胡瑜楨 祝德敬

摘要：為了更好地加強武夷山市房地產(chǎn)市場調(diào)控，促進房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展，更好地保護購房者利益。針對商品房預(yù)售資金監(jiān)管過程中遇到的監(jiān)管資金所有權(quán)歸屬等問題，根據(jù)《民法典》等相關(guān)法規(guī)，就如何完善預(yù)售資金監(jiān)管制度提出一些建議。

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售資金;監(jiān)管制度;問題思考

中圖分類號：F293 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）09-0053-57 收稿日期：2021-07-07

1 常用的商品房預(yù)售資金監(jiān)管方式及意義

《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第2款規(guī)定：“商品房預(yù)售所得價款，必須用于有關(guān)工程建設(shè)”。國務(wù)院辦公廳《關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》（國辦法〔2013〕17號）指出：“各地區(qū)要切實強化預(yù)售資金管理，完善監(jiān)管制度”。根據(jù)上述規(guī)定，對具備商品房預(yù)售條件的房地產(chǎn)項目，為了加強商品房預(yù)售資金監(jiān)管，武夷山市要求開發(fā)企業(yè)在辦理“商品房預(yù)售許可證”前，在項目所在地商業(yè)銀行開設(shè)一個商品房預(yù)售資金專用賬戶，并將該賬戶作為預(yù)售資金監(jiān)管賬戶，此賬戶歸屬于開發(fā)企業(yè)。它與存量房交易資金監(jiān)管賬戶不同的是，存量房交易資金監(jiān)管賬戶類似于支付寶、財富通等在線交易平臺中的第三方監(jiān)管賬戶，此賬戶一般歸屬于資金監(jiān)管主體。

武夷山市于2015年開展商品房預(yù)售資金監(jiān)管工作以來，主要是按照商業(yè)銀行與開發(fā)企業(yè)簽訂雙方監(jiān)管協(xié)議，然后房地產(chǎn)交易機構(gòu)和商業(yè)銀行共同對進入監(jiān)管賬戶的商品房預(yù)售資金收支情況進行日常監(jiān)管。目的在于保證商品房預(yù)售款能?？顚Ｓ茫_保在售項目的房屋建設(shè)工程順利進行，確保購房者合法權(quán)益得到保障。實踐中，這種由商業(yè)銀行與開發(fā)企業(yè)雙方簽訂協(xié)議的監(jiān)管方式，常因商業(yè)銀行與被監(jiān)管者具有同益性的原因失去監(jiān)管中立性和公正性。為此，武夷山市從2021年1月1日起將這種監(jiān)管方式變更由商業(yè)銀行、房地產(chǎn)交易機構(gòu)、開發(fā)企業(yè)三方協(xié)議方式進行。即先由房產(chǎn)交易機構(gòu)制定商品房預(yù)售資金監(jiān)管辦法、擬定監(jiān)管協(xié)議、明確各方權(quán)利義務(wù)、確定監(jiān)管額度和方式、撥付流程和違約責(zé)任等;再由開發(fā)企業(yè)提出資金使用申請;最后由商業(yè)銀行按協(xié)議規(guī)定的程序和經(jīng)批準(zhǔn)的資金撥付額度向開發(fā)企業(yè)撥付資金。從目前運行情況看，這種監(jiān)管方式實施以來比較順暢。

從多年開展商品房資金監(jiān)管的實踐看，加強對商品房預(yù)售資金的監(jiān)管，對完善商品房預(yù)售制度建立、保障購房者利益、保護信貸資產(chǎn)安全、保護施工企業(yè)和農(nóng)民工利益、穩(wěn)定房地產(chǎn)價格、影響供求等都具有重要意義。

第一，有利于規(guī)避交易風(fēng)險。對于群眾而言，房產(chǎn)是家庭最為重要的資產(chǎn)，群眾用一輩子或者至少半輩子的積蓄買了套房子，大家關(guān)心的莫過于所購買房屋的產(chǎn)權(quán)是否可靠。由于從簽訂商品房預(yù)售合同到能辦理不動產(chǎn)登記需要比較長的時間。在此期間交易雙方如何保證合同履行呢？根據(jù)《民法典》第221條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。根據(jù)這一規(guī)定，購房者可以要求開發(fā)商先辦理一個預(yù)告登記，預(yù)告這個房子已經(jīng)賣給了特定的購房者，防止開發(fā)商一房二賣。但因預(yù)售商資金的收取，在某種意義來說具有融資功能，為避免開發(fā)企業(yè)為了其他目的任意挪用預(yù)售交易資金而造成資金鏈斷裂，采取對預(yù)售資金監(jiān)管措施，規(guī)范好該資金的繳存、支付和使用等辦法，給購房者的財產(chǎn)安全上一個“雙保險”。這對維護購房者合法權(quán)益，減少安全風(fēng)險發(fā)生，促進社會和諧穩(wěn)定都具有重要現(xiàn)實意義。

第二，有利于政府部門實時準(zhǔn)確地對房地產(chǎn)交易市場情況進行監(jiān)測，提高治理市場的能力和水平。為適應(yīng)社會經(jīng)濟和信息化發(fā)展需要，按照黨中央提出的“房住不炒”定位對房地產(chǎn)市場進行更精準(zhǔn)地調(diào)控，更準(zhǔn)確地掌握房地產(chǎn)運行情況，避免類似次貸危機的風(fēng)險發(fā)生，在信息化、數(shù)字化加速發(fā)展過程中，加快房地產(chǎn)交易中心數(shù)據(jù)庫建設(shè)，并且利用數(shù)據(jù)中心的實時數(shù)據(jù)來指導(dǎo)市場監(jiān)管者科學(xué)管理市場，更好服務(wù)于企業(yè)、服務(wù)于群眾，是規(guī)制房地產(chǎn)市場各方行為的一個重要手段。用科學(xué)的手段實施對商品房預(yù)售資金監(jiān)管系統(tǒng)的建立和完善，必將為政府更精準(zhǔn)監(jiān)測市場、調(diào)控市場，提供更科學(xué)的依據(jù)。

第三，有利于社會誠信體系的建設(shè)。作為典型的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)具有自身價值高、居民家庭資產(chǎn)占比大、涉及行業(yè)多、地方政府依賴性強等特點。根據(jù)調(diào)查，在對交易資金實施監(jiān)管實踐中，大多城市都積累了不少經(jīng)驗，取得不少成果，基本實現(xiàn)與相關(guān)部門的信息互通、數(shù)據(jù)共享。比如：通過與稅務(wù)、金融、不動產(chǎn)登記部門的聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)了“一網(wǎng)通”，有效防止了部分開發(fā)企業(yè)和少數(shù)購房者以簽訂“陰陽合同”的方式偷稅漏稅、騙取貸款等違規(guī)現(xiàn)象，提高了工作透明度，減少了市場糾紛風(fēng)險，促進了社會誠信體系的建設(shè)。

2 商品房預(yù)售資金監(jiān)管制度有待完善

預(yù)售資金監(jiān)管關(guān)乎購房者合法權(quán)益，也關(guān)乎房地產(chǎn)金融風(fēng)險防范，更關(guān)乎房地產(chǎn)市場穩(wěn)定與社會和諧。商品房預(yù)售資金監(jiān)管制度的產(chǎn)生，源于《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第2款關(guān)于“商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)工程建設(shè)”的法律規(guī)定。

筆者認為，該條款規(guī)定比較籠統(tǒng)，沒有對商品房預(yù)售資金監(jiān)管的監(jiān)管主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權(quán)限、法律責(zé)任以及資金所有權(quán)等進行明確。雖然住建部和各省也相繼出臺了一些規(guī)定，但是仍然對監(jiān)管主體、監(jiān)管權(quán)限、法律責(zé)任等問題規(guī)定不夠詳盡，特別是對預(yù)售資金所有權(quán)歸誰的問題沒有進行明確。從2020年福建省對商品房預(yù)售資金監(jiān)管工作開展專項檢查情況來看，也發(fā)現(xiàn)了一些問題，如企業(yè)故意逃避監(jiān)管、違規(guī)挪用預(yù)售資金以及預(yù)售資金因為開發(fā)企業(yè)第三方債務(wù)被法院強制劃轉(zhuǎn)等損害購房者利益。為此，筆者就預(yù)售資金監(jiān)管賬戶上的資金所有權(quán)歸屬和如何在商品房預(yù)售過程中保護購房者利益等問題提出幾點個人看法。

2.1 關(guān)于預(yù)售資金監(jiān)管賬戶上的資金所有權(quán)歸屬問題

從《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第2款和國務(wù)院辦公廳《關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》來看，雖然要求各地應(yīng)當(dāng)制定本地區(qū)商品房預(yù)售資金的監(jiān)管辦法，確保商品房預(yù)售資金能夠用于工程施工建設(shè)，但是沒有明確預(yù)售資金所有權(quán)的歸屬。從預(yù)售資金管理用途來看，只要是違反《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第2款規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)屬于違法使用。比如將預(yù)售資金用于償還建設(shè)項目之外的債務(wù)。但是根據(jù)《民法典》第240條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。基于貨幣本身是一種特殊的動產(chǎn)，貨幣所有權(quán)的權(quán)屬確認及其變動的規(guī)則因為具有鮮明的特性，在貨幣占有與所有的關(guān)系上，貨幣的所有者與占有者是一致的，稱為所有與占有一致原則。依此原則，由于商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶所有權(quán)歸屬開發(fā)企業(yè)，是不是就可以推定商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶上被監(jiān)管資金的所有權(quán)歸屬開發(fā)企業(yè)。在實踐中基于這一規(guī)定，監(jiān)管部門很難對抗人民法院因為債權(quán)引起的強制執(zhí)行案件而從商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶中強制凍結(jié)或者劃轉(zhuǎn)監(jiān)管賬戶上的預(yù)售資金。如果一旦被凍結(jié)或者劃轉(zhuǎn)了，用什么方法能保證建設(shè)過程順利進行呢？這種情況是不是意味著違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第2款的規(guī)定呢？因此，對預(yù)售監(jiān)管賬戶中資金的所有權(quán)歸屬給予明確非常必要，筆者認為，預(yù)售資金監(jiān)管賬戶中的資金所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸購房者。

第一，預(yù)售資金是一項用于工程建設(shè)的工程款，必須專款專用。只要預(yù)售資金用于工程建設(shè)之外的其他用途，無論是用于其他項目建設(shè)還是用于拍賣土地或者用于償還開發(fā)商其他債權(quán)債務(wù)等，都應(yīng)當(dāng)被認為是違反《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定的行為。另外，從特別法優(yōu)于一般法原則來說，《城市房地產(chǎn)管理法》屬于特別法，《民法典》屬于一般法，《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于預(yù)售資金用途的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)于《民法典》第240條關(guān)于不動產(chǎn)或者動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定。預(yù)售資金違反《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第2款的用途進行使用就應(yīng)當(dāng)被認為是違法使用。

第二，從買賣合同“權(quán)利和義務(wù)”相一致的原則看，根據(jù)《民法典》第595條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同”;“商品房預(yù)售合同”屬于《民法典》所規(guī)定的“買賣合同”種類。根據(jù)這條規(guī)定，預(yù)售中的房屋在總登之前，該房屋因為沒有經(jīng)過竣工驗收，開發(fā)企業(yè)也沒有實際取得該房屋所有權(quán);即使完成了總登，該房屋所有權(quán)仍然屬于開發(fā)企業(yè)，在購房者沒有實際占有或者辦理完交易登記之前，購房者與開發(fā)企業(yè)之間屬于一種買賣關(guān)系，購房者的購房款也應(yīng)當(dāng)認為沒有實際轉(zhuǎn)移給開發(fā)企業(yè)。按照“權(quán)利和義務(wù)”相一致的原則，監(jiān)管賬戶中的預(yù)售監(jiān)管資金所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于購房者。人民法院不能因為開發(fā)企業(yè)其他債權(quán)強制執(zhí)行案件，從商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶中強制凍結(jié)或者劃轉(zhuǎn)監(jiān)管賬戶上的預(yù)售資金。

第三，從物權(quán)登記的角度看，根據(jù)《民法典》第209條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外”，商品房在預(yù)售階段，購房者是無法取得所購買房屋所有權(quán)的。雖然《民法典》也有預(yù)告登記的規(guī)定，但是其主要目的是為防止開發(fā)商 “一房二賣”，并不能說明發(fā)生了物權(quán)轉(zhuǎn)移效力。“商品房預(yù)售合同”調(diào)整的仍然是開發(fā)企業(yè)與購房者之間的一種債權(quán)關(guān)系的合同。因此，預(yù)售資金就不能按照《民法典》第240條規(guī)定被認為該購房款因為在開發(fā)企業(yè)賬戶上，就屬于開發(fā)企業(yè)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利的動產(chǎn)。

第四，從預(yù)售資金來源和組成來看，預(yù)售資金監(jiān)管賬戶上的資金有來自購房者的預(yù)付款或者來自商業(yè)銀行的按揭貸款。預(yù)付款部分毫無疑問所有權(quán)屬于購房者，按揭貸款部分雖然從表面看開發(fā)企業(yè)在其中起到貸款擔(dān)保人作用，但按揭貸款實際的債務(wù)人也仍然是購房者。再從預(yù)售資金監(jiān)管角度來看，預(yù)售資金分為重點和非重點監(jiān)管資金。其中，重點監(jiān)管資金部分按照《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第2款規(guī)定必須用于工程建設(shè)。預(yù)售資金之所以需要監(jiān)管，就是防止資金出現(xiàn)風(fēng)險而影響工程建設(shè)出現(xiàn)“爛尾”現(xiàn)象。由此可見，開發(fā)企業(yè)對預(yù)售資金的使用和處分是沒有真正意義的自由支配權(quán)的，開發(fā)企業(yè)對預(yù)售資金的使用和處分必須受到監(jiān)管部門的監(jiān)督。因此，筆者認為預(yù)售資金的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸購房者。

第五，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）第2款規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”，也有理由推定在購房者未取得所購買的房屋之前，商品房預(yù)售資金在法律上的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于購房者，不屬于開發(fā)商。

為了確保購房者的合法權(quán)益，希望今后在立法上或者制定相關(guān)政策時能給予明確。

2.2 關(guān)于預(yù)售資金的監(jiān)管模式問題

目前，全國各地對預(yù)售資金的監(jiān)管形式有多種，有政府部門、商業(yè)銀行、第三方機構(gòu)監(jiān)管形式等，各有利弊。政府部門監(jiān)管形式因為沒有與被監(jiān)管資金各方有共同利益的牽制而更有公信力，但是會增加貪污腐化發(fā)生的風(fēng)險;第三方機構(gòu)監(jiān)管形式符合對于監(jiān)管主體獨立性的要求，但是第三方機構(gòu)作為監(jiān)管主體承擔(dān)民事責(zé)任的能力又比較弱，抵抗各種風(fēng)險的能力不強。

以武夷山市目前采取的商業(yè)銀行監(jiān)管形式來看，這種三方簽訂協(xié)議的監(jiān)管形式，雖然可以克服政府機構(gòu)監(jiān)管模式容易產(chǎn)生貪腐和給政府帶來經(jīng)濟賠償責(zé)任的風(fēng)險，增加商業(yè)銀行對預(yù)售款的撥付和流轉(zhuǎn)的實際控制權(quán)，能實時掌握資金流向，增加透明度。但一方面它會因為監(jiān)管銀行是由開發(fā)企業(yè)選擇的，他們之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從而影響商業(yè)銀行作為監(jiān)管主的獨立性、中立性，容易使監(jiān)管流于形式。另一方面商業(yè)銀行及其工作人員由于缺少建筑工程相關(guān)的專業(yè)知識，對開發(fā)項目的工程進度、對申請撥付工程款是否符合監(jiān)管要求進行專業(yè)性分析和認定的能力比較差，影響監(jiān)管的有效性、真實性。因此，可以從以下幾方面來完善目前的預(yù)售資金監(jiān)管模式。

首先，從“商品房預(yù)售合同”和“商品房預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議”入手。在其中補充完善一些由于規(guī)定不夠明確的事項。比如：在“商品房預(yù)售合同”中增加雙方自愿委托監(jiān)管，明確雙方在什么情況下才發(fā)生資金所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款。在“商品房預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議”中以違約責(zé)任形式約定各方權(quán)利義務(wù)，以彌補相關(guān)規(guī)定缺乏可操作性等問題，適當(dāng)增加各方的違法成本。比如：商業(yè)銀行沒有按規(guī)定期限將購房按揭貸款劃入監(jiān)管賬戶或者受托監(jiān)管銀行對監(jiān)管資金支出不嚴(yán)謹(jǐn)，履行管控職責(zé)不盡職、不到位等導(dǎo)致的購房人權(quán)益受到侵害如何賠償;開發(fā)商利用在開發(fā)的土地申請的開發(fā)貸款，沒有實際用來建設(shè)該工程，而是將它用于其他項目建設(shè)或者其他項目的土拍等。在不能按期注銷土地抵押權(quán)時，導(dǎo)致購房人所購買的商品房項目無法按期竣工、驗收、交房和辦理初次登記等現(xiàn)象，并引起集體性信訪投訴，危害社會發(fā)展穩(wěn)定的行為該如何處罰;開發(fā)商故意降低工程造價規(guī)避管控資金額度，將本應(yīng)該用來完成項目后續(xù)建設(shè)的資金挪作他用，發(fā)生“爛尾樓”的現(xiàn)象，如何加重處罰等。

其次，建議探索在監(jiān)管賬戶之外設(shè)立保證金賬戶的辦法。根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋，保證金賬戶具有金錢擔(dān)保的性質(zhì)，司法實踐中法院對保證金賬戶的查封、凍結(jié)、扣劃通常較為慎重，即便要采取強制措施，債權(quán)人也可享有優(yōu)先受償權(quán)。各方是否可以合同方式約定在資金監(jiān)管賬戶之外再開設(shè)一個預(yù)售資金保證金賬戶，并將資金監(jiān)管賬戶中資金劃轉(zhuǎn)至該保證金賬戶，來避免由于商業(yè)銀行無法對抗人民法院采取強制措施保全或劃轉(zhuǎn)被監(jiān)管賬戶上的資金，對被監(jiān)管人資產(chǎn)產(chǎn)生重大不利影響的情形發(fā)生。

最后，建議資金監(jiān)管系統(tǒng)研發(fā)企業(yè)勇于創(chuàng)新，盡可能研發(fā)一套能兼容各種模式的資金監(jiān)管系統(tǒng)。隨著信息化、大數(shù)據(jù)的加速發(fā)展，政府“放管服”的不斷深入，社會誠信體系的不斷完善，特別是《民法典》頒布實施后，政府將來對民事主體之間從事的法律行為，一定是按照：“該政府干涉的政府一定不會缺位，不該政府干涉的政府一定不會越位”的原則進行。系統(tǒng)研發(fā)企業(yè)能否研發(fā)一套既能達到資金監(jiān)管目的，又能有效服務(wù)于各方主體的系統(tǒng)值得深入研究。

2.3 關(guān)于建立預(yù)售商品房“交易冷靜期”和預(yù)售資金有期限“無理由退款”制度問題

房產(chǎn)作為一個家庭的重要財產(chǎn)，一般占家庭總資產(chǎn)的70%以上。在商品房預(yù)售過程中，對于購房者來說，由于信息不對稱，往往受到開發(fā)企業(yè)營銷手段影響，特別是一些熱銷樓盤，購房者因為一時沖動甚至來不及與其他家庭成員商量就匆匆與開發(fā)企業(yè)簽訂了“商品房預(yù)售合同”。一旦簽訂“商品房預(yù)售合同”，繳納了購房定金后又因為客觀原因而后悔想毀約的，應(yīng)當(dāng)給予購房者一個“交易冷靜期”或者是一個毀約機會。建議參照《民法典》婚姻冷靜期的規(guī)定和支付寶7天無理由退貨的做法，在商品房預(yù)售資金監(jiān)管平臺上也設(shè)立有期限“無理由”退款機制，比如：簽訂購房協(xié)議后購房者可以無理由退款，確保群眾利益。畢竟商品房預(yù)售交易實際上就是一個購買期貨的行為，此時開發(fā)企業(yè)并沒有實際辦理了標(biāo)的物交付手續(xù)，在短時間內(nèi)無理由退款也未必會給開發(fā)商帶來多大損失。