張碩豐

摘要：合同，是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！昂贤鳛橐环N法律行為，其有效是指完全地發(fā)生了意思表示所表達(dá)的法律后果?！盵1]與之相對，合同無效是指當(dāng)事人所締結(jié)的合同因嚴(yán)重欠缺生效要件，在法律上不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力。合同制度是是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度，在日常經(jīng)濟(jì)生活中起到了無可替代的作用。合同的有效與否，關(guān)系到民事生活的方方面面。如果民事生活中的合同大量無效，就會(huì)動(dòng)搖信用這一社會(huì)發(fā)展的基石，助長背信棄義之風(fēng)，使得交易成本增加，交易難度加大。因而明確無效合同的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。

已頒行的民法典總則編、合同編和最高法頒布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出了一系列的規(guī)定，本文旨在淺析違反強(qiáng)制性規(guī)定訂立的合同的效力。

關(guān)鍵詞：合同;強(qiáng)制性規(guī)定;合同效力。

一、強(qiáng)制性規(guī)定

《民法典》合同編第五百零八條規(guī)定：“本編對合同的效力沒有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”

什么是強(qiáng)制性規(guī)定？

強(qiáng)制性規(guī)定是區(qū)別于任意性規(guī)定的法律概念，源自學(xué)者對法律規(guī)范的分類。區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定，意義重大。前者劃定司法自治的界限，后者可為私法自治的補(bǔ)充。[1]朱慶育教授認(rèn)為：“以拘束力為標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范可作任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范之區(qū)分。任意規(guī)范可為當(dāng)事人改變或排除，不存在‘違反’的問題;代表強(qiáng)制秩序者，唯強(qiáng)制規(guī)范而已”。[2]

所謂任意性規(guī)范，是指雖然法律對相關(guān)民事行為做出了規(guī)定，但該規(guī)定并不具有強(qiáng)制效力，當(dāng)事人可以按照自己的意愿選擇是否適用。如果當(dāng)事人對相關(guān)事項(xiàng)做出了約定或者限制，那么該法律就不得適用。只有在當(dāng)事人未做出約定或者約定不明確時(shí)，任意性規(guī)定才能發(fā)揮其補(bǔ)充說明的效力。任意性規(guī)范體

現(xiàn)了民法的意思自治屬性，是法律對當(dāng)事人意愿的尊重。

與之相對的強(qiáng)制性規(guī)定，顧名思義，即其具有強(qiáng)制性，對人們的意思表示或者行為進(jìn)行直接規(guī)制，行為人不能按照自己的意志來變更或者排除相關(guān)法律規(guī)定的適用，否則，就會(huì)受到法律的制裁。[3]這種規(guī)定排除了行為人的意思自治，強(qiáng)調(diào)無論行為人的意思如何，這類規(guī)定都會(huì)被強(qiáng)制適用，行為人必須遵從。[1]強(qiáng)制性法律規(guī)定是國家行政權(quán)力透過法律干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的表現(xiàn)形式，它多規(guī)定于公法中。[4] 其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質(zhì)的法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行為，應(yīng)使其無效，否則強(qiáng)制性規(guī)定的法意將失去其基本價(jià)值，形同虛設(shè)。④

如何區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定呢？通常情況下，如果法律規(guī)定中含有“可以”一詞，那么該規(guī)定必為任意性規(guī)定;含有“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”“禁止”等詞，則多為強(qiáng)制性規(guī)定。但是，也存在既含有“應(yīng)當(dāng)”又包含“可以”的規(guī)范，此時(shí)僅靠語義分析就無法判斷規(guī)定的屬性了。因此，日本法學(xué)家我妻榮也曾無奈地感嘆道：強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范的區(qū)別，只能通過考察該規(guī)定的宗旨來決定，而無法揭示出一個(gè)一般性的原則。[5]

二、強(qiáng)制性規(guī)定的分類

（一）效力性強(qiáng)制規(guī)定

所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定，是指能使違反規(guī)定的行為歸于無效的規(guī)定。效力性強(qiáng)制性規(guī)定以否認(rèn)其法律行為效力為目的，重點(diǎn)在法律行為的價(jià)值。法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。

（二）管理性強(qiáng)制規(guī)定

而管理性強(qiáng)制性規(guī)定以禁止其行為目的，重點(diǎn)在違反行為的事實(shí)價(jià)值。法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效，此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。

《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第十六條試圖給出效力性與管理性強(qiáng)制規(guī)定的判別標(biāo)準(zhǔn)：“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的‘市場準(zhǔn)入’資格而非某種類型的合同行為，或

者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級(jí)人民法院?！倍叩膮^(qū)別在于規(guī)范所追求的目的不同：效力性規(guī)定的立法目的是為了確認(rèn)違法行為無效;管理性規(guī)定則是為了防止法律事實(shí)行為的發(fā)生。

這樣的分類理論源自我國學(xué)者史尚寬自日本民法引入的效力規(guī)定與取締規(guī)定的分類，是他探求“立法目的”之后的解釋結(jié)果。我國法律用“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”來描述史先生所定義的“效力規(guī)定”：若不致合同無效即無法達(dá)成立法目的，則為效力規(guī)定，否則是取締規(guī)定。

三、違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同的效力

合同因違反法律而歸于無效，是為各國民事立法通例，我國也有相同的規(guī)定。這意味著“當(dāng)強(qiáng)制規(guī)范自身含有明確的法律效果規(guī)定時(shí)，直接適用該規(guī)范即可”[6]此時(shí)合同欠缺合法性要件，使得法律禁止雙方當(dāng)事人的合意生效。這種無效具有三種特性：自始無效，當(dāng)然無效，確定無效。即合同自成立時(shí)就不發(fā)生當(dāng)事人希望發(fā)生的效力，這種無效不需要任何人主張、證明即存在，可由任何人主張無效，不能因時(shí)間的經(jīng)過而補(bǔ)正其效力。

如果法律規(guī)定中并沒有關(guān)于某些合同效力的直接規(guī)定，則需借助《民法典》總則編第一百五十三條的規(guī)定來確定。而第一百五十三條的前身是《合同法》第五十二條第五項(xiàng)，“其作為一項(xiàng)具‘管道’功能的概括條款，是關(guān)于違反效果的規(guī)定，其本身是無所謂被違反的，被違反的總是具體的強(qiáng)制性規(guī)定?！盵7]即，合同的效力受到具體的裁判中借助《民法典》第一百五十三條所援引來的規(guī)定的影響。

此時(shí)應(yīng)當(dāng)按照史尚寬先生的理論探求該強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的，進(jìn)而審查合同目的（當(dāng)事人締結(jié)合同的直接內(nèi)心原因）和合同的內(nèi)容（合同中的權(quán)利義務(wù)及其對象），從而判斷合同的效力。最高法頒布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中指出：違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效;違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。人民法院應(yīng)當(dāng)考慮法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，在判斷合同是否因違反禁止規(guī)定而無效時(shí)，一個(gè)重要的參考因素是，為了達(dá)到禁止規(guī)定所追求的目的，是否有必要使該合同無效。[8]朱慶育教授認(rèn)為“二分格局本身，其實(shí)對于法官不具有任何規(guī)范上的拘束力。二分格局本是法律解釋的結(jié)果，不能作為推理前提?！币虼嗽诓门袝r(shí)，應(yīng)當(dāng)面對規(guī)范本身，根據(jù)規(guī)范意旨對規(guī)范性質(zhì)作出判斷并據(jù)此得出結(jié)論。如果結(jié)論應(yīng)令合同無效，那么應(yīng)當(dāng)直接借助《民法典》總則編第一百五十三條的規(guī)定轉(zhuǎn)介該強(qiáng)制規(guī)范作出裁判。

四、我國法律中對于違反強(qiáng)制性規(guī)定合同效力的規(guī)定

《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。該條明確規(guī)定只有全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)才可以作為判定合同無效的法律依據(jù)，亦即提高了法院據(jù)以認(rèn)定當(dāng)事人合同效力的法律規(guī)范效力位階。據(jù)此，部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及各類行政部門的決議、通知等文件，以及國家政策或者指令性計(jì)劃均不得作為法院判定合同無效的法律依據(jù)，從而大大縮小了認(rèn)定合同無效的法律范圍。這事實(shí)上摒棄了以往立法和司法實(shí)踐對于合同領(lǐng)域無孔不入的干預(yù)和管理，使得合同得以回歸其原有的私法屬性，從而最大限度地保障了當(dāng)事人的合同自由。

同時(shí)，本條僅僅顯示了合同無效的法律效果，并沒有對具體的構(gòu)成要件做出詳細(xì)規(guī)定。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定本質(zhì)上是一則引致條款，可以將具體的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和第五十二條規(guī)定的法律效果聯(lián)系起來?！盵1]朱慶育教授認(rèn)為：“其功能主要不在于與其他補(bǔ)足構(gòu)成要件的私法規(guī)范結(jié)合成完全規(guī)范，而在于通過參引構(gòu)成要件，將其他法律，尤其是公法與刑法中的禁止規(guī)范引入私法。”[2] 于是法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性法律規(guī)定得以“合法”地通過《民法典》第一百五十三條這一“管道”而進(jìn)入有關(guān)基本民事生活和市場交易的私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其干預(yù)目的。

為了解決《合同法》頒行后的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定卻不導(dǎo)致合同無效的情形，加之我國學(xué)者對強(qiáng)制性規(guī)定的研究逐漸深入，最高法逐漸認(rèn)識(shí)到了該問題的復(fù)雜性。因此最高法頒布了《合同法解釋二》第十四條，將“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”;《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第十五條、第十六條則在確立效力性與管理性強(qiáng)制規(guī)定二分格局的基礎(chǔ)上為之提供基本判準(zhǔn)。

之后，我國于2017年對《合同法》等多部單行法律及其司法解釋進(jìn)行了提煉總結(jié)，同時(shí)做了補(bǔ)充、完善和發(fā)展，頒布并實(shí)施了《中華人民共和國民法總則》，對違反強(qiáng)制性規(guī)定合同效力也做出了系統(tǒng)的規(guī)定?，F(xiàn)行《民法總則》第一百四十三條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;（二）意思表示真實(shí);（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！钡谝话傥迨龡l規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！?可見，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的合同的效力應(yīng)當(dāng)綜合認(rèn)定。《民法總則》針對的是民事基本制度和一般性規(guī)定，合同是典型的民事法律行為，因此這些規(guī)定當(dāng)然地成為合同效力的區(qū)間?！睹穹ǖ洹奉C行后，最高法將分批頒布各編的司法解釋，屆時(shí)會(huì)有更加完善的關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)定訂立合同效力的司法解釋。

五、小結(jié)

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法律知識(shí)的不斷普及，人民法律意識(shí)的不斷提高，人們對于日常生活中涉及的合同問題的關(guān)注度隨之提高。如果大量的合同被隨意的否定法律效果，將使得當(dāng)事人的利益受到損害，公眾會(huì)喪失對交易安全的信任，市場將缺乏活力，造成社會(huì)資源大量浪費(fèi)。王利明教授認(rèn)為，整個(gè)“合同法”的目標(biāo)就是鼓勵(lì)交易，這是市場經(jīng)濟(jì)所要求的合同法，合同法無效制度首先必須要貫徹鼓勵(lì)交易原則的理念。[9] 鼓勵(lì)交易、保護(hù)當(dāng)事人合同利益是合同法最基本的立法價(jià)值取向，所以準(zhǔn)確適用效力性強(qiáng)制性規(guī)定、正確判斷合同效力具有重要的理論和實(shí)踐意義。

我國對于違反強(qiáng)制性規(guī)定合同效力的規(guī)定經(jīng)過了“三大合同法”并行時(shí)代、《民法通則》時(shí)代、《合同法》及其司法解釋時(shí)代，再到《民法典》及其司法解釋時(shí)代，屆時(shí)必然會(huì)形成一套完整的體系，有利于更好地規(guī)制民事主體行為，從而保障交易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

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[4]蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社 2004 年版，第 33 頁。

[5]龍衛(wèi)球：《公法和私法的關(guān)系——現(xiàn)代立法理論》，載于全國人大常委會(huì)辦公廳研究室編《研究資料》2004 年 8 月 6 日第 17 期。

[6]參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，《人大法律評論》2010 年卷，法律出版社 2010 年版，第 20-21 頁，轉(zhuǎn)引自朱慶育.《合同法》第 52 條第 5 項(xiàng)評注[J].法學(xué) 家，2016（03）：153-174+180.

[7]朱倩倩.論違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力[D].山東大學(xué)，2013.

[8]呂英.效力性強(qiáng)制性規(guī)定研究[D].吉林大學(xué)，2013

[9]王利明：《論無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載于《法律適用》2012年第7期。

[10]王利明：《合同無效制度》，載于《人大法律評論》2012 年第一輯。