難以體現(xiàn)對從屬性不同的用工關(guān)系中用工責(zé)任追償權(quán)適用的不同立場，也難以承載不同用工關(guān)系的風(fēng)險分配規(guī)則中不同的價值取向。

不同用工關(guān)系的風(fēng)險分配規(guī)則與用工關(guān)系的從屬性強弱及有無相關(guān)，在從屬性用工關(guān)系中應(yīng)由用工方承擔(dān)更多的風(fēng)險，其理由有“控制理論”“手臂延長理論”“深口袋理論”等。具體地，源于人格從屬性，從屬性用工關(guān)系中用工方對勞動者有著直接的控制，從而對造成的損害結(jié)果有著不可推卸的責(zé)任。以勞動關(guān)系為例，勞動者需服從用人單位組織管理之工作規(guī)則，需接受因勞動給付不確定性和繼續(xù)性無法通過事先完全確定給付內(nèi)容，而需要在履行過程中聽從用人單位的具體指揮和命令，勞動者對勞動過程并無決定權(quán)，可以說，勞動者的工作風(fēng)險直接來源于用人單位的指示安排；基于經(jīng)濟從屬性，勞動者將其勞動力讓渡并與用工方的生產(chǎn)資料不同程度地結(jié)合，用工方作為用工活動的利益獲得者，理應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的經(jīng)營風(fēng)險，勞動者在經(jīng)濟上依附于用工方，勞動者通常經(jīng)濟能力有限，風(fēng)險承擔(dān)能力脆弱。于是，一個清晰且較妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論是，從屬性用工關(guān)系中的用工責(zé)任追償權(quán)與勞務(wù)關(guān)系的用工責(zé)任追償權(quán)相比具有特殊性。

首先，用工責(zé)任追償權(quán)的基礎(chǔ)不同。用工責(zé)任追償權(quán)建立于用工方對外已承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任之上，所不同的是，從屬性用工關(guān)系中用工方承擔(dān)對外責(zé)任有過錯推定的成分，而勞務(wù)關(guān)系中用工方承擔(dān)對外責(zé)任則為無過錯責(zé)任。從屬性用工關(guān)系中，用工方和勞動者應(yīng)視為一個整體，勞動者屬于用工方之“手臂”，最終損害的發(fā)生與用工方違反了選任、監(jiān)督、指示、安全保障的法定義務(wù)不無關(guān)系，用工方承擔(dān)的仍然基于自己責(zé)任。因而用工方對最后的損害結(jié)果也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不能通過向勞動者追償而轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。而只有在勞動者有故意或重大過失的情況下使行為和損害后果之間建立了強烈的直接聯(lián)系，用工方和勞動者才成立連帶責(zé)任關(guān)系，用工方可在一定條件下向勞動者就必要份額進行追償。相反，勞務(wù)關(guān)系的勞動者通常將其事故代價的付出包含在服務(wù)價格之中，雙方通常通過市場交易劃分風(fēng)險，法律規(guī)定其承擔(dān)對外責(zé)任主要是為了實現(xiàn)侵權(quán)法的救濟功能，是法律從滿足受害人角度做出的特殊安排。故勞務(wù)關(guān)系的用工方承擔(dān)的是替代責(zé)任，這是一種中間責(zé)任，在用工方承擔(dān)責(zé)任后且自身無過失的情況下自然可向勞動者追償。

其次，從屬性用工關(guān)系中用工責(zé)任追償權(quán)的價值目標(biāo)著重于通過對勞動者的懲戒以警示勞動者謹慎履行，防止野蠻施工，因而其制度邊界應(yīng)限于威懾、警示作用，而非真正的補償目的。而勞務(wù)關(guān)系中用工責(zé)任追償權(quán)則主要基于公平原理。在勞務(wù)關(guān)系中，一般不存在依附性的人身關(guān)系，用工方往往只追求勞務(wù)成果的獲得，而少有對勞動者直接的監(jiān)督和管理，勞動者對所提供勞務(wù)的個人支配能力更強，勞動者對勞務(wù)的危險性認識和控制能力也更強。故用工方因其不是最終責(zé)任人卻承擔(dān)了對外責(zé)任，可向勞動者全額追償，這是民法過錯責(zé)任的基本原理。且這一規(guī)則能與勞務(wù)關(guān)系對內(nèi)風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則保持一致性，“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，民法典第1192條第一款的后半段表述便是清晰地闡述勞務(wù)關(guān)系的風(fēng)險負擔(dān)更多依據(jù)自己責(zé)任和過錯程度的邏輯⑨。

再次，從屬性用工關(guān)系用工責(zé)任追償權(quán)行使需考慮勞動者的生存利益，以免勞動者陷入生存困境。勞動者的弱勢地位、生存利益決定了從屬性用工關(guān)系用工責(zé)任追償權(quán)實現(xiàn)的有限性。例如德國聯(lián)邦勞動法院認為：雇員的責(zé)任大小取決于其過錯程度，雇員過錯很低的情況下不應(yīng)負責(zé)，即使在重大過失的情形，雇員的薪酬和損失風(fēng)險完全不成比例的情況下也應(yīng)減輕責(zé)任。同時，德國勞動法實務(wù)中將工作的危險傾向性作為限制雇主用工責(zé)任追償權(quán)的一個原因，并允許雇員針對損害賠償請求權(quán)向雇主行使所謂的免除請求權(quán)[7]。

二、二元調(diào)整框架下用工責(zé)任追償權(quán)的適用困境

民法典從公平角度出發(fā)，補償功能自然成為其立法所關(guān)注的首要功能，基于主體平等的立場，民法典將重點放在勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系主體的資格和交換內(nèi)容上，而不是對勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間的用工責(zé)任進行區(qū)別考慮；由于新業(yè)態(tài)用工形式多樣化且形態(tài)還未固定，基于體系化的考慮，民法典要避免倉促立法以免影響其統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。民法和勞動法的一般法與特別法之關(guān)系，在用工責(zé)任追償權(quán)方面體現(xiàn)的分工即是：民法典堅持體制的中立性，抽離不同民事主體上的特別要素而作平等對待，勞動法恰恰要填補民法基于技術(shù)中立的不足，而追求雖然與民法基本原理有矛盾卻因社會現(xiàn)實需要的特殊立法目標(biāo)。換言之，從屬性用工關(guān)系的用工責(zé)任追償權(quán)有賴于勞動法的補充規(guī)定。但由于勞動法缺乏相關(guān)規(guī)范，不僅未能給用工責(zé)任追償權(quán)提供特別法的支撐，還因其與民法調(diào)整范圍的糾結(jié)不清而拖累了民法。

(一)勞動法相關(guān)規(guī)范之缺失

勞動關(guān)系中勞動者的職務(wù)行為歸屬于用人單位組織管理下的勞動生產(chǎn)體系，勞動者職務(wù)行為之法律效果當(dāng)然歸屬于用人單位。由用人單位對外承擔(dān)基于勞動者職務(wù)行為對第三人所造成的損失，是一般法理。但對于用人單位對外承擔(dān)責(zé)任后是否可以向勞動者追償，以及追償?shù)姆秶捅壤葐栴}，我國勞動法并沒有明確的規(guī)定。其主要原因在于，勞動關(guān)系中勞動者本就處于弱勢地位，若法律直接規(guī)定用人單位享有用工責(zé)任追償權(quán)，則極易使勞動者利益受損。且基于用人單位的內(nèi)部管理權(quán)，在法律未明確規(guī)定用工責(zé)任追償權(quán)的情況下，用人單位仍能通過內(nèi)部規(guī)章行使懲戒權(quán)從而實現(xiàn)追償。

對于用人單位的懲戒權(quán)，我國國務(wù)院曾于1982年4月10日發(fā)布過《企業(yè)職工獎懲條例》，它是由1954年政務(wù)院通過的《國營企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則綱要》發(fā)展而來，只適用于全民所有制企業(yè)和城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，并已于2008年被國務(wù)院516號令廢止。原因是隨著勞動用工的市場化和勞動合同制度的推行，獎懲事項不再屬于行政管理的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)交予用人單位和勞動者自行決定?；趧趧雨P(guān)系的從屬性，用人單位具有一定的懲戒權(quán)，但對于該懲戒權(quán)的范圍和行使邊界，勞動法只規(guī)定了用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的程序合法性要件，并未對實體內(nèi)容設(shè)定邊界。而用人單位基于懲戒權(quán)可產(chǎn)生勞動者賠償問題。對于勞動者賠償?shù)囊?guī)范，目前主要參照的是由原勞動部1994年頒布的《工資支付暫行規(guī)定》第16條：“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準，則按最低工資標(biāo)準支付?！边@一規(guī)定說明：其一，用人單位要求勞動者賠償?shù)那疤崾莿趧雍贤騼?nèi)部規(guī)章制度中有約定，而不是法定；其二，用人單位只能要求勞動者在工資20%的范圍內(nèi)賠償，體現(xiàn)了對勞動者生存利益的考量。這一規(guī)定沒有限制勞動者給用人單位造成經(jīng)濟損失的情形，也沒有就勞動者是全額賠償還是部分賠償做出規(guī)定，且針對勞動者承擔(dān)賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)，學(xué)界還存在“內(nèi)部紀律責(zé)任說”“違約說”“侵權(quán)責(zé)任說”等不同學(xué)說的爭議⑩?；诓煌瑢W(xué)理，用人單位要求勞動者賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)各不相同：例如“內(nèi)部紀律責(zé)任說”強調(diào)了用人單位的單方懲戒權(quán)，“違約說”要求用人單位和勞動者的事先合意，“侵權(quán)責(zé)任說”偏向于勞動者行為本身的可責(zé)罰性。理論的爭議導(dǎo)致了司法實踐中裁判標(biāo)準的不統(tǒng)一。

(二)勞動法與民法調(diào)整范圍的邊界不清

從歷史來看，從勞務(wù)關(guān)系到勞動關(guān)系顯示了資本主義生產(chǎn)方式的革新和經(jīng)濟發(fā)展擴張的進程。進入資本主義工業(yè)時期，勞動者的身份和地位發(fā)生了巨大變化。源于雇主和勞動者垂直權(quán)力關(guān)系的工作范式，勞動者被整合為企業(yè)生產(chǎn)資源的一部分，勞動關(guān)系以從屬性為特征，而由此形成與其人格屬性的沖突成為勞動法保護的邏輯起點。從屬性成為“標(biāo)準勞動關(guān)系規(guī)則的核心認定標(biāo)準，以及為雇員提供勞動法保護的基本前提”[8]。勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系二元劃分的格局自此形成。勞動法顛覆了民法的平等保護且對意思自治進行限制，勞動法的風(fēng)險分配規(guī)則打破和超越了民法的過錯責(zé)任原則，而從實質(zhì)公平和社會共生的角度體現(xiàn)了特殊的政策目標(biāo)。

然而事實上，我國長期遵循勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系法律調(diào)整分立的路線，卻因下述問題飽受詬病：其一，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的界限不清。由于勞動立法逃避了對勞動關(guān)系、從屬性等基本概念的準確定義，反而采取列舉方式由《勞動法》第2條和《勞動合同法》第2條按用人單位主體類別概括勞動法的調(diào)整范圍，不僅使“掌管通向勞動法保護的門”入口不清，也導(dǎo)致了勞動法保護范圍過窄而難以拓寬；其二，勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系等術(shù)語含義界定不清，對雇傭合同的理解常因割裂歷史的變遷而孤立理解，與作為合同法中的無名合同——個人勞務(wù)合同(個人對單位或個人提供勞務(wù))，不僅在司法實務(wù)中被混用，在司法解釋中被頻頻混淆[9]。在理論和實務(wù)都存在分歧和爭論的背景下，民法典放棄了對雇傭合同、勞務(wù)關(guān)系以及勞動關(guān)系做具有統(tǒng)籌意義上的立法安排，用工責(zé)任追償權(quán)也止步于對用工主體為單位和個人的簡單二分，從而無法體現(xiàn)對從屬性用工責(zé)任追償權(quán)的區(qū)別對待。

(三)勞動法和民法的二元調(diào)整框架與現(xiàn)實用工形式多樣化的不對應(yīng)

20世紀以來，隨著社會和技術(shù)的發(fā)展，用工形式愈加多樣化，非全日制用工、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包、遠程勞動等靈活化用工形式不斷沖擊著勞動關(guān)系原有的界定標(biāo)準，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進一步發(fā)展，企業(yè)邊界日益模糊，技術(shù)逐漸取代傳統(tǒng)監(jiān)督和指示手段，從屬性判斷難度加大，特別是現(xiàn)實中出現(xiàn)了大量的具有準從屬性的勞務(wù)關(guān)系，給司法實踐帶來挑戰(zhàn)。這些準從屬性勞務(wù)關(guān)系和獨立的勞務(wù)關(guān)系區(qū)別在于：第一，準從屬性勞務(wù)關(guān)系具有較強的經(jīng)濟從屬性，雙方以持續(xù)地保持協(xié)同合作關(guān)系而運行，勞動者的勞動屬于用工方組織擴張范圍；第二，準從屬性勞務(wù)關(guān)系勞動者具有較明顯的契約弱勢，即表現(xiàn)為勞務(wù)來源的生存依賴性以及勞務(wù)履行的人身專屬性。目前典型的準從屬性勞務(wù)關(guān)系，一是新業(yè)態(tài)用工關(guān)系，該類用工關(guān)系中勞動者受互聯(lián)網(wǎng)平臺算法的強烈控制，勞動者數(shù)量龐大，無保險、無底薪、待遇低，勞動可替代性程度高，勞動風(fēng)險程度高；二為企業(yè)訂單外包，在經(jīng)濟發(fā)達的“珠三角”和“長三角”地區(qū)，眾多企業(yè)為降低用工成本，將本應(yīng)在企業(yè)內(nèi)完成的勞動用工以“外加工”形式發(fā)包給勞動者個人，這種“趕工者”對于企業(yè)具有強烈的經(jīng)濟從屬性，通常只能分得微薄的加工費，工作強度大，且與用工方就訂單數(shù)量和價格方面建立合約時根本沒有討價還價的能力。上述勞動者看似地位獨立，但實際上卻淪為企業(yè)整合外部資源以逃避勞動法義務(wù)的工具，勞動者對企業(yè)的經(jīng)濟依賴明顯，契約弱勢地位顯著[10]。不得不承認的是，我國目前用工關(guān)系呈多樣化且靈活化的特點：勞動用工從企業(yè)內(nèi)向企業(yè)外轉(zhuǎn)移，傳統(tǒng)用工轉(zhuǎn)向勞務(wù)外包，去勞動關(guān)系化趨勢加??；大量用工形式介于從屬勞動與獨立勞務(wù)之間，勞動關(guān)系非典型化和勞務(wù)關(guān)系工具化并存；自雇傭、獨立勞動的用工比例增加，從業(yè)勞動者直面市場風(fēng)險，且承擔(dān)風(fēng)險能力有限。

與此相對照的卻是我國現(xiàn)有勞動法和民法二元調(diào)整格局與此的不相稱。一方面，我國勞動法將勞動關(guān)系定位于組織和個人之間的勞動交換關(guān)系，即勞動關(guān)系認定標(biāo)準局限于組織從屬性，勞動法的調(diào)整范圍只限于“用人單位”的勞動關(guān)系，對非典型勞動關(guān)系關(guān)注不夠，并且還將民事雇傭關(guān)系推向民法[11]；另一方面，民法本應(yīng)對民事雇傭關(guān)系進行傾斜保護卻因固守平等保護的理念而缺少了對應(yīng)的規(guī)范，且由于我國《合同法》對于以勞務(wù)交換為內(nèi)容的有名合同并未做勞務(wù)提供方是個人或組織的區(qū)分，使得本應(yīng)具有特殊規(guī)則的個人勞務(wù)交換關(guān)系也淹沒于一般市場交易范式之中。無獨有偶，20世紀70年代以后，德、意、日等國的勞動法理論不約而同地開始修正傳統(tǒng)的制度邏輯以應(yīng)對后工業(yè)社會中勞務(wù)關(guān)系的工具化，并在這前后開啟了以保護體制重構(gòu)或擴大勞動法適用范圍的不同保護路徑。例如意大利在維持從屬性概念既有解釋方案的基礎(chǔ)上，保持“從屬性勞動給付者”的外延穩(wěn)定，在自治性勞動中開辟新的子類型并規(guī)定專門的保護措施；日本則綜合利用經(jīng)濟從屬性或組織從屬性解釋來擴大勞動者概念的外延，將部分契約勞動例如家內(nèi)勞動者、自備卡車的司機等納入勞動者保護的范圍。上述國家相關(guān)立法所傳達的清晰且明確的共同啟示便是，在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系分類之外，為適應(yīng)現(xiàn)實用工形式的變遷，應(yīng)劃出特殊用工關(guān)系并開啟類型化的特別立法，一攬子地滿足用工責(zé)任追償權(quán)在內(nèi)的風(fēng)險負擔(dān)特殊法律需求。

三、用工責(zé)任追償權(quán)之類型化方案

用工責(zé)任追償權(quán)規(guī)范的構(gòu)造應(yīng)建立在我國用工形式體系全面而科學(xué)的基礎(chǔ)之上：“全面”即要求社會生活中的各種用工形式都能在該體系中找到應(yīng)有的歸屬，“科學(xué)”即要求不同用工形式因其所反映的用工關(guān)系從屬性和社會化程度的不同而有與之對應(yīng)的法律保護程度不同的規(guī)范。

(一)我國用工形式體系解構(gòu)

任何形式的勞動用工和經(jīng)濟實體都是作為生產(chǎn)要素的勞動力與生產(chǎn)資料(勞動條件)的結(jié)合；勞動力所有者和生產(chǎn)資料(勞動條件)占有者的地位和關(guān)系，因勞動力與生產(chǎn)資料(勞動條件)的組合模式不同而呈現(xiàn)差異，這是認識和判斷勞動用工形式的基本框架[11]58。依據(jù)上述兩點，我國實踐中的用工形式可以分為以下幾大類：(1)勞動關(guān)系。勞動力所有權(quán)與使用權(quán)分離，即因勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)移給用人單位，勞動者受生產(chǎn)資料所有者的經(jīng)濟、組織和人格支配，勞動從屬性特征強。(2)民事雇傭關(guān)系。即未被納入勞動法調(diào)整范圍的從屬勞動，包括用工方為個人或家庭而不符合用人單位主體資格以及達到法定退休年齡勞動者、大學(xué)生等勞動者資格瑕疵的用工關(guān)系。(3)準從屬性勞務(wù)關(guān)系。勞動者的勞動力與本人生產(chǎn)資料或者與他人部分生產(chǎn)資料相結(jié)合，形式上為自營或獨立勞動，但勞務(wù)接受方(即他人)有經(jīng)濟從屬性或經(jīng)營環(huán)境依賴明顯。(4)獨立勞務(wù)關(guān)系或稱自治性勞務(wù)關(guān)系。勞動者本人勞動力和本人生產(chǎn)資料相結(jié)合，勞動者獨立經(jīng)營或勞動。據(jù)此，我國的勞動用工形式體系應(yīng)如下(見表1)。

表1 我國勞動用工形式體系

值得說明的是，上述框架較我國現(xiàn)行分類其區(qū)別在于：其一，打破傳統(tǒng)二元劃分結(jié)構(gòu)，重新劃分用工關(guān)系，既考慮了從屬勞動和獨立勞務(wù)的區(qū)別，也將組織團體分析框架納入視角。在勞務(wù)關(guān)系的框架下，考慮經(jīng)濟從屬性，區(qū)分準從屬性勞務(wù)關(guān)系和獨立勞務(wù)關(guān)系，在從屬性用工關(guān)系中，以是否具有產(chǎn)業(yè)性、組織性而區(qū)分勞動關(guān)系和民事雇傭關(guān)系。其二，拋棄傳統(tǒng)以“結(jié)果—活動”為類型化區(qū)分依據(jù)，而以勞動者人格原則為價值導(dǎo)向，體現(xiàn)對勞動者保護的倫理價值，為準從屬性勞務(wù)關(guān)系特殊保護的開辟提供依據(jù)。

(二)用工責(zé)任追償權(quán)的類型化重構(gòu)

立法者的任務(wù)是在抽象和具體之間尋求平衡。過于抽象的條款難以成為法官裁判的可靠指南，類型化的劃分則有助于法官掌握準確的裁判尺度[12]。用工責(zé)任追償權(quán)類型化不僅是在認識層面理解和區(qū)分不同風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則下的用工責(zé)任追償權(quán)，更期待于能在規(guī)范層面為相關(guān)爭議的解決撥開空洞的自由裁量權(quán)個案探索迷霧而為不同用工關(guān)系的用工責(zé)任追償權(quán)裁判提供確定范圍內(nèi)的要素權(quán)重。

1.用工責(zé)任追償權(quán)類型化需考量的因素

(1)人格從屬性程度。在具有從屬性的用工關(guān)系中，其勞動行為的風(fēng)險程度和用工方的指示、安排直接相關(guān)，可以說，在人格從屬性越強烈的用工關(guān)系中，勞動者自身控制風(fēng)險的能力越弱，用工方對損害發(fā)生的過錯更大，故其用工責(zé)任追償權(quán)的行使應(yīng)受更多限制。

(2)用工利益分配。用工責(zé)任追償權(quán)的行使實質(zhì)上即是用工風(fēng)險的責(zé)任分配，而按照誰受益、誰承擔(dān)的公平法律觀，對于用工結(jié)果有更多獲利的一方，應(yīng)承擔(dān)更多的風(fēng)險。

(3)自身擔(dān)責(zé)能力。用工責(zé)任追償權(quán)的行使事實上屬于侵權(quán)責(zé)任的二次分配，應(yīng)體現(xiàn)法的規(guī)范引導(dǎo)功能和公平的價值取向。對擔(dān)責(zé)能力脆弱的一方加以苛責(zé)，不僅和抑強扶弱的社會公共倫理相悖，也將變相地加劇弱肉強食。

(4)風(fēng)險分散能力。侵權(quán)責(zé)任法在不同的歷史時期、不同國家與不同法律體系，應(yīng)有不同的功能取向。通過“損失的分散”而不是傳統(tǒng)的“損失的轉(zhuǎn)移”來實現(xiàn)侵權(quán)法的補償功能是現(xiàn)代社會的一個主要特征。用工方相較于勞動者更容易進行損失的分散。通過加重用工方的責(zé)任承擔(dān)以驅(qū)動其對外進行損失分散，不僅能使受害人獲得更好的救濟，也能有效地保護責(zé)任人，使得責(zé)任人不至于因承擔(dān)大量損害賠償而限于困境或破產(chǎn)[13]。

(5)風(fēng)險控制能力。侵權(quán)責(zé)任法除了對侵權(quán)損害的事后救濟，也應(yīng)關(guān)注對侵權(quán)損害的預(yù)防。對更具有風(fēng)險控制能力的一方課以更多的責(zé)任能倒逼其對損害的有效預(yù)防。以互聯(lián)網(wǎng)用工為例，平臺用工方所掌握的強大技術(shù)手段更能規(guī)避用工中的風(fēng)險。限制其用工責(zé)任追償權(quán)，能督促企業(yè)增強其社會責(zé)任。

2.用工責(zé)任追償權(quán)的類型劃分

用工形式多元化的結(jié)構(gòu)表明，民法典依用工主體劃分的用工責(zé)任追償權(quán)無法對應(yīng)現(xiàn)實多元用工關(guān)系，而上述類型化考量因素多受從屬性有無及程度影響，故從屬性可成為用工責(zé)任追償權(quán)類型劃分的依據(jù)。

(1)具有從屬性用工關(guān)系中用工責(zé)任追償權(quán)。其特點在于對用工方的用工責(zé)任追償權(quán)進行限制，體現(xiàn)社會化的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則，綜合考慮工作崗位本身的危險性以及受用工方指揮監(jiān)督的程度。具體包括勞動關(guān)系的用工責(zé)任追償權(quán)、民事雇傭關(guān)系的用工責(zé)任追償權(quán)和準從屬性勞務(wù)關(guān)系的用工責(zé)任追償權(quán)。

(2)獨立勞務(wù)關(guān)系中用工責(zé)任追償權(quán)。其特點在于主要依據(jù)過錯責(zé)任來分擔(dān)用工風(fēng)險，若用工方并無過錯則可向勞動者全額追償。因獨立勞務(wù)關(guān)系的價格通常已根據(jù)勞務(wù)活動自身的風(fēng)險等進行市場化的定價，故通過獨立勞務(wù)關(guān)系中用工責(zé)任追償權(quán)的行使最終達到行為人對自己行為負責(zé)的私法效果。

四、用工責(zé)任追償權(quán)的勞動法立法跟進及司法審查

囿于民法典的體制中立性，面對現(xiàn)實用工形式的紛繁復(fù)雜，現(xiàn)行民法典未劃分特定領(lǐng)地予以容納針對從屬性用工關(guān)系勞動者傾斜保護的特別規(guī)范。勞動法作為實現(xiàn)特別的社會政策，尤其強調(diào)以弱者保護為核心的“社會共生”而制定的特別法[14]，回應(yīng)從屬性用工關(guān)系中承載的特殊價值取向，以政策型特別規(guī)范身份進行補充成為當(dāng)下最現(xiàn)實的方案。

(一)確立勞動紀律基準以限制用工責(zé)任追償權(quán)

勞動紀律屬于用人單位規(guī)章之一部分。規(guī)章制度又稱為工作規(guī)則，根據(jù)國際勞工組織之定義，乃是“供企業(yè)之全體從業(yè)員或大部分從業(yè)員適用，專對或主要對就業(yè)中從業(yè)員之行動有關(guān)的各種規(guī)則”[15]。用人單位規(guī)章通常被賦予等同于勞動合同附件之效力，其原因在于自產(chǎn)生之初，用人單位規(guī)章便是為了避免和多數(shù)勞動者就重復(fù)事項反復(fù)磋商、議定從而采用定型化方案以實現(xiàn)經(jīng)濟便宜性。然而，由于用人單位基于契約優(yōu)勢地位，便極易在用人單位規(guī)章中增加大量對勞動者不利的內(nèi)容，例如通過勞動紀律對勞動者實施懲戒。為了防止用人單位過度懲戒，出現(xiàn)了對勞動紀律規(guī)制的立法例，將用人單位規(guī)章納入國家監(jiān)督的對象。例如日本就將用人單位的獎懲事項納入《日本勞動基準法》。即使是勞動關(guān)系進入團體協(xié)議興盛階段之后，其他國家也并未放松對勞動紀律合法性的監(jiān)管。而我國的特殊國情在于，從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，國家否定了之前對勞動紀律全盤規(guī)定的做法，但在并未有發(fā)育成熟的勞動關(guān)系團體協(xié)商力量之時，放棄了國家監(jiān)管而放任市場化。現(xiàn)實中用人單位違法扣押勞動者證件，對勞動者進行體罰、侮辱、任意處罰等現(xiàn)象便是源于我國缺乏勞動紀律基準。我國《勞動合同法》第4條雖然規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！钡萌藛挝贿`反上述義務(wù)之法律后果付之闕如。且在審判實踐方面，出現(xiàn)了法院輕易認可企業(yè)制訂的勞動紀律的傾向[16]。為此，為規(guī)范用人單位規(guī)章，維護勞動秩序，應(yīng)將內(nèi)部勞動紀律的制定明確為用人單位的法定義務(wù)并納入行政監(jiān)管，規(guī)定勞動者賠償事項應(yīng)經(jīng)勞動者民主參與，否則不予生效。例如，奧地利、德國勞動法均規(guī)定，勞動紀律須經(jīng)雇主和雇員代表聯(lián)合協(xié)議起草，并經(jīng)勞動行政管理部門認可后才具有約束力[15]140。具體涉及勞動者賠償?shù)膭趧蛹o律內(nèi)容，需嚴格限制于勞動者故意或重大過失的主觀過錯，并由內(nèi)部勞動紀律結(jié)合勞動者的崗位職責(zé)、職務(wù)本身的危險性、勞動者工作經(jīng)驗、勞動者必要的注意義務(wù)以及勞動組織管理的瑕疵和疏漏等因素明確列舉勞動者職務(wù)行為故意或重大過失的主要情形，且針對勞動者的過錯程度以勞動者薪酬為參照限制勞動者賠償?shù)臄?shù)額和比例。如前所述，勞動關(guān)系中用工責(zé)任追償權(quán)便是通過勞動者賠償來予以實現(xiàn)，對勞動者賠償問題的限制便是限制用工責(zé)任追償權(quán)。

(二)準從屬性勞務(wù)關(guān)系中用工方特殊義務(wù)之設(shè)定及舉證責(zé)任之傾斜

準從屬性勞務(wù)關(guān)系中的勞動者對于勞動過程看似獨立，實則受控。不論是訂單外包中的趕工者還是互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)用工，勞動者在自主選擇的背后卻在勞動條件、價款、實施條件、責(zé)任承擔(dān)等方面受用工方經(jīng)濟強勢或算法控制，并在無形中擴大了勞務(wù)風(fēng)險。為此，以控制用工風(fēng)險和分散用工風(fēng)險為目標(biāo)，明確準從屬性勞務(wù)關(guān)系用工方的特殊義務(wù)：一是需為高風(fēng)險崗位的勞動者，如外賣員、網(wǎng)約車司機等強制繳納責(zé)任保險和工傷保險；二是建立行業(yè)勞動者保障風(fēng)險基金，由本行業(yè)企業(yè)按一定比例和年度繳納以應(yīng)對勞動者的職業(yè)風(fēng)險；三是對勞動者進行必要培訓(xùn)，提供必要的勞動安全衛(wèi)生條件；四是建立勞動時間上限控制制度、對超時工作的勞動者強制下線的程序設(shè)置義務(wù)。并且在法律上明確，在涉及用工責(zé)任追償權(quán)糾紛時，實行用工方對承擔(dān)的上述義務(wù)舉證責(zé)任專屬規(guī)則，并以違反義務(wù)的過錯程度，限制用工方的用工責(zé)任追償權(quán)。同時，還應(yīng)明確用工方對于勞動者“故意或重大過失”的主觀過錯、造成的經(jīng)濟損失承擔(dān)舉證責(zé)任。

由于準從屬性勞務(wù)關(guān)系目前并不屬于勞動法明確調(diào)整的范圍，為此落實上述特殊義務(wù)則成為一個技術(shù)問題。對此，有兩種思路：一是通過特別法或特別規(guī)定提供補充規(guī)范，例如通過單行法針對現(xiàn)實中比較迫切且已形成用工規(guī)模的平臺用工關(guān)系做特別立法，甚至還可以考慮對家庭、個人雇傭關(guān)系等單獨立法，目前已有19個國家為保護家政工的權(quán)益進行了專門立法[17]，這樣便可在專門立法中明確有關(guān)用工責(zé)任追償權(quán)的特殊規(guī)則；二是通過勞動立法改造，拓寬勞動法的保護范圍，利用雇傭合同并未入民法典的后發(fā)優(yōu)勢[18]，將民事雇傭關(guān)系和準從屬性勞務(wù)關(guān)系整體納入勞動法。相比之下，前者輔以特別立法或單行立法的思路，不僅成本較少，也有著其他國家的立法經(jīng)驗可借鑒，可操作性較強；而后者的優(yōu)勢在于，可以抓住勞動基準法還未立法的空窗期和機遇期，以對從屬性用工關(guān)系基準規(guī)范為路徑，一方面以此為契機可補充用工責(zé)任制度的有關(guān)規(guī)定，另一方面也可為勞動法對從屬性用工關(guān)系的全面調(diào)整奠定基調(diào)。考慮到技術(shù)和社會的發(fā)展，第二種思路拓寬勞動法保護范圍，分層適用勞動基準，以當(dāng)下或?qū)韯趧咏粨Q的復(fù)雜性為面向，以風(fēng)險社會化為規(guī)制思路，無疑更具有現(xiàn)代性。

(三)用工責(zé)任追償權(quán)爭議之司法審查

在用工責(zé)任追償權(quán)糾紛案件中，用工方和勞動者就用工責(zé)任追償權(quán)的追償依據(jù)、追償份額、追償理由等方面發(fā)生爭議時，法官應(yīng)以用工方指揮和控制的程度、職務(wù)危險性、擔(dān)責(zé)能力、勞動者報酬、雙方獲利比較等因素作為權(quán)重，合理確定用工責(zé)任追償權(quán)的范圍。其中，還應(yīng)著重對以下幾個問題進行司法審查：

其一，職務(wù)行為與個人行為之界定。上述關(guān)于用工責(zé)任追償權(quán)行使之要素考量及限制均是基于勞動者履行用工方所交辦的職務(wù)行為之基礎(chǔ)上，若勞動者個人行為應(yīng)不受此限制。特別是勞動者的故意加害行為。勞動者的故意加害行為構(gòu)成單獨的違法行為或犯罪行為，這些行為不應(yīng)被界定為“職務(wù)行為”，“職務(wù)”只是加害行為得以完成和可利用的工具。在這種情況下，用工方的追償權(quán)不受限額限制。但同時也應(yīng)注意對職務(wù)行為不應(yīng)做過多限縮，只要基于用工關(guān)系且屬于用工方之事務(wù)范圍的，就應(yīng)認定為職務(wù)行為，而非以直接指示為標(biāo)志。

其二，應(yīng)審查在具有從屬性用工關(guān)系中雙方就用工責(zé)任做出不利于勞動者的約定條款之效力。有學(xué)者認為用工方如何行使用工責(zé)任追償權(quán)以及用工責(zé)任追償權(quán)的范圍可交予合同約定。但這一觀點不僅沒有認識到從屬性用工中勞動者所處的契約弱勢地位和算法技術(shù)控制的現(xiàn)實性，也混淆了合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任不同之重要特點即在于侵權(quán)責(zé)任的本質(zhì)在于運用國家公權(quán)力對侵權(quán)行為之制裁，區(qū)別于以意思自治為核心的合同法規(guī)則，體現(xiàn)對民事行為進行負面評價的國家意志。故而有必要對從屬性用工關(guān)系的約定追償條款效力進行審查，限制用工方轉(zhuǎn)嫁自己責(zé)任，將擴大勞動者賠償、免除用工方之過錯責(zé)任的相關(guān)約定歸于無效范圍，并按上述各考量要素，合理確定用工責(zé)任追償權(quán)之范圍。

注 釋：

①民法上的用工責(zé)任概念屬于侵權(quán)責(zé)任范疇。但勞動法上用工責(zé)任概念與民法不同，勞動法學(xué)者認為勞動關(guān)系用工責(zé)任還應(yīng)包括用工方基于立法特別規(guī)定而所承擔(dān)的勞動關(guān)系運行的強制性規(guī)范以及執(zhí)行勞動基準等義務(wù)，包含著更多的內(nèi)容。詳見林嘉：《勞動法的原理、體系與問題》，法律出版社2016年版，第110頁。本文則是在侵權(quán)責(zé)任范疇內(nèi)使用用工責(zé)任概念。

②例如有的行業(yè)具有一定的危險性或者與公眾接觸多，容易造成事故，有的行業(yè)則安全性較強或具有封閉性，不易發(fā)生事故，現(xiàn)實情況錯綜復(fù)雜，難以一個統(tǒng)一標(biāo)準來確定追償權(quán)的條件；勞動者在勞動關(guān)系中屬于弱者，可能會使用人單位將本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給勞動者；且目前不少國家越來越限制雇主向勞動者行使追償權(quán)。參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第172 -173頁。

③由用工方對外承擔(dān)責(zé)任后向由故意或重大過失的勞務(wù)方追償這一規(guī)則是立法者在吸收《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中“人身損害賠償案件”的司法實踐擴張到包括財產(chǎn)在內(nèi)的一切侵權(quán)案件的結(jié)果。

④靈活就業(yè)與正規(guī)就業(yè)相對應(yīng)，是指在勞動時間、收入報酬、工作場所、保險福利、勞動關(guān)系等方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。大致分為三大類型：非正規(guī)部門就業(yè)者；正規(guī)企業(yè)雇傭的，在勞動條件、工資和保險福利待遇以及就業(yè)穩(wěn)定性方面有別于正式職工的各類就業(yè)人員；因科技和新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及現(xiàn)代企業(yè)組織管理和經(jīng)營方式變革引起的新型就業(yè)方式。何平、華迎放等：《非正規(guī)就業(yè)群體社會保障問題研究》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第4-5頁。

⑤對于外賣騎手在送餐途中撞傷行人平臺是否需要擔(dān)責(zé)，或者約定平臺向騎手全額追償是否正當(dāng)，相關(guān)裁判并不統(tǒng)一。參見每日經(jīng)濟新聞：“騎手撞傷行人，外賣平臺卻免責(zé)？”https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1677979950901516191&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期2021年2月1日。

⑥為避免我國司法實踐中的“雇傭關(guān)系”概念與作為理論概念的“雇傭關(guān)系”相混淆，有學(xué)者將前者稱之為“民事雇傭關(guān)系”，特指屬于從屬勞動但未納入現(xiàn)行勞動法調(diào)整范圍的用工關(guān)系，如個人(家庭)為雇主、退休人員返聘、學(xué)生實習(xí)等不具備勞動關(guān)系主體資格的具有從屬性的用工關(guān)系。參見王全興：《勞動法》(第四版)，法律出版社2017年版，第32頁。

⑦結(jié)合民法典立法意圖，第1192條個人勞務(wù)關(guān)系是區(qū)別于以承攬等純粹交付物質(zhì)性勞動成果的合同關(guān)系，也區(qū)別于個人接受以單位為勞務(wù)方的營利性服務(wù)關(guān)系，而主要限于一方自然人接受另一方自然人勞務(wù)，由接受方按照約定支付報酬的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在實務(wù)中承擔(dān)著包含勞務(wù)關(guān)系和作為從屬勞動的民事雇傭這兩大類用工形式的規(guī)范功能。參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義及適用指南》，中國民主法制出版社，2020年版，第1818-1819頁。

⑧例如，瑞士于1971年將債法中的雇傭合同改為了勞動合同，置于債法的第十章中，并將勞動合同進一步區(qū)分為一般勞動合同和包含家庭雇傭、學(xué)徒工在內(nèi)的特殊勞動合同。德國勞動法將勞動者分為雇員、自雇者和類雇者，且其勞動法體系就包括了特殊主體的《規(guī)制家庭勞動法》《老年人非全日制法勞務(wù)派遣》和《青少年勞動保護法》等特別立法。日本也針對家內(nèi)勞動雇傭這一特殊對象進行了《家內(nèi)勞動法》的特別立法。按照2003年國際勞工大會會議報告《雇傭關(guān)系的范圍》(報告五)，雇傭關(guān)系是指雇員為了換取報酬而根據(jù)一定的條件向雇主提供勞動或服務(wù)，且雇員所享有的權(quán)利來源于法律、規(guī)定及相關(guān)的集體協(xié)議。ILO上述報告的定義甚至宣告了雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系同義的認識。

⑨民法典第1191條恰恰沒有規(guī)范用人單位的對內(nèi)保護責(zé)任，這可能是因為立法者認為用人單位的工作人員在工作過程中因工作原因受到的自身傷害應(yīng)當(dāng)歸于工傷保險予以解決，也可能因為無法將不同形式的單位用工關(guān)系對內(nèi)保護責(zé)任做出統(tǒng)一規(guī)范。

⑩許建宇提出“內(nèi)部紀律責(zé)任說”，認為勞動者違紀賠償是用人單位行使懲戒權(quán)、民事賠償請求權(quán)二者的結(jié)合體，但是相對而言，懲戒的屬性是更為重要的，但也有學(xué)者認為勞動者違紀賠償責(zé)任性質(zhì)上應(yīng)是違約責(zé)任。參見許建宇：《論勞動者違紀賠償責(zé)任》，載《中國勞動》 2014年第3期，第13-15頁。