孫彥，姜立文

摘 要：我國證券市場監(jiān)管采取的是政府主導(dǎo)模式，主要通過證監(jiān)會對證券市場進行統(tǒng)一、集中的行政監(jiān)管。雖然行政監(jiān)管具有一定優(yōu)勢，但長期以來形成的行政監(jiān)管偏向，對司法審判等法律實施方式造成擠出效應(yīng)，導(dǎo)致證券訴訟制度發(fā)展緩慢并產(chǎn)生一系列問題。司法審判具有行政執(zhí)法所不可替代的作用，當(dāng)前推行的注冊制改革也要求更高的監(jiān)管水平。在注冊制改革的契機下，應(yīng)完善證券訴訟制度，發(fā)揮司法作用，糾正證券市場行政監(jiān)管偏向。

關(guān)鍵詞：證券市場;證券監(jiān)管;注冊制;證券法;證券訴訟

一、行政監(jiān)管偏向的表現(xiàn)

（一）證監(jiān)會的職權(quán)配置事無巨細

在職權(quán)配置上，我國現(xiàn)行《證券法》第七條以及第十二章規(guī)定了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的地位和職責(zé)等內(nèi)容：中國證監(jiān)會依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理，具體地說其享有市場監(jiān)督管理的規(guī)章規(guī)則的制定權(quán)，覆蓋各類證券市場主體與行為的監(jiān)督權(quán)，以及對證券違法行為的查處權(quán)。在履行職責(zé)有權(quán)采取的措施上，證監(jiān)會可以查閱、復(fù)制、封存和扣押與案件有關(guān)的資料、賬戶。此外，2019年《證券法》修訂，為證監(jiān)會新增了負責(zé)監(jiān)測市場風(fēng)險、開展投資者教育等職責(zé)，并且延長了其凍結(jié)賬戶以及限制證券買賣的期限。從《證券法》的規(guī)定看，證監(jiān)會的行政監(jiān)管全面覆蓋了各類證券市場主體和行為，其具有從規(guī)章制定權(quán)到執(zhí)法權(quán)等一系列監(jiān)管實權(quán)，并且《證券法》的修訂不斷強化證監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)力。

與證監(jiān)會相比，《證券法》對自律管理的規(guī)定模糊且有限，只明確證券交易所和證券業(yè)協(xié)會可以按照規(guī)定對違法違規(guī)行為的實施者給予紀(jì)律處分或者實施其他自律管理措施。盡管如此，《證券法》仍規(guī)定證監(jiān)會有權(quán)對自律管理進行監(jiān)督，將自律管理置于證監(jiān)會的監(jiān)督之下。與證券業(yè)協(xié)會相比，證券交易所具有較大的權(quán)限，可以停牌、限制交易。但證券交易所的總經(jīng)理由證監(jiān)會任免，證券交易所制定的業(yè)務(wù)規(guī)則需證監(jiān)會批準(zhǔn)，同時證券交易所須向證監(jiān)會報告重大異常風(fēng)險和交易情況。在實踐中，自律組織成為證監(jiān)會的輔助執(zhí)行機構(gòu)，其自身具備的管理權(quán)限非常小，所起作用極為有限。

由此可見，在證券市場監(jiān)管方面，行政監(jiān)管權(quán)高度集中在證監(jiān)會手中，同時《證券法》不斷強化證監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)，而交易所、證券業(yè)協(xié)會等的自律管理是有限且“碎片化”的。從職權(quán)配置上看，大到制定規(guī)章規(guī)則、查處違法行為，小到信息披露、投資者教育，證監(jiān)會獨攬證券市場監(jiān)管的大小事權(quán)，《證券法》的“法律父愛主義”監(jiān)管理念在證監(jiān)會的職權(quán)配置上體現(xiàn)得淋漓盡致。

（二）證監(jiān)會承擔(dān)著高強度的執(zhí)法任務(wù)

首先，根據(jù)《證券期貨稽查執(zhí)法投資者保護評價報告》的統(tǒng)計，近三年證監(jiān)會的新增立案案件數(shù)分別為2017年312件，2018年268件，2019年344件;而近三年辦結(jié)立案案件數(shù)分別為335件、244件、316件。其次，近三年我國證監(jiān)會公布的行政處罰情況顯示：2017年全年作出行政處罰決定224件，2018年上升至310件，2019略有減少至296件。由以上數(shù)據(jù)可見，證監(jiān)會執(zhí)法工作中的立案數(shù)、辦結(jié)立案案件數(shù)和處罰數(shù)均處在高位。平均下來，近三年證監(jiān)會每周立案并處罰4至6起案件，我國證監(jiān)會的執(zhí)法工作一直處于高負荷運轉(zhuǎn)的狀態(tài)，這可說明我國證券市場監(jiān)管對于行政手段的依賴。

現(xiàn)行《證券法》取消“核準(zhǔn)制”，全面推行“注冊制”。此前公開發(fā)行證券，必須依法報經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)。近三年我國上市公司增長的數(shù)量分別為433家、99家、193家。也就是說，我國證監(jiān)會在進行高強度執(zhí)法工作的同時還承擔(dān)著行政許可等方面的職責(zé)。而現(xiàn)如今推行注冊制后，公開發(fā)行證券仍需依法報經(jīng)證監(jiān)會注冊，證監(jiān)會的工作強度雖有降低但并不明顯。

以上表明，以證監(jiān)會為代表，我國更傾向于使用行政手段對證券市場進行監(jiān)管。雖然我國證監(jiān)會通過規(guī)范性文件將一部分監(jiān)管權(quán)力授予自律機構(gòu)，但自律機構(gòu)的監(jiān)管權(quán)力是零散的、碎片化的，并且證監(jiān)會對自律機構(gòu)的權(quán)力行使具有最終監(jiān)督權(quán)。在證券市場監(jiān)管的職權(quán)配置上，證監(jiān)會事無巨細，相比較而言，自律機構(gòu)的作用空間極小。這不利于自律與市場機制的發(fā)揮，無法產(chǎn)生行政機關(guān)、行業(yè)、市場三者之間的互動效果。另一方面，證監(jiān)會近三年來的執(zhí)法工作數(shù)據(jù)表明其執(zhí)法工作處于高負荷狀態(tài)?？傮w而言，我國證券市場的監(jiān)管對行政權(quán)力的依賴性極強。

二、行政監(jiān)管偏向的形成原因

（一）監(jiān)管模式建立時社會轉(zhuǎn)型的慣性

由于歷史與國情，我國證券市場選擇了政府主導(dǎo)型的監(jiān)管模式。自20世紀(jì)80年代時起，我國證券市場監(jiān)管主要經(jīng)歷了三個階段。在市場萌動期，我國證券市場是由上海市和深圳市的地方人民政府在中國人民銀行、中國經(jīng)濟體制改革委員會等國務(wù)院部門決策下進行監(jiān)管。90年代后，證券監(jiān)管權(quán)被收歸中央，證券市場由中央有關(guān)部門共管，國務(wù)院成立證券委員會和中國證監(jiān)會，除證券委員會和證監(jiān)會外，中國人民銀行、財政部、國家體制改革委員會和國家計劃委員會等部門分別享有不同的監(jiān)管權(quán)。在90年代末，我國第一部《證券法》頒布，明確了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的法律地位，最終以證監(jiān)會為主，建立了統(tǒng)一、集中的證券監(jiān)管體制。

不可否認(rèn)，我國在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型期，依靠行政權(quán)在較短時間內(nèi)建立起了對證券市場的監(jiān)管體制。與此同時，20世紀(jì)90年代，我國證券市場在發(fā)展初期就面臨著東南亞金融危機等風(fēng)險和挑戰(zhàn)，當(dāng)時我國只能依靠強力的行政權(quán)來防范和化解風(fēng)險。計劃經(jīng)濟體制結(jié)束后，在缺乏深厚的自由市場條件和金融環(huán)境的情況下，自律監(jiān)管模式的發(fā)展在當(dāng)時更是無從談起。至于司法權(quán)，我國《公司法》《合同法》以及《民事訴訟法》等民事法律與《證券法》一同于90年代頒布。而《刑法》《刑事訴訟法》等雖然頒布較早，但也是在第一部《證券法》頒布前才加入證券犯罪罪名。不健全的法制建設(shè)使得司法審判無法可依，幾乎與證券法律制度的建立一起緩慢恢復(fù)的司法權(quán)不能在當(dāng)時發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>

（二）行政權(quán)的自身優(yōu)勢

在早期法律制度建立的過程中，利用行政權(quán)實施法律對法制環(huán)境的要求不高，自身優(yōu)勢較為明顯。首先，行政權(quán)具有主動性，能夠主動出擊規(guī)范違法行為。而司法活動“不告不理”，具有被動性。其次，行政執(zhí)法強調(diào)效率，對程序的要求比司法活動低，這一特點讓其具有高效、靈活的優(yōu)勢，能利用相對較少的社會資源實施法律。再次，行政執(zhí)法的時效性強，可在較短時間內(nèi)實施法律，而司法活動處理案件往往需要更長的時間。證券市場瞬息萬變，行政權(quán)在證券市場監(jiān)管領(lǐng)域充分發(fā)揮了自身優(yōu)勢。

（三）路徑依賴導(dǎo)致惡性循環(huán)

在我國證券市場監(jiān)管體制建立過程中，由于時代的特殊性以及證券市場早期發(fā)展的需要，我國選擇了政府主導(dǎo)型的監(jiān)管模式，幾乎完全利用行政權(quán)力通過證監(jiān)會對證券市場進行監(jiān)管。因為歷史和國情以及行政權(quán)自身優(yōu)勢，這一做法可以在發(fā)展初期起到保證證券市場穩(wěn)定發(fā)展的作用。但是，行政監(jiān)管不是萬能的。在證券市場得到一定程度的發(fā)展后，特別是經(jīng)濟全球化、金融領(lǐng)域競爭自由化背景下，證券市場中的泛行政化式監(jiān)管已經(jīng)成為影響我國證券市場健康發(fā)展的一個重要因素。長期以來，我國證券市場監(jiān)管的行政色彩濃厚，且存在路徑依賴現(xiàn)象。在中國泛行政化權(quán)力體制特征下，證券監(jiān)管機構(gòu)的行政色彩在短期內(nèi)難以改變，面對行政監(jiān)管局限性導(dǎo)致的各類問題，行政力量主導(dǎo)證券市場運行所造成的路徑依賴形成惡性循環(huán)，增加了進行改革的難度[1]。

三、行政監(jiān)管偏向造成的危害

在證券市場發(fā)展的初級階段，由于相關(guān)的制度和法制不健全，行政監(jiān)管可以做到化繁為簡，高效的實施法律。但長期依賴行政監(jiān)管并非良策。如果將證券市場的良好秩序視為一種公共物品，那么僅依賴行政監(jiān)管提供這一公共物品，社會總體上在獲得市場秩序時就會耗費更多的社會資源，并對市場可以提供的同類公共物品產(chǎn)生擠出效應(yīng)[2]。如此一來，與證券行政監(jiān)管相對的證券司法得不到發(fā)展，不利于提高證券市場的綜合監(jiān)管水平。而這種擠出效應(yīng)愈加嚴(yán)重，因為行政監(jiān)管機構(gòu)積累了豐富經(jīng)驗并獲得專業(yè)性的肯定，其往往會參與后續(xù)的立法工作。長此以往，監(jiān)管對行政手段的依賴愈發(fā)嚴(yán)重，司法審判等法律實施方式則受到更嚴(yán)重的排擠從而難以得到發(fā)展。

（一）證券刑事訴訟中“以罰代刑”問題突出

首先，在刑事立法方面。其一，目前我國《證券法》規(guī)范與證券犯罪罪名不完全匹配。證券犯罪屬于行政犯，在刑法理論的分類中，行政犯是相對于刑事犯的一個概念。行政犯存在的前提是有前置法的規(guī)范，證券犯罪罪名的前置法規(guī)范不得缺失，在立法時應(yīng)讓《證券法》規(guī)范與刑法罪名相互匹配。但現(xiàn)行法律并沒有做到這一點：例如，《證券法》中沒有與偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合同罪直接對應(yīng)的行政責(zé)任條文。其二，證券犯罪罪名與《證券法》規(guī)范互有交叉，并非一一對應(yīng)：例如，刑法第229條包含提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪等兩項罪名，這兩項罪名都對應(yīng)《證券法》第213條證券服務(wù)機構(gòu)的失職責(zé)任。其三，某些證券犯罪的刑罰低于行政責(zé)任：在責(zé)任制度上我國的《證券法》對違法信息披露行為一直采取雙罰制。而我國刑法中違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑事責(zé)任僅實行單罰制。在責(zé)任輕重上，《證券法》在2019年的修改后整體性的大幅度提高行政責(zé)任。如在操縱證券市場和內(nèi)幕交易的行政責(zé)任中，罰款由一倍以上五倍以下提高至一倍以上十倍以下。而在我國《刑法》中目前只有操縱證券、期貨市場罪實行無限罰金制，其余證券犯罪的罰金刑數(shù)額相等或低于《證券法》修訂前的行政罰款額。我國《刑法》正對證券犯罪相關(guān)法條進行修訂，若《刑法修正案（十一）》草案通過，上述單罰制以及罰金數(shù)額的問題可得到修正。其四，行政違法和犯罪的界限不明，兩者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)差距懸殊。有觀點認(rèn)為，從證券一般違法行為到證券犯罪之間具有形式上的遞進和銜接關(guān)系：“兩者的區(qū)別往往只是嚴(yán)重程度不同，對象、性質(zhì)、方式、手段、機理是一樣的。”[3]雖然《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》這一司法解釋中規(guī)定了證券犯罪刑事案件立案追訴的標(biāo)準(zhǔn);但是，這一標(biāo)準(zhǔn)并沒有在司法實踐中嚴(yán)格適用。在證監(jiān)會公布的行政處罰決定書中可以尋找到許多形式上符合追訴標(biāo)準(zhǔn)的案件，但并沒有資料顯示這些案件是否被立案追訴以及為何不被立案追訴。在違法與犯罪的界限不明以及謙抑刑法的理念下，證券犯罪立案追訴的選擇性太強。

其次，在刑事司法方面，證券刑事案件的數(shù)量遠低于證券行政執(zhí)法案件的數(shù)量。下表數(shù)據(jù)在無訟案例網(wǎng)上檢索證券犯罪案由后得出：

僅與前述近三年證監(jiān)會處理的案件數(shù)相比，證券刑事案件的數(shù)量可以說是寥寥無幾。由于證券犯罪實例稀少，甚至多年未有一起，學(xué)者不得不以證券一般違法案件作為證券犯罪研究的“模特”，借以間接研判證券犯罪的特征[3]。但根據(jù)《證券期貨稽查執(zhí)法投資者保護評價報告》的統(tǒng)計，證監(jiān)會2017移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任案件和線索31起，2018年向公安機關(guān)移送證券期貨涉嫌犯罪案件及線索114件，2019年向公安機關(guān)移送證券期貨涉嫌犯罪案件57件。近三年證監(jiān)會移送公安機關(guān)案件數(shù)在當(dāng)年行政處罰案件總數(shù)中的占比分別為13%、36%、19%。從占比來看，證監(jiān)會移送案件的數(shù)量較為可觀，但反觀證券刑事訴訟判決書數(shù)量，不知有多少移送案件“石沉大海”。并且，僅在三年內(nèi)比較，上述占比就出現(xiàn)了較大起伏，這讓人不禁質(zhì)疑案件移送的標(biāo)準(zhǔn)是否存在問題。

根據(jù)以上內(nèi)容，證券刑事案件的數(shù)量遠低于證券行政執(zhí)法案件的數(shù)量這一現(xiàn)象，說明實踐中存在“以罰代刑”的問題?！耙粤P代刑”出現(xiàn)的原因主要是一連串問題導(dǎo)致行政執(zhí)法與刑事司法的銜接出現(xiàn)了“斷崖”。首先，在立法的體系構(gòu)建上，《證券法》規(guī)范與證券犯罪罪名有諸多出入并且行政違法與證券犯罪的界限不甚明確，這給行政執(zhí)法與刑事司法的銜接制造了極大的困難。立法上的先天劣勢而后導(dǎo)致行政機關(guān)移送案件和司法機關(guān)接受案件的積極性極低。兩者目前唯一的溝通機制就是國務(wù)院2001年發(fā)布《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》[4]。該規(guī)定雖然原則上要求行政機關(guān)必須將涉嫌犯罪、依法需要追究刑事責(zé)任的案件向公安機關(guān)移送，但實際上行政機關(guān)在完成分內(nèi)工作后，很難再考慮移送案件的問題。另一方面，刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)與行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的差距較大，而這一差距目前并沒有解決途徑。在沒有統(tǒng)一移送標(biāo)準(zhǔn)的情況下，證監(jiān)會只能自行做出判斷，這可以解釋為什么向公安機關(guān)移送案件數(shù)在行政處罰案件數(shù)中的各年占比差距極大。再加之定罪率低，投入與產(chǎn)出難成正比的問題使得公檢法機關(guān)也不愿接過“接力棒”。如此一來，既然法律與社會都認(rèn)可證監(jiān)會是專門的行政監(jiān)管機關(guān)，司法的權(quán)威與公正被專業(yè)與效率排擠，“以罰代刑”就是除了投資者外各方皆大歡喜的結(jié)局。

（二）證券民事訴訟制度發(fā)展遭遇瓶頸

在裁判文書網(wǎng)“證券欺詐責(zé)任糾紛”案由下共有11008篇判決書、4771篇調(diào)解書以及137篇撤回起訴裁定書和92篇不予受理裁定書②。僅看判決書的數(shù)據(jù)，2016年證券欺詐責(zé)任糾紛案由下的判決書僅627篇，而2017年的判決書數(shù)量為1916篇，2018年的判決書數(shù)量為2584篇，2019年的判決書數(shù)量為5244篇。從判決書數(shù)量可見，2016年來證券欺詐索賠民事案件數(shù)量呈迅速增加的趨勢。面對迅速增加的案件數(shù)量，我國證券欺詐民事訴訟卻存在制度瓶頸。2003年發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定》），建立了我國最早的證券民事訴訟制度。該司法解釋的一些規(guī)定體現(xiàn)出我國證券市場不成熟、不完善的特征以及證券市場監(jiān)管對行政手段的依賴性。

第一，《虛假陳述若干規(guī)定》明確人民法院只受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償糾紛案件。在制定該司法解釋之時，立法者認(rèn)為人民法院如毫無保留地全面介入證券市場，則不利于證券市場在保持基本穩(wěn)定中實現(xiàn)規(guī)范和違法違規(guī)現(xiàn)象的逐步消除。因此，《虛假陳述若干規(guī)定》建立起的證券民事訴訟制度僅將容易認(rèn)定的虛假陳述行為作為“突破口”而納入制度中去，排除了內(nèi)幕交易、操縱市場等侵權(quán)行為[5]。在證券市場成熟度和司法制度均處于低水平的情況下，以虛假陳述行為為突破從而建立制度是無可厚非的，但立法者的思路無疑體現(xiàn)了早期證券市場監(jiān)管對行政權(quán)力的依賴。而十多年以來，證券民事訴訟制度并沒有跟上我國證券市場發(fā)展的步伐。在 “證券欺詐責(zé)任糾紛”案由下，證券虛假陳述責(zé)任糾紛案由有33484篇裁判文書（含判決書、裁定書、調(diào)解書等），證券內(nèi)幕交易責(zé)任糾紛案由有243篇裁判文書，操縱證券交易市場責(zé)任糾紛和欺詐客戶責(zé)任糾紛案由下分別僅有約20篇裁判文書。可見，受制于《虛假陳述若干規(guī)定》證券領(lǐng)域針對其他侵權(quán)行為的民事訴訟案例寥寥無幾，法院的審判水平更無從提升。

第二，《虛假陳述若干規(guī)定》為證券民事訴訟案件設(shè)置了一道前置程序?！短摷訇愂鋈舾梢?guī)定》第五條規(guī)定虛假陳述證券民事賠償案件的訴訟時效以行政機關(guān)作出處罰決定或法院的刑事判決生效之時起算，實際上是設(shè)置了證券民事訴訟案件受理的前置程序。該前置程序頗具爭議，它違背法律執(zhí)行機制的理論，將私人執(zhí)行機制置于公權(quán)力的控制之下，不利于受侵害投資者提起有益訴訟[6]。而立法者認(rèn)為，在此設(shè)置前置程序十分必要，因為中國證監(jiān)會作為對證券市場的專門監(jiān)管機構(gòu)，對專業(yè)性較強的市場行為作出是否違法的判斷并決定處罰與否，是人民法院不可比擬的;并且此舉還可解決證券民事訴訟中原告在起訴階段難以取得相應(yīng)證據(jù)的困難[5]?？梢姡谥贫仍O(shè)計時，立法者多出表現(xiàn)出對行政監(jiān)管的倚重?？蛇@一前置程序在起到所謂保護作用的同時無疑也是證券民事訴訟制度發(fā)展的束縛。受制于行政執(zhí)法與刑事司法的銜接“斷崖”，證券刑事判決的數(shù)量少之又少，該前置程序落實到現(xiàn)實中極大的縮小了證券民事訴訟的受案范圍，同時它不能起到激勵當(dāng)事人維護合法權(quán)益的作用，更不利于民事審判水平的提高。

目前《虛假陳述若干規(guī)定》現(xiàn)行有效，且未被修改。最高人民法院雖在工作文件中表態(tài)取消前置程序，且在后續(xù)出臺的司法解釋中明確其他證券民事訴訟案由，但仍有與此矛盾的案例。2015年最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》這一工作文件中指出，根據(jù)立案登記司法解釋規(guī)定，因虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，立案受理時不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認(rèn)定為前置條件。2020年7月《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《代表人訴訟若干規(guī)定》）這一司法解釋的第一條也指出，本規(guī)定所指證券糾紛代表人訴訟包括因證券市場虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等行為引發(fā)的普通代表人訴訟和特別代表人訴訟。但在司法實踐中，仍有少數(shù)案例以前置程序為由裁定駁回起訴，例如，（2018）最高法民申264號民事裁定書認(rèn)為，根據(jù)立案登記制改革規(guī)定，人民法院實行登記立案，但沒有行政處罰決定或刑事裁判文書的起訴不符合《虛假陳述司法解釋》第六條規(guī)定的法定受理條件，原審法院駁回起訴，并無不當(dāng)。[7]證券民事訴訟制度處于正在改革的階段，但改革速度較慢，證券民事訴訟領(lǐng)域的司法解釋亟待制定，前述2020年7月發(fā)布的《代表人訴訟若干規(guī)定》僅為程序性規(guī)范，在證券侵權(quán)民事訴訟現(xiàn)有的專門性司法解釋中，僅有《虛假陳述若干規(guī)定》是可作為裁判依據(jù)援引的實體性規(guī)范。

（三）對行政監(jiān)管的司法審查乏力

我國在證券市場的建立過程中選擇了政府主導(dǎo)型的監(jiān)管模式，但證券市場監(jiān)管卻形成了嚴(yán)重依賴行政權(quán)力的惡性循環(huán)。這種對行政監(jiān)管的倚重也導(dǎo)致證券領(lǐng)域內(nèi)司法對行政監(jiān)管的審查較寬松。

首先，前文提及《證券法》明確規(guī)定證監(jiān)會能夠?qū)θ珖C券市場進行集中統(tǒng)一的監(jiān)督管理。如此概括、寬泛的授權(quán)使得證監(jiān)會具有絕對性的權(quán)力，使得司法機關(guān)感覺“無法可依”，司法活動缺乏可操作性[8]。從具體的監(jiān)管措施上看，有些證券監(jiān)管措施與其他具體行政行為有所不同：如監(jiān)管談話、臨時接管、責(zé)令暫停履行職務(wù)以及限制業(yè)務(wù)活動等非類型化的證券監(jiān)管行為。這類非類型化的證券監(jiān)管行為或稱證券監(jiān)管措施，在我國行政法中沒有獨立的地位，依據(jù)現(xiàn)行的行政法無法對其進行規(guī)范與制約[9]。又如我國《行政強制法》第三條內(nèi)容規(guī)定行政機關(guān)采取金融業(yè)審慎監(jiān)管措施依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

其次，由于證監(jiān)會在證券市場中具有強大的權(quán)力地位，行政相對人往往不愿與其產(chǎn)生直接矛盾，以至于放棄行政訴訟這一解決問題的途徑。這又使得司法機關(guān)被動的減少了對證券行政監(jiān)管行為的司法審查。

最后，礙于證券領(lǐng)域的專業(yè)性、復(fù)雜性以及對裁判結(jié)果社會影響的擔(dān)憂等，司法機關(guān)常常承受較多壓力而主動放松對證券監(jiān)管的司法審查。

四、注冊制下發(fā)揮司法對證券市場監(jiān)督作用的建議

目前，我國證券市場推行注冊制。注冊制的主要特點在于，注冊制下的信息披露要求更為嚴(yán)格，強調(diào)信息“真實有效”，與之相對應(yīng)的退市制度更為嚴(yán)厲;同時由于價值判斷權(quán)交由投資者和中介機構(gòu)，市場化程度大大加深;證券發(fā)行成本有效降低，發(fā)行效率提高，避免冗長的行政審核流程[10]。注冊制改革對證券市場法治建設(shè)提出了更高要求，美國注冊制運行的關(guān)鍵便是其擁有強大的證券執(zhí)法，而新興市場國家?guī)缀鯖]有一個實行注冊制的主要原因亦在于：其證券執(zhí)法力度及法律制度無法跟上[11]。我國證券發(fā)行制度由審批制到核準(zhǔn)制再到注冊制的這一發(fā)展歷程可以說明我國證券市場發(fā)展已經(jīng)發(fā)生了顯著的變化，但與之相對應(yīng)的監(jiān)管舉措?yún)s沒有太大變化。通過前文內(nèi)容，現(xiàn)如今證券市場監(jiān)管對行政權(quán)過分倚重，刑事追訴的頻度和力度都不大，民事訴訟存在制度瓶頸，對行政監(jiān)管的司法審查也不足。而司法可通過刑事審判、民事審判、行政訴訟等手段以個案的形式發(fā)揮作用，以裁判說理、保障權(quán)利的方式達到維護市場秩序、化解風(fēng)險的目的。法院是社會糾紛最終的解決者，司法機關(guān)的作用是行政機關(guān)不能比擬的。因此，有必要借助注冊制改革的契機糾正證券市場行政監(jiān)管偏向，完善證券司法制度，以形成對證券市場的綜合監(jiān)督。

（一）對證券刑事訴訟的建議

關(guān)于證券刑事追訴，刑法是法律體系最后保障，刑事責(zé)任具有嚴(yán)厲性，對證券犯罪積極立案追訴能夠打擊犯罪行為，有效維護證券市場合法秩序，解決行政執(zhí)法效果差的問題。在立法層面，應(yīng)統(tǒng)一行政法規(guī)范與證券犯罪罪名。在推行注冊制后，有關(guān)證券犯罪罪名應(yīng)及時得到修訂，如擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。與此同時，針對注冊制特點應(yīng)相應(yīng)提高證券犯罪的刑事責(zé)任，如提高違規(guī)披露、不披露重要信息罪以及編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的刑事責(zé)任。在行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題上，首先應(yīng)加強證監(jiān)會與公安、檢察院等機關(guān)的協(xié)調(diào)與配合，使案件能夠有效移送。其次，面對刑事與行政證明標(biāo)準(zhǔn)的差異阻礙這一斷崖，可以通過推定方式轉(zhuǎn)移公訴機關(guān)指控特殊類型證券犯罪的部分舉證責(zé)任，減輕公訴機關(guān)的舉證負擔(dān)[12]。最終解決“以罰代刑”問題。

（二）對證券民事訴訟的建議

關(guān)于證券民事訴訟制度，從一般法理中責(zé)任的功能和地位上看，私法上救濟應(yīng)優(yōu)位于公法上懲罰[13]。我國《證券法》的立法宗旨之一就是保護投資者的合法權(quán)益，另外《證券法》第二百二十條也明確規(guī)定民事責(zé)任優(yōu)先原則。民事訴訟與市場的自治等理念相融合，能夠使受害投資者獲得直接有效的救濟，巨額賠償可以起到震懾違法者的作用，從而輔助性的加強證券市場監(jiān)管。美國最高法院也指出：證券領(lǐng)域的私人執(zhí)法行動是美國證交會監(jiān)管工作的必要補充。對我國證券民事訴訟來說，首先，應(yīng)盡快修訂《虛假陳述若干規(guī)定》，明確取消前置程序。前置程序的設(shè)立并沒有完成立法時的目的，不利于投資者取證，同時也影響法院對重大性要件的認(rèn)定。我國民事審判領(lǐng)域在證券虛假陳述責(zé)任糾紛這一案由下目前已有較多案例，形成了一些進步的裁判觀點，而注冊制也恰恰強調(diào)真實、有效的信息披露。因此，應(yīng)及時總結(jié)裁判經(jīng)驗，修訂司法解釋。其次，證券民事訴訟其他案由下的案件還沒有具體的司法解釋指導(dǎo)司法裁判，并且這些案由下沒有太多案例。對此，應(yīng)及時吸取國外優(yōu)秀裁判經(jīng)驗，制定出具體有用的司法解釋。

（三）對證券行政訴訟的建議

司法權(quán)可以起到制衡行政權(quán)的作用。不受約束的行政權(quán)極容易對相對人造成侵害，而司法權(quán)可通過行政訴訟的方式介入，規(guī)范行政權(quán)力，維護相對人的合法權(quán)利。對此，應(yīng)規(guī)范證券監(jiān)管措施，使之與《行政訴訟法》銜接。同時可對行政程序進行法律規(guī)范，既增強證監(jiān)會執(zhí)法的規(guī)范性，又使得司法機關(guān)少受到專業(yè)障礙，有利于實現(xiàn)程序正義。另外，可建立證券行政公益訴訟制度，讓司法機關(guān)獲取主動權(quán)。注冊制強調(diào)事中和事后監(jiān)管，相較以往對行政監(jiān)管水平提出了更高的要求。因此一方面需防范行政權(quán)對股票發(fā)行問題的越權(quán)介入;另一方面要督促事中和事后的行政監(jiān)管到位。

注 釋：

① 數(shù)據(jù)由作者于2020年8月24日查詢所得。

② 數(shù)據(jù)由作者于2020年8月24日查詢所得。

參考文獻：

[1] 李東方.證券監(jiān)管機構(gòu)及其監(jiān)管權(quán)的獨立性研究——兼論中國證券監(jiān)管機構(gòu)的法律變革[J].政法論壇，2017，35（1）：74-87.

[2] 繆因知.政府性證券監(jiān)管批判及與民事訴訟之權(quán)衡[J].交大法學(xué)，2015，11（1）：142-158.

[3] 毛玲玲.證券刑法的矛盾樣態(tài)及反思[J].中外法學(xué)，2014，26（3）：777-795.

[4] 邱波，王潮.論涉證券期貨領(lǐng)域犯罪行為的法律規(guī)制——以行政處罰與刑事制裁的二元結(jié)構(gòu)為視角[J].經(jīng)濟刑法，2017，（00）：180-193.

[5] 李國光.首開我國證券民事訴訟先河的司法解釋[EB/OL].2008（2008-12-1）[2020-9-14].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2008/12/id/333945.shtml.0A63559B08D293F55AA65EA6FAC7AB33.

[6] 徐文鳴.證券民事訴訟制度實施效果的實證研究——以虛假陳述案件為例[J].證券市場導(dǎo)報，2017，297（4）：29-35，42.

[7] 張保生，朱媛媛，金曼特.證券虛假陳述民事訴訟案件2018年度觀察與前瞻[EB/OL].2019（2019-1-17）[2020-9-3].http：//www.zhonglun.com/Content/2019/01-17/1134291721.html. B519B1548C5

04DC383E0E20898D40784.

[8] 張紅.證券監(jiān)管措施：挑戰(zhàn)與應(yīng)對[J].政法論壇，2015，33，（4）：129-139.

[9] 李東方.證券監(jiān)管執(zhí)法類型及其規(guī)范研究[J].行政法學(xué)研究， 2018，112（6）：19-31.

[10] 王年詠，朱云軒，陳尚靜荷，等.美國證券注冊制及證券監(jiān)管對我國的啟示[J].西南金融，2019，459（10）：46-56.

[11] 張舫，李響.對證監(jiān)會執(zhí)法強度的實證分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2016，38（1）：173-183.

[12] 葉旺春.證券領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題研究[J].證券市場導(dǎo)報，2012，238（5）：53-56，65.

[13] 李明發(fā).民事賠償責(zé)任優(yōu)先的理論基礎(chǔ)及其法律構(gòu)建[J].江淮論壇，2014，268（6）：120-124.