邴思琪

摘 要：《歐洲保障人權(quán)與根本自由公約》第6條保障被告人的出庭權(quán)，但是并不禁止缺席審判程序的適用。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為啟動(dòng)缺席審判程序的前提是被告人在能夠預(yù)見行為后果的情況下自愿放棄出庭權(quán)。在啟動(dòng)缺席審判程序前，被告人有權(quán)知曉相關(guān)訴訟，為確保被告人知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，主管機(jī)關(guān)有義務(wù)向被告人送達(dá)訴訟文書，同時(shí)司法機(jī)關(guān)承擔(dān)對(duì)送達(dá)效力的審查義務(wù)。在進(jìn)行缺席審判的過程中，被告人有權(quán)獲得律師的辯護(hù)，國(guó)家法律不應(yīng)將剝奪辯護(hù)權(quán)作為強(qiáng)制被告人出庭的手段。在缺席審判結(jié)束后，如果沒有證據(jù)證明被告人放棄出庭，那么被告人有權(quán)獲得重新審判，除非被告人故意逃避審判。歐洲人權(quán)法院在保障缺席被告人訴訟權(quán)利方面的上述要求是缺席審判制度在人權(quán)保障方面的最低標(biāo)準(zhǔn)，是不可逾越的“紅線”。

關(guān)鍵詞：缺席審判;歐洲人權(quán)法院;知情權(quán);辯護(hù)權(quán);獲得重新審判權(quán)

在刑事訴訟中被告人有權(quán)出席法庭參與審判，1966年聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》在第14條第3款（?。┲忻鞔_使用“出庭受審”的表述，使“出庭受審”成為被告人在刑事訴訟中“有資格享有的最低限度的保證”。然而，有時(shí)出于對(duì)訴訟效率、訴訟時(shí)效與證據(jù)保全等因素的考慮，在特定情況下不得不犧牲被告人的出庭權(quán)以便對(duì)其進(jìn)行缺席審判。在世界范圍內(nèi)，歐洲人權(quán)法院（以下簡(jiǎn)稱“人權(quán)法院”）是唯一一個(gè)對(duì)缺席審判程序的基本原理進(jìn)行詳細(xì)論證的區(qū)域性人權(quán)機(jī)構(gòu)，它從“公正審判權(quán)”這一基本人權(quán)的內(nèi)涵出發(fā)，自1984年至2006年間以判例的形式確立了一系列有關(guān)缺席審判程序的一般原則，在肯定缺席審判程序積極意義的基礎(chǔ)上，合理地保障被告人的知情權(quán)、辯護(hù)權(quán)與獲得重新審判的權(quán)利，從而消減缺席審判程序?qū)Ρ桓嫒嘶救藱?quán)的損害。

一、《歐洲保障人權(quán)和根本自由公約》保障被告人出庭權(quán)

盡管《歐洲保障人權(quán)和根本自由公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第6條并未出現(xiàn)“出庭”字眼，但這并不意味著《公約》不保障被告人的出庭權(quán)。人權(quán)法院通過對(duì)《公約》第6條進(jìn)行解釋，將被告人的出庭權(quán)納入“獲得公正審判的權(quán)利”的內(nèi)涵之中，這一做法最早可以追溯至1985年Colozza訴意大利案。人權(quán)法院認(rèn)為“雖然《公約》第6條第1款沒有明確提及這一點(diǎn)，但是第6條作為一個(gè)整體，它的目的和宗旨表明‘受刑事罪指控者有權(quán)參與聽審。另外，該條第3款第（c）、（d）、（e）項(xiàng)規(guī)定保證‘凡受刑事罪指控者有權(quán)‘由他本人為自己辯護(hù)、‘詢問證人、‘在他不懂或者不會(huì)講法院所使用的工作語言時(shí)請(qǐng)求免費(fèi)的譯員協(xié)助翻譯，很難想象被告人在審判不在場(chǎng)的情況下如何行使上述權(quán)利?！盵1]27人權(quán)法院對(duì)被告人出庭權(quán)這一肯定性的表述，成為此后《公約》各締約國(guó)內(nèi)被適用缺席審判程序的刑事被告人依據(jù)《公約》第6條第1款向人權(quán)法院提出申訴捍衛(wèi)自己出庭權(quán)的有力依據(jù)。在2005年Stoichkov訴保加利亞案中，人權(quán)法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“（締約國(guó)）保障作為《公約》第6條基本要求之一的刑事被告人的出庭權(quán)的……這一義務(wù)深刻地根植于這一條款中?！盵2]56

縱觀世界范圍內(nèi)各國(guó)的刑事訴訟制度，一審程序一般會(huì)采用公開聽審的方式，強(qiáng)調(diào)控雙方的辯論與對(duì)抗，這一特點(diǎn)內(nèi)在的具有被告人出庭的要求。而在上訴審中，被告人的出庭權(quán)是否與一審中的出庭權(quán)一樣受到《公約》第6條的無差別保障？人權(quán)法院曾于Belziuk訴波蘭案中提出：“刑事訴訟是一個(gè)完整的實(shí)體，《公約》第6條所提供的保護(hù)不因一審判決的作出而終止。締約國(guó)必須確保在上訴法院一個(gè)遵守法律的人依舊享有該條款所包含的基本權(quán)利保障?！盵3]37然而，人權(quán)法院認(rèn)定上訴審中被告人出庭權(quán)的地位相較于一審而言顯然要大打折扣：“作為一項(xiàng)建立在公正審判理念基礎(chǔ)上的一般原則，受刑事罪指控者應(yīng)當(dāng)有權(quán)出席一審聽證。然而，在上訴審中被告人的出庭不一定具有同樣的重要性。事實(shí)上，即使上訴法院具有充分的管轄權(quán)審查案件的事實(shí)和法律問題，但《公約》第6條并不總是使被告人享有公開聽證權(quán)以及到場(chǎng)權(quán)。在判斷這一問題時(shí)，必須考慮案件所適用的訴訟程序的特點(diǎn)以及在上訴法院被告人利益的體現(xiàn)與保護(hù)方式，尤其應(yīng)當(dāng)考慮上訴法院即將裁判的問題性質(zhì)以及它對(duì)上訴人的重要程度。”[3]37由此可見，人權(quán)法院的意圖在于將被告人是否有權(quán)出庭這一問題與上訴審的審判方式、被告人行使權(quán)利的方式相聯(lián)系，同時(shí)考慮案件的復(fù)雜程度，詳言之，如果被告人能夠預(yù)見其在上訴審中將會(huì)獲得公開的聽審，并有權(quán)對(duì)判決提出質(zhì)疑且能夠在上訴法院提交證據(jù)，那么法院拒絕被告人出庭的行為無疑違反了《公約》第6條的要求。

二、啟動(dòng)缺席審判程序的前提：被告人放棄出庭權(quán)

（一）“放棄出庭原則”的確立

盡管人權(quán)法院反復(fù)強(qiáng)調(diào)在刑事訴訟中被告人出庭具有舉足輕重的地位，然而在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中它也意識(shí)到一味地堅(jiān)持被告人出庭是一種不現(xiàn)實(shí)的做法?？陀^地說，如果被告人因客觀情況的阻礙而不能出庭受審，或者被告人故意逃避審判（evade justice），那么出于保障被告人的出庭權(quán)而排斥適用缺席審判程序可能會(huì)導(dǎo)致案件久拖不決，進(jìn)而導(dǎo)致刑事訴訟無法正常運(yùn)行，比如致使證據(jù)消滅或者訴訟時(shí)效期滿，這顯然不利于公正司法的實(shí)現(xiàn)。但是，考慮到缺席審判程序拋棄了傳統(tǒng)的兩造辯論的刑事訴訟格局，如何盡可能地使缺席審判程序符合程序正義的理念，人權(quán)法院認(rèn)為既然出庭受審不再是被告人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)而是一種權(quán)利，那么被告人同樣可以放棄這種權(quán)利，因此當(dāng)被告人放棄出庭權(quán)時(shí)，締約國(guó)可以適用缺席審判程序，但是必須保證被告人在缺席審判過程中充分而有效地享有《公約》第6條規(guī)定的訴訟權(quán)利，這就是人權(quán)法院確立的“放棄出庭原則”。人權(quán)法院首次運(yùn)用“放棄出庭原則”審理的案件是上文提到的Colozza訴意大利案，在判決書中人權(quán)法院指出：“在該案中，法院沒有必要解決刑事被告人是否能夠放棄以及在何種條件下才能放棄出庭權(quán)這一問題，因?yàn)樵谌魏吻闆r下，放棄行使《公約》保證的權(quán)利必須以一種毫不模糊的方式作出?！盵1]28在1993年P(guān)oitrimol訴法國(guó)案中人權(quán)法院對(duì)這一原則作出了更為準(zhǔn)確的表述：“為了有效地實(shí)現(xiàn)《公約》目的，在任何情況下放棄出庭權(quán)以及為自己辯護(hù)的權(quán)利必須以一種毫不模糊的方式作出，并且此類放棄行為必須伴有與之重要性相當(dāng)?shù)淖畹统潭鹊谋Ｕ稀！盵4]31人權(quán)法院于2000年Kwiatkowska訴意大利案中進(jìn)一步重申：“《公約》第6條的文字和精神均未阻止一個(gè)人出于他的自由意志而明示或默示地放棄公正審判的權(quán)利?！盵5]

（二）被告人應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見放棄出庭的法律后果

為確保被告人放棄出庭的行為方式達(dá)到了“毫不模糊”的標(biāo)準(zhǔn)，人權(quán)法院要求《公約》各締約國(guó)提供“最低限度的保障”。例如，“在可以說被告通過其行為默示地放棄了《公約》第6條所規(guī)定的重要權(quán)利之前，必須證明其能夠合理地預(yù)見行為將產(chǎn)生何種法律后果。”[6]這種后果就是被告人的缺席將不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)訴訟活動(dòng)的擱置，審判將在其缺席的情況下繼續(xù)進(jìn)行。締約國(guó)法律必須保證被告人對(duì)上述后果的預(yù)見不是或然性的，而是能夠達(dá)到確定性的程度。例如，在Jones訴英國(guó)案中，被告人Jones在取保候?qū)徍鬂撎樱?dāng)時(shí)的英國(guó)法律還不存在從始至終對(duì)被告人進(jìn)行缺席審判的規(guī)定，考慮到被害人精神受到的創(chuàng)傷、對(duì)眾多證人的情緒安撫以及訴訟程序的順利進(jìn)行，法官通過自由裁量例外地對(duì)被告人進(jìn)行缺席審判。而人權(quán)法院判定Jones作為一名法律知識(shí)“門外漢”無法期待他能夠預(yù)見被缺席審判的后果，因此無法成立被告人棄權(quán)的推定[6]。

（三）被告人應(yīng)為自愿放棄出庭

司法實(shí)踐中，被告人可能出于合理原因的阻礙而無法出席參加審判，例如因犯罪在國(guó)外監(jiān)獄服刑或者受到羈押，或者在國(guó)外由于特殊原因而被限制離境，等等。在上述情況下很難說被告人出于自愿放棄參加審判，不顧被告人的意愿而進(jìn)行缺席審判是對(duì)被告人出庭權(quán)的漠視。人權(quán)法院將影響棄權(quán)自愿性的因素概括為：不可抗力或者充分理由。對(duì)于被告人而言二者的差異在于是否承擔(dān)證明責(zé)任：對(duì)于前者，被告人不承擔(dān)證明責(zé)任，即證明自身的缺席是由于存在不可抗力，[1]30而應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)證明被告人缺席并非由于不可抗力;對(duì)于后者，則由被告人向法官提供事實(shí)或法律根據(jù)證明存在充分的理由缺席，最后由國(guó)家司法機(jī)關(guān)進(jìn)行評(píng)估。

值得一提的是，被告人缺席的原因不能歸咎于被告人自身應(yīng)受譴責(zé)的行為（culpable conduct）。換言之，如果被告人缺席是由于自身的過錯(cuò)，則棄權(quán)的自愿性不受影響，被告人缺席仍然可以被視為放棄出庭。最具代表性的案例是Medenica訴瑞士案，由于美國(guó)法院對(duì)Medenica簽發(fā)禁止令以禁止他離境，Medenica認(rèn)為禁止令的存在使他無法前往瑞士參加審判，因此日內(nèi)瓦巡回法院不應(yīng)當(dāng)對(duì)他進(jìn)行缺席審判。但是最終人權(quán)法院采納了瑞士聯(lián)邦法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為被告人的行為在很大程度上導(dǎo)致了阻礙其出庭受審的情況發(fā)生，尤其是被告人通過對(duì)瑞士刑事訴訟制度作出模棱兩可的甚至不準(zhǔn)確的描述故意誤導(dǎo)美國(guó)法院作出判決以使他不可能參加遠(yuǎn)在瑞士的審判。[7]40，57①

三、審前：被告人有權(quán)知曉相關(guān)訴訟

（一）主管機(jī)關(guān)的送達(dá)義務(wù)

在司法實(shí)踐中，倘若被告人以明示的方式放棄出庭，則一般不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，但在大多數(shù)情況下判斷被告人放棄出庭是基于一種推定。在推定被告人是否放棄出庭權(quán)時(shí)，人權(quán)法院特別關(guān)注被告人對(duì)相關(guān)訴訟的知曉。法院曾基于《公約》第6條第3款（a）②的規(guī)定重申了被告人知情權(quán)在缺席審判中的特殊地位：“《公約》第6條第3款（a）表明必須特別注意將‘指控通知被告人。起訴書在刑事訴訟中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，因?yàn)閺钠渌瓦_(dá)之日起被告人便被正式地通知指控的事實(shí)和法律依據(jù)?！盵8]79因此，為保證被告人知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，主管機(jī)關(guān)負(fù)有向當(dāng)事人送達(dá)文書的義務(wù)。早在1975年的《歐洲理事會(huì)第75號(hào)決議》便強(qiáng)調(diào)：“任何人未經(jīng)事先及時(shí)、有效地送達(dá)傳票以使其能夠出庭并準(zhǔn)備辯護(hù)，不得對(duì)其進(jìn)行審判，除非已經(jīng)證明其故意尋求逃避審判?！盵9]可以說，文書送達(dá)是缺席審判程序的起點(diǎn)，主管機(jī)關(guān)履行送達(dá)義務(wù)是缺席審判程序的必然要求，畢竟不知審判的人無論如何無法放棄參加審判。一般而言，如果主管機(jī)關(guān)曾經(jīng)向被告人送達(dá)訴訟文書并通知其審判的時(shí)間，那么被告人不參加審判的行為可以被推定為自愿放棄出庭。按照這一邏輯，則有一種情況應(yīng)當(dāng)排除在缺席審判的適用范圍之外，即被告人下落不明，主管機(jī)關(guān)無法將訴訟文書送達(dá)被告人，以至于被告人從未知曉訴訟的情況和審判的時(shí)間，但是事實(shí)上這樣的案件曾經(jīng)在意大利時(shí)有發(fā)生，并無一例外地遭到了法院的批評(píng)，Colozza案就是這種情況的典型。Colozza在變更住所后未按照法律要求告知市政府，意大利主管機(jī)關(guān)在對(duì)他的住所地、最后居住地均搜尋無果后，宣布Colozza“難以追蹤”（irreperibile），此后所有本應(yīng)當(dāng)送達(dá)Colozza的訴訟文件均被存放至偵查法官所在的登記處。隨后法官先后三次簽發(fā)逮捕令，卻因管轄法院始終無法鎖定Colozza的下落而無法執(zhí)行，由于每一次搜尋Colozza皆以失敗告終，Colozza被推定為故意逃避逮捕并被宣布為“逃犯”（latitante）。③最終，意大利的管轄法院對(duì)Colozza進(jìn)行缺席審判。人權(quán)法院認(rèn)為，沒有事實(shí)可以表明Colozza對(duì)刑事訴訟程序的啟動(dòng)有絲毫地知曉，訴訟通知最初被存放在偵查法官的登記處而判決書被存放在管轄法院的登記處，僅因此Colozza便被視為知曉訴訟的存在。如果訴訟通知未被送達(dá)到被告人本人，不能僅以被告人“逃犯”的地位來推定其已經(jīng)放棄參加審判并為自己辯護(hù)的權(quán)利，尤其是該“逃犯”地位是建立在一個(gè)沒有事實(shí)根據(jù)的假設(shè)之上。[1]28

主管機(jī)關(guān)履行送達(dá)義務(wù)是對(duì)缺席被告人知情權(quán)的基礎(chǔ)性保障，人權(quán)法院不僅要求送達(dá)義務(wù)的履行，更進(jìn)一步重視送達(dá)義務(wù)的履行程度，即必須送達(dá)被告人本人，被告人對(duì)訴訟的知曉應(yīng)當(dāng)直接來源于主管機(jī)關(guān)送達(dá)的訴訟通知，其對(duì)訴訟的間接知曉無法滿足知情權(quán)的要求。意大利的缺席審判制度就曾因送達(dá)上的缺陷而數(shù)度遭到人權(quán)法院的否定性評(píng)價(jià)。首先是1991年F.C.B.訴意大利案，米蘭上訴巡回法院向F.C.B.提供的地址送達(dá)傳票未果，而此時(shí)F.C.B.正在荷蘭監(jiān)獄服刑，隨后主管機(jī)關(guān)將傳票送達(dá)被告人的母親。在本案中歐洲人權(quán)委員會(huì)便提出雖然F.C.B確與案件的共同被告、家人以及律師保持聯(lián)系，以至于他不可能不知道開庭的時(shí)間，但是這種知曉無法替代送達(dá)的地位，只有后者才具有決定性的效力。[10]32其次是一年后的T.訴意大利案，T.遷居至蘇丹后意大利當(dāng)局始終無法查明其下落，以至于本應(yīng)送達(dá)他本人的訴訟通知均被存放在法院的登記處，后經(jīng)T.寫給其妻子的信件證實(shí)他確實(shí)知悉訴訟的存在。對(duì)于被告人間接知曉訴訟這一問題，人權(quán)法院最終采納了歐洲人權(quán)委員會(huì)的意見并在判決書中寫道“通知某人受刑事罪指控是一種極其重要的法律行為，因此必須按照能夠保證被告人有效行使權(quán)利的程序上和實(shí)體上的要求來進(jìn)行，這一點(diǎn)在《公約》第6條第3款（a）中有非常清楚的體現(xiàn)。（被告人）模糊的和非正式的知曉是不足夠的?！盵11]28

然而，人權(quán)法院對(duì)送達(dá)形式上的嚴(yán)格要求曾在2006年Sejdovic訴意大利案中被意大利當(dāng)局指責(zé)為形式主義，同時(shí)意大利當(dāng)局質(zhì)疑道：如果承認(rèn)被告人在沒有被正式通知相關(guān)指控與審判時(shí)間的情況下在任何案件中均享有無條件的重新審判權(quán)，這將與“查明案件事實(shí)”這一訴訟程序追求的價(jià)值目標(biāo)相矛盾，同時(shí)這將意味著司法裁判被否定以及被害人遭受額外的痛苦。[12]67意大利當(dāng)局的說理促使人權(quán)法院不得不思考一個(gè)問題：如果主管機(jī)關(guān)沒有將正式的訴訟通知送達(dá)被告人，被告人是否可以被視為已經(jīng)充分知曉訴訟從而可以決定放棄參加訴訟或者逃避審判。這一次，人權(quán)法院開始轉(zhuǎn)變自己的立場(chǎng)，并首次承認(rèn)在某些特定的情形下存在推定被告人知曉訴訟的可能性，法院認(rèn)為：“無法排除一種可能即某些既定的事實(shí)已經(jīng)明確地表明被告人已經(jīng)知曉了刑事訴訟的存在、被指控罪名的性質(zhì)和被指控的原因，并且其不打算參加審判或者意圖逃避審判，例如，被告人曾公開地或者以書面的形式聲明其不打算回應(yīng)通過主管機(jī)關(guān)以外的渠道知悉的傳票，或者被告人曾在執(zhí)行逮捕時(shí)成功逃脫，或者已經(jīng)提交到主管機(jī)關(guān)的材料明確表明被告人知悉相關(guān)訴訟以及面臨的指控?！盵12]99

（二）司法機(jī)關(guān)對(duì)送達(dá)效力的審查義務(wù)

在主管機(jī)關(guān)將訴訟通知送達(dá)被告人后，如果被告人出于并非顯失根據(jù)的理由對(duì)送達(dá)效力提出合理懷疑，人權(quán)法院要求《公約》締約國(guó)的司法機(jī)關(guān)承擔(dān)對(duì)送達(dá)效力的審查義務(wù)。人權(quán)法院曾宣告：“考慮到公正審判權(quán)在民主社會(huì)中的顯著地位，當(dāng)被告人是否知曉訴訟這一問題因一個(gè)并非立即看起來明顯毫無根據(jù)的理由而引起爭(zhēng)議時(shí)，《公約》第6條要求締約國(guó)的法院有義務(wù)審查被告人是否有機(jī)會(huì)使自己被通知相關(guān)訴訟?！盵13]72我們?nèi)匀灰燥柺茉嵅〉囊獯罄麨槔?。意大利主管機(jī)關(guān)曾向匈牙利國(guó)民Thamas Somogyi以郵寄的方式送達(dá)有關(guān)預(yù)審開庭的訴訟通知并收到了送達(dá)回執(zhí)，但被告人并未參加預(yù)審聽證，之后所有相關(guān)訴訟階段的通知均被送達(dá)至法院為其指定的律師，意大利里米尼地方法院隨后對(duì)Somogyi進(jìn)行缺席審判。在被引渡回意大利后Somogyi向法院申請(qǐng)重新審判，并提出主管機(jī)關(guān)的送達(dá)無效，因?yàn)樗瓦_(dá)回執(zhí)上的簽名是“Tamas”而非“Thamas”，送達(dá)對(duì)象非系他本人，自始至終他從未收到過任何法院的訴訟通知，同時(shí)請(qǐng)求筆跡專家鑒定簽名的真實(shí)性。而意大利法院根據(jù)里米尼地方法院對(duì)被告人身份和住址的調(diào)查結(jié)果和意大利國(guó)際刑警組織有關(guān)被告人身份確認(rèn)的報(bào)告，始終認(rèn)為訴訟通知送達(dá)的對(duì)象正是被告人本人，僅僅因?yàn)猷]寄地址的筆誤以及被告人出生日期的不準(zhǔn)確不足以導(dǎo)致送達(dá)的無效。[13]27④對(duì)此人權(quán)法院評(píng)價(jià)道：“送達(dá)回執(zhí)上的簽名是唯一能夠證明被告人被通知相關(guān)訴訟的證據(jù)，考慮到送達(dá)回執(zhí)上的簽名與被告人本人簽名的差異，被告人對(duì)送達(dá)效力的懷疑并非顯失根據(jù)。另外，地址的錯(cuò)誤使人對(duì)訴訟通知的郵寄地點(diǎn)產(chǎn)生了嚴(yán)重懷疑。而意大利主管機(jī)關(guān)卻從未審查在送達(dá)回執(zhí)上簽字的人的身份，也沒有對(duì)案件的事實(shí)展開調(diào)查，甚至沒有應(yīng)被告人的再三請(qǐng)求由筆跡專家對(duì)簽名進(jìn)行比對(duì)?！盵13]70因此，人權(quán)法院判決意大利當(dāng)局怠于審查的做法剝奪了被告人獲得救濟(jì)的可能，違反了《公約》的要求。

四、審中：被告人有權(quán)獲得律師辯護(hù)

被告人律師是被告人對(duì)抗檢方指控最重要的武器，被告人是否能夠獲得公正審判在很大程度上依賴于是否獲得律師的有效協(xié)助。[14]248《公約》第6條第3款（c）規(guī)定，被告人有權(quán)由他本人或者由他自己選擇的律師協(xié)助替自己辯護(hù)，或者如果他無力支付法律協(xié)助費(fèi)用的，則基于公平利益考慮，應(yīng)當(dāng)免除他的有關(guān)費(fèi)用。在進(jìn)行缺席審判時(shí)，被告人自我防御權(quán)的缺位使得律師協(xié)助成為被告人對(duì)抗指控的唯一手段?！稓W洲理事會(huì)第75號(hào)決議》針對(duì)缺席審判中的辯護(hù)權(quán)明確指出：“在被告人缺席審判的情況下……辯護(hù)方必須有權(quán)參加訴訟?！盵9]聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)也曾聲明：“被告人及其律師必須有權(quán)盡職且無畏地采取一切可能的辯護(hù)行為，并有權(quán)在他們認(rèn)為不公正的情況下質(zhì)疑案件的處理方式。當(dāng)因正當(dāng)理由而例外地進(jìn)行缺席審判時(shí)，則更有必要嚴(yán)格遵守辯護(hù)權(quán)的要求。”[15]137

然而，《公約》締約國(guó)早期的刑事訴訟法或者剝奪缺席被告人的辯護(hù)權(quán)，或者規(guī)定在滿足法定條件時(shí)被告人才有權(quán)獲得律師辯護(hù)。例如，法國(guó)《刑事訴訟法典》曾規(guī)定如果被告人的缺席被法院判定為藐視法庭，則不允許由律師代表被告人參加審判。[16]59再如，1971年荷蘭最高法院裁判稱無論是荷蘭《刑事訴訟法典》還是不成文法的任一法律原則均未規(guī)定被告人在缺席的情況下有權(quán)由律師進(jìn)行辯護(hù)，后來最高法院將上述原則進(jìn)行了一定的修正：如果存在“令人信服的理由”阻礙被告人出庭并且沒有理由推遲審理案件，則負(fù)責(zé)審理案件的法院有義務(wù)允許律師為缺席的被告人進(jìn)行辯護(hù)。[17]17-19締約國(guó)作出如上規(guī)定，究其原因，主要在于國(guó)家意圖將喪失辯護(hù)權(quán)作為強(qiáng)制被告人出庭的手段，或者將剝奪辯護(hù)權(quán)作為對(duì)缺席被告人的一種懲罰措施，以防止被告人的故意缺席行為對(duì)國(guó)家刑事司法程序的正常運(yùn)作以及打擊犯罪造成負(fù)面影響。就如在Krombach訴法國(guó)案中法國(guó)當(dāng)局向人權(quán)法院聲稱的那樣：“在刑事訴訟中，賦予被告人無條件的律師代表權(quán)將會(huì)造成刑事訴訟中各方力量的嚴(yán)重失衡，并且將鼓勵(lì)被告人在有律師代表的情況下前往海外尋求庇護(hù)。國(guó)際社會(huì)正在通過建立一個(gè)要求被告人親自出庭的機(jī)制來打擊那些對(duì)被指控犯有最嚴(yán)重侵犯人權(quán)罪行的被告人不予處罰的現(xiàn)象，而這種無條件的辯護(hù)權(quán)將與國(guó)際社會(huì)所做的努力背道而馳?！盵16]74

對(duì)缺席被告人的辯護(hù)權(quán)有著里程碑意義的案件是Poitrimol訴法國(guó)案，在該案中人權(quán)法院一一駁斥了法國(guó)當(dāng)局的觀點(diǎn)：首先，人權(quán)法院就一個(gè)前提性問題給予了明確的答復(fù)，即被告人在故意缺席的情況下是否仍然享有律師協(xié)助的權(quán)利？人權(quán)法院表示，每一個(gè)被指控刑事罪的被告人享有有效辯護(hù)權(quán)是公正審判的最基本的特征之一，刑事被告人不因缺席審判而喪失這種權(quán)利。其次，人權(quán)法院并未一般性地認(rèn)為締約國(guó)不可采用懲戒性的法律手段，相反，由于被告人出庭對(duì)于核實(shí)其陳述的準(zhǔn)確性是必不可少的，且將其陳述與被害人陳述、證人證言做比較有利于保障被害人的權(quán)益，因此通常情況下被告人應(yīng)當(dāng)出庭，國(guó)家法律必須有能力阻止被告人不正當(dāng)?shù)娜毕╱njustified absence）。盡管如此，在任何情況下通過無視辯護(hù)權(quán)的方式來懲罰不正當(dāng)?shù)娜毕且环N不成比例的制裁手段。[4]34-35比較具有代表性的案例是Van Geyseghem訴比利時(shí)案，申訴人Van在一審缺席判決之后，先后三次提出上訴，在三次上訴審中Van僅有一次出庭，其余兩次上訴審以及一審程序Van及其律師均未到場(chǎng)，在第三次的上訴審中，Van的律師請(qǐng)求代表被告人出庭辯護(hù)，但是遭到了比利時(shí)法院的拒絕。面對(duì)人權(quán)法院的審視比利時(shí)當(dāng)局申辯道：Van有四次機(jī)會(huì)提交她的辯詞，是否能在上訴審中進(jìn)行對(duì)抗式訴訟完全取決于她自己， 但是她卻一而再，再而三地故意阻礙對(duì)抗式訴訟的正常進(jìn)行，她的行為無異于濫用司法程序。但即便如此，人權(quán)法院仍然認(rèn)為不能通過創(chuàng)設(shè)“律師協(xié)助權(quán)”的例外來懲罰被告人，應(yīng)當(dāng)通過其他方式而非剝奪辯護(hù)權(quán)的方式來滿足被告人出庭的要求。[18]30-34

不可諱言的是，雖然缺席審判程序應(yīng)當(dāng)盡可能平衡刑事訴訟的各方利益，但人權(quán)法院的立場(chǎng)更傾向于保障被告人權(quán)利。在LALA訴荷蘭案中人權(quán)法院明確表示：對(duì)于刑事訴訟的公平正義而言，被告人出庭受審與充分的律師辯護(hù)均具有不可小覷的重要地位，但后者的重要性更勝一籌。[17]33同時(shí)，缺席被告人辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)落入形式主義的窠臼，就如LALA案中荷蘭最高法院的判例規(guī)定“在進(jìn)行缺席審判時(shí)，如果律師希望為自己的委托人進(jìn)行辯護(hù)，則應(yīng)當(dāng)征得法院的同意”就被人權(quán)法院批評(píng)為不合理的形式主義上的要求，與《公約》實(shí)際有效保障人權(quán)的宗旨貌合神離，在進(jìn)行缺席審判時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)確保那些明顯抱有辯護(hù)意圖并出席聽審的律師有機(jī)會(huì)履行其職責(zé)。[17]34

人權(quán)法院如此昭示缺席審判中律師協(xié)助的不可缺位，其根本原因在于《公約》第6條中蘊(yùn)含的平等武裝原則。就如我國(guó)學(xué)者所言，平等武裝原則是實(shí)現(xiàn)“公正審判權(quán)”的核心要素，該原則強(qiáng)制性地矯正了控辯雙方的實(shí)力，在程序上補(bǔ)強(qiáng)了控辯雙方訴訟地位的實(shí)質(zhì)平等[19]。歐洲人權(quán)委員會(huì)也曾表示，平等武裝原則要求法院在檢方的指控之外盡可能地聽取辯護(hù)意見，因此律師協(xié)助辯護(hù)的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)僅在被告人出庭的情況下被援引。[17]27由于這一原則的約束，律師協(xié)助成為缺席審判中被告人享有的絕對(duì)性權(quán)利，即使被告人確實(shí)有逃避審判或者濫用司法程序的嫌疑，這一權(quán)利也不應(yīng)當(dāng)受到任何程度的克減，辯護(hù)權(quán)的這一地位是知情權(quán)和獲得重新審判權(quán)所無法比擬的。

五、審后：被告人有權(quán)獲得重新審判

重新審判是缺席被告人可以訴諸的救濟(jì)方式，倘若缺席審判確系“非公正”，則通過重新審判可以修正這種“非公正”的狀態(tài)，使刑事訴訟在整體上符合程序正義理念的要求。人權(quán)法院在判斷被告人是否有權(quán)獲得重新審判時(shí)，一以貫之地秉持著一種判斷邏輯，并形成了其經(jīng)典表述：“雖然在被告人缺席時(shí)進(jìn)行的訴訟本身并不與《公約》第6條的精神相矛盾，但是如果無法確定被告人已經(jīng)放棄出庭權(quán)與自我辯護(hù)權(quán)或者其意圖逃避審判，而該缺席被告人在被定罪后無法獲得庭審法院就事實(shí)和法律問題的重新審判，這種情況無疑是對(duì)司法公正的否定?！盵12]82對(duì)于上述原則，可以作以下三點(diǎn)理解：

首先，當(dāng)沒有證據(jù)證明被告人放棄出庭時(shí)，被告人有權(quán)就事實(shí)與法律問題獲得庭審法院的重新審判，被告人獲得重新審判的機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)具有法律上充分的確定性的保證（sufficient certainty），法律不應(yīng)當(dāng)對(duì)重新審判設(shè)置任何客觀上的障礙。例如，1988年《意大利刑事訴訟法典》第175條第2款規(guī)定：“如果已經(jīng)宣告缺席判決或處罰令，可以要求將提出上訴或異議的期限復(fù)原，尚不實(shí)際了解有關(guān)決定的被告人也可以提出此要求，只要辯護(hù)人沒有提出過上訴并且這不是因?yàn)槠溥^錯(cuò)造成的，或者……向辯護(hù)人交付缺席判決書時(shí)被告人未有意躲避了解有關(guān)訴訟文書?！盵20]62根據(jù)該條，如果被告人無意逃避審判則有權(quán)恢復(fù)上訴期限，從而可以在上訴審中獲得重新審判，但當(dāng)時(shí)意大利法院與意大利檢控機(jī)關(guān)就被告人是否承擔(dān)無意逃避審判的證明責(zé)任問題產(chǎn)生了較大分歧，而該問題在當(dāng)時(shí)并無先例可循，既然被告人在獲得重新審判前可能要首先證明自己無意逃避審判，因此人權(quán)法院認(rèn)為法律上這種證明責(zé)任的不確定性將構(gòu)成阻礙被告人訴諸上述救濟(jì)方式的障礙。從另一個(gè)角度看，人權(quán)法院認(rèn)為被告人的重新審判權(quán)并非絕對(duì)，倘若啟動(dòng)缺席審判程序前締約國(guó)司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵守了“棄權(quán)原則”，《公約》允許締約國(guó)法院駁回被告人要求重新審判的異議。

其次，在被告人歸案后，無論締約國(guó)法律規(guī)定原缺席判決無效，重新進(jìn)行一審，還是允許被告人對(duì)原缺席判決提出上訴，在重新審判適用的程序形式上人權(quán)法院不作限制。重點(diǎn)在于重新審判程序應(yīng)當(dāng)符合以下三點(diǎn)要求：（1）被告人出席聽審;（2）被告人在重新審判程序中有權(quán)提交新的證據(jù);（3）被告人有可能通過重新審判程序獲得推翻原缺席判決的新判決。

最后，一旦被告人逃避審判則將喪失重新審判的權(quán)利，主管機(jī)關(guān)進(jìn)行缺席審判也不再受“棄權(quán)原則”的約束。然而，在判斷被告人逃避審判時(shí)應(yīng)當(dāng)滿足以下兩點(diǎn)要求：（1）由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)證明被告人逃避審判的責(zé)任;（2）證明被告人逃避審判不能違反無罪推定原則。例如，在Sejdovic訴意大利案中，意大利當(dāng)局為證明Sejdovic逃避審判提出的證據(jù)是：被告人在證人目擊其實(shí)施殺人行為后便立即離開了他的住所地，且沒有留下任何他即將前往的地址或者該地址的線索，被告人對(duì)他這種反常的行為也并未提供任何可信的理由。人權(quán)法院批評(píng)意大利當(dāng)局在認(rèn)定Sejdovic逃匿時(shí)就已經(jīng)斷定他卷入了殺人事件或者就是兇手，而此時(shí)訴訟程序仍然處于初期偵查階段，因此，意大利當(dāng)局的論證落入了“有罪推定”的思維模式[12]100。

六、結(jié)語

在長(zhǎng)達(dá)20余年的時(shí)間里，可以說人權(quán)法院為調(diào)和缺席審判制度與程序正義理念的矛盾作出了卓越的貢獻(xiàn)，它為缺席審判制度確立的一系列原則逐漸被歐洲各國(guó)的刑事訴訟法所采納，在歐洲理事會(huì)以及歐盟有關(guān)缺席審判制度的各項(xiàng)規(guī)定中均能看到上述原則的影子。2016年3月9日歐盟新發(fā)布了《關(guān)于強(qiáng)化無罪推定的某些方面和強(qiáng)化刑事程序中參加審判權(quán)利的指針》（以下簡(jiǎn)稱《指針》），雖然《指針》規(guī)定了各成員國(guó)在設(shè)計(jì)缺席審判制度時(shí)必須遵守的最低限度標(biāo)準(zhǔn)，但是《指針》仍舊在序言部分清楚地表示：“由于本《指針》規(guī)定的是最低限度規(guī)則，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)能夠擴(kuò)展本《指針》規(guī)定的權(quán)利范圍以便提供更高水平的保障。成員國(guó)給予的保障水平不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谟蓺W盟法院以及歐洲人權(quán)法院依據(jù)《歐盟基本權(quán)利憲章》和《歐洲人權(quán)公約》所解釋的標(biāo)準(zhǔn)?！盵21]由此可見，人權(quán)法院為缺席審判制度確立的一系列原則與要求業(yè)已成為適用缺席審判程序時(shí)不可逾越的“人權(quán)紅線”。值得一提的是，為了促進(jìn)境外追逃追贓工作在我國(guó)的順利推進(jìn)，2018年我國(guó)《刑事訴訟法》在第五編特別程序中新增缺席審判程序一章，從此我國(guó)缺席審判制度初具模型。為更好與國(guó)際社會(huì)接軌，我國(guó)在對(duì)逃匿境外人員適用缺席審判程序時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)參考人權(quán)法院的標(biāo)準(zhǔn)，以建立國(guó)際社會(huì)對(duì)我國(guó)缺席審判制度乃至司法制度的信任。

注 釋：

① Medenica是一名從事癌癥治療的美國(guó)醫(yī)生并在日內(nèi)瓦巡回法院面臨審判，在審判前Medenica返回美國(guó)，他的病患為使Medenica能夠繼續(xù)留在美國(guó)從事醫(yī)治工作向美國(guó)法院申請(qǐng)禁止其離境，Medenica向美國(guó)法院聲稱他在瑞士有可能被判處死刑，他無法查閱案卷準(zhǔn)備辯護(hù)以及無法參加相關(guān)審前程序。而該名病患向美國(guó)法院申請(qǐng)禁止令的行為也受到了Medenica的暗中支持，瑞士聯(lián)邦法院認(rèn)為Medenica的上述行為促成美國(guó)法院簽發(fā)禁止令，因此其無法出庭很大程度上是由于自身的過錯(cuò)。

② 《公約》第6條第3款：凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權(quán)利：（a）以他所了解的語言立即詳細(xì)地通知他被指控罪名的性質(zhì)以及被指控的原因。

③ 根據(jù)當(dāng)時(shí)意大利《刑事訴訟法典》，任何故意逃避執(zhí)行逮捕令的人應(yīng)當(dāng)被視為“逃犯”，如果警察在充分的搜尋之后仍未成功鎖定有關(guān)人員的下落，那么仍然可以推定其具有逃避執(zhí)行逮捕的意圖;如果有關(guān)人員在搬遷后未作出法定變更居住地聲明，即使其沒有訴諸于任何逃避逮捕的特殊手段，上述推定依舊可以成立。

④ 意大利主管機(jī)關(guān)在送達(dá)文書時(shí)依據(jù)的是里米尼地方法院對(duì)Somogyi個(gè)人基本信息的調(diào)查結(jié)果，但是根據(jù)意大利國(guó)際刑警組織的報(bào)告，里米尼地方法院的調(diào)查結(jié)果存在兩處錯(cuò)誤：第一，被告人出生日期應(yīng)當(dāng)為1951年10月19日，而地方法院的調(diào)查結(jié)果為1953年10月23日;第二，被告人在匈牙利的住址為Erdo大街26號(hào)，而地方法院的調(diào)查結(jié)果為Erdo大街16號(hào)。

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