[摘要]生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是綠色發(fā)展理念下實現(xiàn)環(huán)境保護的新舉措，是創(chuàng)新政府環(huán)境行政監(jiān)管職能、夯實污染主體修復(fù)責任的有效途徑。賠償磋商兼具私法化的外觀形式和公法化的內(nèi)在機理，契合行政契約理論的基本構(gòu)造。但在實踐中，賠償磋商機制尚未完全達到設(shè)計初衷，政府的絕對優(yōu)勢地位限縮了污染主體合理抗辯空間，磋商雙方地位的平等性、協(xié)商的合意性還有待進一步提高，需要尋找柔性化解決方案，平衡磋商雙方的利益關(guān)系，完善監(jiān)督制約機制，進而彰顯生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的實質(zhì)意義和功能價值。

[關(guān)鍵詞]生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度行政契約檢察監(jiān)督

[基金項目]天津市人民檢察院2020年度重點研究課題“公益訴訟案件范圍拓展研究”（20TJJY0502）

[作者簡介]唐守東，天津市人民檢察院第一分院檢察官;天津市人民檢察院案例研究中心研究員，法學(xué)博士（天津300101）

[中圖分類號]D922[文獻標識碼]A[文章編號]1000-3541（2021）04-0076-09

隨著生態(tài)文明寫入憲法，黨的十九大首次提出將環(huán)境污染的防治作為三大攻堅戰(zhàn)之一。近年來，生態(tài)環(huán)境保護相關(guān)的頂層設(shè)計陸續(xù)推出，政府的行政監(jiān)管職能進一步延伸，污染主體的環(huán)境修復(fù)責任進一步夯實，社會大眾的參與意識進一步加強，形成了齊抓共管的生態(tài)環(huán)境保護新格局。建立健全生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是生態(tài)文明制度體系建設(shè)的重要任務(wù)，是黨中央、國務(wù)院作出的重大決策?；跊Q策的呼應(yīng)和現(xiàn)實的需求，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）已于2017年8月由中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十八次會議審議通過后，由中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2017年12月印發(fā)，隨后各省市陸續(xù)展開相關(guān)實踐，以磋商的方式最大限度地解決生態(tài)環(huán)境修復(fù)問題。2019年6月5日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《生態(tài)環(huán)境損害賠償司法解釋》），其第20條規(guī)定，經(jīng)磋商達成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的，當事人可以向人民法院申請司法確認。2020年8月，生態(tài)環(huán)境部、司法部等11部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》（以下簡稱《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》），其第六部分規(guī)定了損害賠償磋商的范圍、時間及后果，第七部分規(guī)定了磋商賠償?shù)乃痉ù_認程序。

雖然由于社會發(fā)展和政策推動，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度已趨于完善，但是在既有規(guī)范和實踐探索的基礎(chǔ)上，關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的理論與實踐還存在一些問題：一方面，在理論探討中，不同的解讀路徑下生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律屬性不盡相同，屬性不同將實質(zhì)性地影響磋商的功能定位與效果價值;另一方面，在實踐運行中，鑒于政策規(guī)定并非面面俱到，磋商實踐中仍有一些問題需要解決，如何更好地發(fā)揮賠償磋商的功效仍有待檢驗。因此，以何種更合理的實質(zhì)解釋路徑指導(dǎo)實踐運行并結(jié)合實踐完善該項制度，是本文的目的所在。

一、形式外觀：賠償磋商的私法面紗

在理論探討中，有關(guān)賠償磋商的法律屬性尚有爭議，主要有民事磋商說、行政磋商說、雙重結(jié)合說關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度法律屬性的不同觀點，詳見黃錫生、韓英夫：《生態(tài)損害賠償磋商制度的解釋論分析》，載《政法論叢》2017年第1期;劉倩：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商法律屬性探析》，載《環(huán)境保護》2018年第17期;程雨燕：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度構(gòu)想》，載《北方法學(xué)》2017 年第 5 期; 于文軒、孫昭宇：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的屬性界定與制度展開——以雙階理論為視角》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第2期。。作為主流的民事磋商說認為，賠償磋商是一種私權(quán)范圍內(nèi)的民事法律關(guān)系，是有別于行政管理的生態(tài)環(huán)境損害救濟新途徑，磋商當事人盡管有一方是政府，但兩者之間是平等的民事關(guān)系，達成的賠償協(xié)議是民事合同[1]。該說的理論支撐主要有三方面：一是立足于政府角色的轉(zhuǎn)變，認為政府在磋商過程中放棄了行政監(jiān)管者的身份，以磋商為契機構(gòu)建了一個平等對話的平臺。在賠償磋商的法律關(guān)系中，賠償權(quán)利人不再命令式地治理生態(tài)環(huán)境，而是作為生態(tài)環(huán)境的代表者參與生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)方案的確定[2]。二是聚焦于請求權(quán)基礎(chǔ)問題。依據(jù)我國《憲法》確立的自然資源的國家所有權(quán)，政府成為國家利益的代表者，又基于生態(tài)環(huán)境的公共信托理論，政府成為公共利益的受托人，故而同時具備了賠償?shù)某绦蛐詸?quán)利來源和實體性權(quán)利訴求[3]。三是著眼于文本解釋的逆向推導(dǎo)?！陡母锓桨浮泛汀渡鷳B(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》都以“賠償權(quán)利人”和“賠償義務(wù)人”之稱謂確立賠償磋商主體，以“磋商”和“訴訟”之設(shè)定規(guī)范賠償磋商方式，明顯遵循了傳統(tǒng)民事立法技術(shù)的規(guī)則，有濃厚的私法層面的意味[4]。例如，《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》第七部分規(guī)定，經(jīng)磋商達成賠償協(xié)議的，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)與賠償義務(wù)人可以向人民法院申請司法確認。將司法確認的權(quán)利同時賦予了賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人，符合平等主體的特征。

筆者認為，在生態(tài)環(huán)境損害賠償中引入私法化的磋商機制順應(yīng)了現(xiàn)實治理需求。面對不時出現(xiàn)的生態(tài)環(huán)境污染事件，政府“以罰代治”、“按日計罰”的行政監(jiān)管模式治標不治本，污染主體的修復(fù)責任未能落實到位，造成“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”的困局。而且環(huán)境整治重罰主義的實踐效果并不理想，大范圍的污染和自然資源破壞并未得到有效治理，生態(tài)環(huán)境事故仍呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢[5]。因此有必要尋找新的解決方案，借鑒域外環(huán)境污染治理方案，探索建立生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。對于生態(tài)環(huán)境損害較大、社會影響嚴重的事件，借鑒《民法典》侵權(quán)責任法的侵權(quán)認定路徑，以民事合同的架構(gòu)為運行載體，政府與污染主體以協(xié)議的形式對生態(tài)環(huán)境修復(fù)中的權(quán)利和義務(wù)進行確認，以司法確認的形式賦予賠償協(xié)議以強制執(zhí)行力，實為可取之道。例如，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例之“貴州息烽大鷹田2企業(yè)非法傾倒廢渣生態(tài)環(huán)境損害賠償案”，該案通過磋商達成協(xié)議后，賠償權(quán)利人和義務(wù)人共同向清鎮(zhèn)市人民法院遞交了司法確認申請書，法院依法審查后裁定賠償協(xié)議有效。該案是全國首例經(jīng)磋商達成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的案件，也是全國首例經(jīng)人民法院司法確認的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件。該案細化了磋商工作程序，引入第三方參與磋商，提升了磋商的可操作性，是一次成功的探索。該案還探索了司法確認制度，通過司法確認賦予了賠償協(xié)議強制執(zhí)行效力。

二、內(nèi)在機理：賠償磋商公法化的運行機制

不可否認，賠償磋商在樣態(tài)上有一定的私法表象，但不應(yīng)就此蓋棺定論。正如有論者指出的，賠償磋商是一種具有合作性、協(xié)商性的弱權(quán)性行政行為，是為應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害需求而催生的傳統(tǒng)行政規(guī)制手段之變革[6]。筆者認為，有必要從內(nèi)在機理上進一步探尋賠償磋商的法律屬性。傳統(tǒng)行政監(jiān)管的失靈，要求政府以新的方式履行環(huán)境行政監(jiān)管職責。僅注意到賠償磋商中的民事表象，而忽略政府公權(quán)力之行使、生態(tài)環(huán)境監(jiān)管與保護之職責，是不可取的。正如有學(xué)者所言，賠償磋商雖然外觀形態(tài)與民事行為相似，但本質(zhì)上仍然屬于行政法律關(guān)系，是公法調(diào)整的范疇。它是政府行政職能的延伸，其調(diào)整目標的公法屬性、對生態(tài)損害議題催生的變革傳統(tǒng)行政受托之需求的回應(yīng)、環(huán)境行政規(guī)制主導(dǎo)性地位的立法授權(quán)，以及“政府買單”的實踐邏輯，共同決定了該項制度的公權(quán)行政屬性[7]。此外，我國《憲法》中自然資源的國家所有權(quán)是政府索賠的請求權(quán)基礎(chǔ)，賠償權(quán)利人的角色設(shè)計是政府實現(xiàn)其法定職責的手段，并非賦予政府與民事權(quán)利人相同的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)主體地位[8]。作為賠償權(quán)利人，政府在賠償磋商的前期評估、鑒定和后續(xù)監(jiān)督執(zhí)行方面都是基于公權(quán)力展開的，其角色的法律定位應(yīng)一以貫之，否則政府在公權(quán)與私權(quán)之間的來回轉(zhuǎn)換，極容易造成權(quán)力的濫用與責任的遁逃。有學(xué)者進一步指出，行政機關(guān)采取的諸多磋商行為應(yīng)被視為具有一定自由裁量彈性的行政權(quán)行使，不能將協(xié)商手段的私法性質(zhì)等同于磋商制度的法律性質(zhì)[9]。

有鑒于此，賠償磋商法律屬性的討論應(yīng)當在公法的視域展開。賠償磋商制度轉(zhuǎn)變了 “命令-控制”型的傳統(tǒng)行政管制模式，引入基于平等交流和自由意志的協(xié)商要素，體現(xiàn)了公權(quán)行使色彩與私法自治屬性交織的特征[10]。賠償磋商是生態(tài)文明建設(shè)憲法化之下，政府運用公權(quán)力為實現(xiàn)綠色發(fā)展任務(wù)而進行的實踐。在以生態(tài)環(huán)境修復(fù)為考量的運行機制中，政府磋商的目標是明確的，磋商就是要恢復(fù)環(huán)境公益。盡管磋商過程體現(xiàn)了一定的私法特征，但這僅是為了提高效率而借用了民事“通道”，不能以形式外觀否定賠償磋商的公法本質(zhì)。賠償義務(wù)人雖在一定程度上可表達其利益訴求，并與行政機關(guān)互有妥協(xié)退讓，但賠償義務(wù)人始終扮演行政相對方的角色。在政府“二元化”的角色配置下，磋商雙方實質(zhì)的平等對話難以實現(xiàn)，在“行政主體——行政相對人”的行政監(jiān)管模式下，政府無論是行政處罰還是行政指導(dǎo)，都體現(xiàn)為“命令”與“服從”關(guān)系。若一旦涉及賠償磋商，就要求兩者關(guān)系模式變更為私法屬性的“賠償權(quán)利人——賠償義務(wù)人”關(guān)系，著實困難，其中不只是政府角色的簡單轉(zhuǎn)換，更涉及到公權(quán)力與私權(quán)利能否進行利益交換的問題。

賠償磋商在運行機制上無處不彰顯公權(quán)力的蹤影。依據(jù)《改革方案》要求，政府主動與污染主體開展磋商，其責任具體表現(xiàn)在如下三個方面：一是在磋商方案的擬定上，由政府負責就生態(tài)環(huán)境損害的情況進行損害調(diào)查、鑒定評估，形成修復(fù)方案，這實際上是政府運用公權(quán)力“一手操辦”的，污染主體在起始階段并無話語空間。盡管《改革方案》原則上要求考慮污染主體的賠償能力，但未就是否可以進行利益讓渡加以規(guī)定，在部分省市的具體實施方案中亦禁止對相關(guān)費用進行處分和讓渡。二是在磋商的結(jié)果上，污染主體幾乎遵從了政府提出的磋商方案，這種“皆大歡喜”的局面似乎掩蓋了磋商的實質(zhì)意義。有數(shù)據(jù)顯示，截至2020年6月，全國各地共辦理945件生態(tài)環(huán)境損害賠償案件，涉及賠償金額超過29億元，已結(jié)案586件，其中以磋商方式結(jié)案的占比超過三分之二，可見磋商的比例要遠大于訴訟參見《生態(tài)環(huán)境部2020年6月例行新聞發(fā)布會實錄》，來源http：//www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/202006/t20200630_786801.html，最后訪問日期2021年4月20日。。由于生態(tài)環(huán)境損害的不可逆性，大部分磋商方案中仍然是貨幣化的賠償，這似乎是“以罰代治”的又一次上演。三是在修復(fù)責任的監(jiān)督與執(zhí)行上，凸顯了政府的職能化色彩。《改革方案》要求污染企業(yè)或委托方應(yīng)當報送修復(fù)實施方案、施工方案、效果報告，由政府負責進行環(huán)境修復(fù)效果的評估。若污染企業(yè)未履行到位以至進入法院強制執(zhí)行程序時，根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償司法解釋》的規(guī)定，相關(guān)修復(fù)工作由政府及其指定的相關(guān)部門、機構(gòu)組織實施。通過“監(jiān)督與被監(jiān)督”、“執(zhí)行與被執(zhí)行”的關(guān)系，政府以公權(quán)力督促賠償磋商協(xié)議的履行，切實保障修復(fù)效果之達成。

三、正本溯源：公法化下賠償磋商的需求

（一）公共治理模式革新的客觀要求

生態(tài)環(huán)境行政監(jiān)管在于預(yù)防和整治生態(tài)環(huán)境損害，實現(xiàn)人類社會綠色發(fā)展的目標。然而，生態(tài)環(huán)境損害的公法救濟存在天然缺陷與局限性關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害的公法救濟渠道存在的不足，參見馬騰：《我國生態(tài)環(huán)境侵權(quán)責任制度之構(gòu)建》，《法商研究》2018年第2期，第114頁。。當一般意義上的環(huán)境執(zhí)法及法律責任不足以滿足特定情況下生態(tài)環(huán)境修復(fù)之需時，有必要輔之以司法手段，以個案裁量的方式予以補充，實現(xiàn)環(huán)境損害問責的“全覆蓋”[11]。抽象化的行政法律、法規(guī)在還原到具體情境過程中難免出現(xiàn)僵硬性，無法完全準確的實現(xiàn)公共治理目標?，F(xiàn)實中生態(tài)環(huán)境污染事件的發(fā)生凸顯政府行政監(jiān)管失靈，“停止違法行為+罰款（含按日連續(xù)處罰）”的傳統(tǒng)行政處罰方式顯然無法滿足環(huán)境治理的要求，需要政府革新行政監(jiān)管方式，落實自身職責。而磋商之形式，即政府與污染主體圍繞特定的環(huán)境修復(fù)議題進行協(xié)商，具有極強的針對性，加之后期的監(jiān)督職能和代執(zhí)行權(quán)，確保了環(huán)境修復(fù)效果，有效彌補了傳統(tǒng)行政監(jiān)管的不足。歸根結(jié)底，賠償磋商是政府生態(tài)環(huán)境行政權(quán)力的延伸，是行政職能柔性化的體現(xiàn)。

（二）多元化糾紛解決機制的應(yīng)有之義

隨著經(jīng)濟發(fā)展的深入和社會互動的增強，糾紛解決的途徑和方式不斷拓展，形成了以化解社會矛盾為核心，調(diào)解、仲裁、行政裁決、訴訟等多種途徑的有機銜接、相互協(xié)調(diào)的糾紛解決機制。司法機關(guān)是社會中公平正義的最后的守望者，其地位與作用的維護要求社會公眾在日常糾紛的解決中減少對訴訟方式的路徑依賴。以非訴訟的方式實現(xiàn)爭議解決是多元化糾紛解決的關(guān)鍵內(nèi)容。在和諧語境下法律糾紛解決多元化的趨勢，可以為賠償磋商中公共利益與私人利益進行交換的可行性提供實踐依據(jù)[12]。完善多元化糾紛解決機制，可以采取調(diào)解前置程序試點法律授權(quán)、適當擴大司法確認程序適用范圍等途徑。賠償磋商正是順應(yīng)了多元化糾紛解決的趨勢，通過訴訟前置性的磋商達成一致賠償協(xié)議，再予以司法確認的方式，避免進入冗長的損失程序，既節(jié)約了有限的司法資源又確保了環(huán)境修復(fù)目標的達成，形成生態(tài)環(huán)境行政監(jiān)管多元共治的局面。

四、實質(zhì)內(nèi)涵：行政契約理論的規(guī)范解讀

（一）磋商與調(diào)解、和解的語義分析

“磋商”在《現(xiàn)代漢語詞典》中的意思是交換意見，反復(fù)商量，仔細討論，是交易雙方圍繞交易對價、交易條件做出適當讓步或得到一定利益的過程?！按枭獭币辉~是《改革方案》中首次使用的文本語言，與之類似的詞語還有“調(diào)解”、“和解”等。當前在環(huán)境民事公益訴訟司法實踐中存在適用調(diào)解的情況，這里的調(diào)解是一種督促環(huán)境修復(fù)的形式，旨在通過法院居中調(diào)解，盡快恢復(fù)被損害的環(huán)境公益[13]。但是，磋商與調(diào)解存在明顯的不同，磋商的語義更為豐富，之所以在損害賠償中采用“磋商”一詞，是因為已有的立法語言無法準確定義賠償磋商的內(nèi)涵與外延，比如“調(diào)解”強調(diào)了第三方機制的居中作用，側(cè)重于在法律層面的爭議解決，而“和解”則強調(diào)雙方的互相讓步，以求共同目標的實質(zhì)達成。筆者認為，“磋商”一詞是“調(diào)解”和“和解”語義的重疊，以磋商這種特有的利益表達機制作為博弈的平臺，磋商雙方以平等、自愿、效益為原則尋求達成共識，是一種過程性的表達，既強調(diào)了法律層面的司法確認，又側(cè)重生態(tài)環(huán)境修復(fù)這一實質(zhì)目標的達成。

（二）行政契約的公法內(nèi)涵

契約源遠流長，具備合同的基本特征，是一種結(jié)果性的表達。契約并不僅僅局限于私人自治領(lǐng)域，將契約引入公法領(lǐng)域，有助于形成國家與社會、政府與公民、權(quán)力與權(quán)利的良性互動。在理論探討中，當涉及公法權(quán)力時有“行政契約”、“行政合同”、“行政協(xié)議”等不同表述[14]。本文采用“行政契約”之表述，原因是現(xiàn)有立法文本中“行政合同”、“行政協(xié)議”在含義上出現(xiàn)了互相界定的情況，即以協(xié)議界定合同或以合同界定協(xié)議，而“行政契約”在本土化語境中更容易作為一個抽象化的闡釋基點[15]，這種與立法現(xiàn)境適度分離的視角有利于行文的展開。

行政契約來源于德國行政法學(xué)家奧拓·邁耶提出的“公法契約”概念，現(xiàn)代德國和我國臺灣地區(qū)均采納了行政契約的概念和制度規(guī)則關(guān)于公法契約的概念，具體參見于立深：《臺灣地區(qū)行政契約理論之梳理》，《中外法學(xué)》2018 年第5期，第1284-1301頁。。有學(xué)者指出，行政契約是指特定的行政主體為實現(xiàn)法定的行政管理目標或維護公共利益，依法與其他行政主體或行政相對人簽訂的具有行政法上權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議[9]。它在理論層面是最廣義的概念，既包括行政主體相互間的契約，也包括行政主體與私人間的契約。從外觀形式上看，行政契約有別于行政處罰等單方行政行為和行政指導(dǎo)等行政事實行為，一般協(xié)議的形式展開，能夠引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和滅失，體現(xiàn)了合同的相對性特征。因此，行政契約實質(zhì)是以私法的形式展現(xiàn)公法的內(nèi)容。這與生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商程序的要旨相互契合。

（三）賠償協(xié)議契合行政契約的要義

行政契約強調(diào)雙方法律地位的平等，但不意味權(quán)利、義務(wù)分配的對等。在傳統(tǒng)公法理論中，行政化色彩下以平等協(xié)商、意思自治為核心的契約關(guān)系似乎沒有適用的空間。但是，從行政制度的形成及發(fā)展的基本規(guī)律看，世界各國的政府管理手段均經(jīng)歷了一個由命令行政向契約行政傾斜、轉(zhuǎn)折的演變過程[15]。伴隨公共治理模式的變革，政府需要以更加柔性化的方式進行公共治理，以平等協(xié)商的方式構(gòu)建對話機制，從而督促和落實相關(guān)責任的履行，這也是行政契約有別于一般民事契約的根本體現(xiàn)。政府擁有特權(quán)是行政契約的顯著特征，賠償協(xié)議契合了行政契約這一要義?！陡母锓桨浮诽岢隽苏闹鲃哟枭搪氊?、強調(diào)了政府在磋商中的主導(dǎo)地位、確立了政府的修復(fù)效果監(jiān)督義務(wù)，是以私法的法律關(guān)系模式行公法的問題解決方案。在“賠償權(quán)利人——賠償義務(wù)人”的模式關(guān)系下，政府更多體現(xiàn)了行政監(jiān)管的職能，而污染主體更多強調(diào)了環(huán)境修復(fù)責任的履行。

磋商協(xié)議與行政契約存在一定的映射關(guān)系[16]，行政契約強調(diào)雙方契約內(nèi)容的合意性，但不意味利益的任意讓渡。行政契約形成的是雙方利益博弈的過程，只有利益的適當讓渡才能促使合意的最終達成。有學(xué)者將利益的讓渡形式描述為“資源共享”式、“削峰填谷”式、“協(xié)商妥協(xié)”式三種，其中“協(xié)商妥協(xié)”式利益出讓方和利益受益方通過相互間的平等對話，在充分表達、協(xié)商、談判后，各自主動退讓一步，利益出讓方主動出讓一部分利益，利益受讓方對自身的利益訴求進行下調(diào)，從而在一定規(guī)則的支持下逐步實現(xiàn)利益的讓渡，最終實現(xiàn)整體利益最大化[17]。賠償磋商中利益的讓渡實際上是國家利益、公共利益的部分妥協(xié)，其前提在于污染主體無法全盤接受賠償方案的內(nèi)容，政府以部分利益讓渡的方式與污染主體達成合意，以確保環(huán)境修復(fù)責任落實。在開放式的磋商過程中，政府在理論上擁有較大的行政自由裁量權(quán)，這一權(quán)力應(yīng)當框定在合理的范圍內(nèi)行使?？v觀賠償磋商現(xiàn)有制度規(guī)范，不論是《改革方案》，還是《生態(tài)環(huán)境損害賠償具體意見》，都在兩方面明確了行政機關(guān)在損害賠償磋商中裁量權(quán)的發(fā)揮應(yīng)有所限制，但是尚不具體，在操作性上還有待進一步加強，其主要表現(xiàn)是，一方面指出政府在賠償方案中應(yīng)當充分考慮賠償義務(wù)人賠償能力，與污染企業(yè)可就賠償方案、修復(fù)期限、賠償金額等內(nèi)容進行協(xié)商以達成賠償協(xié)議，但是關(guān)于具體的協(xié)商限度則語焉不詳;另一方面，明確禁止自行進行利益的處分或讓渡，強調(diào)接受社會公眾的參與和監(jiān)督。

五、理性出口：賠償磋商柔性化解決方案

賠償磋商的私法化外衣看似提供了政府與污染主體平等協(xié)商的平臺，但行政契約的解釋路徑探析，公權(quán)力優(yōu)勢下的賠償協(xié)議還需從合同相對性的方向進行完善，通過制度設(shè)置保障污染主體的合理抗辯空間，以更平等的磋商形式緩解公權(quán)力的過度優(yōu)勢。

第一，在賦予行政機關(guān)裁量權(quán)的同時對處分權(quán)進行適度限制。其一，根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償具體意見》的規(guī)定，損害賠償磋商程序的啟動基礎(chǔ)在于行政機關(guān)組織開展的索賠調(diào)查與鑒定評估。具言之，應(yīng)以生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查形成的調(diào)查結(jié)論為事實依據(jù)，根據(jù)損害事實認定和生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告 （或參考專家意見）即可啟動磋商，發(fā)揮行政機關(guān)在專業(yè)判斷和利益衡量上的優(yōu)勢。其二，需要明確，如果磋商協(xié)議的履行會損害社會公共利益，則行政機關(guān)享受一定的單方變更或解除權(quán)。這樣才能夠不違背磋商制度以及整個損害賠償制度的設(shè)計初衷[18]。其三，通過事前告知制度、磋商記錄制度、磋商異議制度等保證賠償義務(wù)人的合法權(quán)益和合理訴求，防止行政裁量權(quán)的濫用。另一方面，應(yīng)明確劃分磋商內(nèi)容，根據(jù)處分權(quán)的范圍與程度、與公共利益的相關(guān)度，將磋商范圍劃分為三類，即可自由磋商的內(nèi)容、限制磋商的內(nèi)容以及不可磋商的內(nèi)容。對于可自由磋商的內(nèi)容，權(quán)利人和義務(wù)人可以各抒己見，而對于不可磋商的內(nèi)容行政機關(guān)應(yīng)當明確原因。通過這種方式，能夠一定程度上限制行政機關(guān)在磋商中的自由裁量權(quán)，避免對賠償義務(wù)人過度苛責而難以達成磋商目的。

第二，平衡磋商雙方的利益關(guān)系。磋商的核心在于確定污染主體的承擔方式和履行期限，承擔方式包括污染主體自行修復(fù)（委托修復(fù)）+調(diào)查、評估等合理費用和污染主體貨幣化賠償+調(diào)查、評估等合理費用。由于環(huán)境污染治理周期長、專業(yè)技術(shù)要求高等現(xiàn)實障礙，已落地的賠償方案中污染主體修復(fù)責任更多的體現(xiàn)第二種全部貨幣化的賠償。而賠償?shù)膯又饕从谛姓?zhí)法、投訴舉報、環(huán)保督查和司法機關(guān)移送，污染主體存在接受行政處罰、刑事處罰后再次承擔生態(tài)環(huán)境的修復(fù)責任的可能性，這無疑加重了污染主體的經(jīng)濟負擔。同時，由于原則上禁止利益讓渡，污染主體失去了適度的抗辯的空間。筆者認為，以預(yù)設(shè)的環(huán)境修復(fù)效果為前提，政府可對部分利益進行適當讓渡，在考慮污染主體的自身利益的同時，促進其積極履行環(huán)境修復(fù)責任。其一，依據(jù)政府行政自由裁量權(quán)原則，對于環(huán)境修復(fù)時間期限、貨幣化賠償?shù)姆制诼男械确歉拘岳婵梢越o予讓渡。其二，涉及相關(guān)調(diào)查、評估等合理費用，如在前期行政處罰、刑罰處罰中已涵蓋的可以讓渡，否則需要污染主體承擔。其三，由于環(huán)境修復(fù)的客觀不能，全部貨幣化賠償中污染主體實際上是以貨幣化方式替代履行的 ，對此應(yīng)當限制讓渡空間。筆者認為，在考慮污染主體的主觀過錯情況、前期處罰情況、磋商態(tài)度等因素后，最多可予以貨幣化賠償總額百分之十的利益讓渡，同時要公之于眾，接受監(jiān)督。例如，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例之“江蘇蘇州高新區(qū)某企業(yè)滲排電鍍廢水生態(tài)環(huán)境損害賠償案”，經(jīng)鑒定評估，涉案事件違規(guī)排放廢水118噸，受到污染的土壤總面積約為3400平方米，造成的生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額為622.7萬元。蘇州國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會與賠償義務(wù)人江蘇某電子有限公司開展了多輪磋商，于2019年7月18日簽訂了生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議，并向法院申請司法確認。根據(jù)賠償協(xié)議，賠償義務(wù)人應(yīng)支付應(yīng)急檢測、污染清除、鑒定評估等費用195.9萬元，地表水環(huán)境損害恢復(fù)費用103.8萬元，并對受損的土壤進行修復(fù)?？梢娰r償權(quán)利人結(jié)合賠償義務(wù)人的具體情況，在磋商協(xié)議上對賠償數(shù)額進行了讓渡，達到了及時、有效地修復(fù)生態(tài)環(huán)境的目的，實現(xiàn)了磋商效率和修復(fù)效益的雙贏。

第三，探索完善第三方居中的磋商機制。在政府與污染主體的直接磋商中，政府的優(yōu)勢地位明顯。從各地賠償磋商辦法中有關(guān)流程的規(guī)定看，磋商在形式上與行政處罰流程相似，影響了相對性磋商的實現(xiàn)，因此需要第三方介入，以弱化政府的主導(dǎo)性、平衡磋商雙方的地位、保障磋商程序的中立。當前，在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商程序中適用較多的是由第三方機構(gòu)進行修復(fù)，賠償義務(wù)人直接向第三方機構(gòu)簽訂合同，支付修復(fù)費用。例如，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例之“天津經(jīng)開區(qū)某企業(yè)非法傾倒廢切削液和廢礦物油生態(tài)環(huán)境損害賠償案”，賠償權(quán)利人指定的部門原經(jīng)開區(qū)環(huán)保局與賠償義務(wù)人涉案企業(yè)進行磋商，并達成賠償協(xié)議。依據(jù)賠償協(xié)議，涉案企業(yè)委托第三方機構(gòu)對需要開展修復(fù)的土壤進行修復(fù)。當然這里的第三方修復(fù)不同于第三方居中磋商。第三方居中磋商能夠確保磋商的實質(zhì)效果達成，維護權(quán)利人和義務(wù)人雙方的權(quán)利。第三方機構(gòu)在選擇上以相對獨立性為前提，以熟悉生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)為基礎(chǔ)，以人員的雙向選擇為要求。目前，部分省市已開展類似實踐，有依托現(xiàn)有的人民調(diào)解委員會、創(chuàng)設(shè)生態(tài)環(huán)境保護人民調(diào)解委員會、借助律師行業(yè)協(xié)會等方式。筆者建議，以各地環(huán)境保護協(xié)會為第三方載體，建立由律師、專家等構(gòu)成的賠償磋商人才庫，在賠償磋商啟動時由政府、污染主體共同選擇磋商支持人。例如，“貴州息烽大鷹田2企業(yè)非法傾倒廢渣生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案”，該案的磋商活動是由第三方組織 （ 即貴州省律師協(xié)會） 主持的，專家的參與既符合民事訴訟法關(guān)于司法確認的規(guī)定，又能保證磋商內(nèi)容與程序的公正合法[19]。

第四，強化磋商達成后對生態(tài)修復(fù)的監(jiān)管機制。磋商的達成及司法確認并非磋商制度的最終目的。其一，要確保賠償權(quán)利人以及相關(guān)部門對磋商后生態(tài)修復(fù)效果的監(jiān)督?！渡鷳B(tài)環(huán)境損害賠償具體意見》規(guī)定，磋商一致的，賠償義務(wù)人可以自行修復(fù)或委托具備修復(fù)能力的社會第三方機構(gòu)修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)做好監(jiān)督等工作。這里的監(jiān)督指的是賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)的監(jiān)督。例如，在生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例之“上海奉賢區(qū)張某等5人非法傾倒垃圾生態(tài)環(huán)境損害賠償案”，該案在調(diào)查、磋商、修復(fù)過程中，始終堅持修復(fù)為本的理念，并依托相關(guān)部門共同開展索賠和修復(fù)監(jiān)督。在修復(fù)過程中，生態(tài)環(huán)境、綠化市容等部門對賠償義務(wù)人的修復(fù)行為進行全過程監(jiān)督，屬地政府負責履約保證金的管理，有效地保障了修復(fù)責任的落實。

其二，要落實社會公眾對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商過程及最終效果的監(jiān)督。筆者認為，除了前述部門或者機構(gòu)的監(jiān)督之外，還應(yīng)當應(yīng)確保公眾參與的有效落實，充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用。因為社會公眾是生態(tài)環(huán)境的最終受益者。具體而言，要確保公眾的利益訴求得以順暢表達，就要明確公眾參與的方式、具體環(huán)節(jié)、意見采納方式、參與權(quán)和知情權(quán)受損的救濟等。例如，重慶兩江新區(qū)某企業(yè)非法傾倒混凝土泥漿生態(tài)環(huán)境損害賠償一案，在生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)過程中，行政機關(guān)組織人民監(jiān)督員和專家到修復(fù)現(xiàn)場查看，主動接受公眾監(jiān)督，讓人民群眾親身體驗生態(tài)環(huán)境修復(fù)取得的實效，增強人民群眾對優(yōu)美生態(tài)環(huán)境的獲得感。

其三，要強化對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的檢察監(jiān)督。因為檢察機關(guān)是我國憲法確定的法律監(jiān)督機關(guān)，由檢察機關(guān)進行監(jiān)督能夠發(fā)揮實質(zhì)作用，而且檢察機關(guān)中的公益訴訟檢察部門在生態(tài)環(huán)境保護方面具有法律專業(yè)性。筆者認為，磋商制度的檢察監(jiān)督應(yīng)秉持雙階構(gòu)造理念，既要監(jiān)督損害賠償磋商制度啟動的正當性，又要監(jiān)督損害賠償磋商制度開展的實效性。當生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生之后，存在磋商可能的，需要發(fā)揮檢察機關(guān)在賠償磋商中的監(jiān)督作用，督促賠償權(quán)利人及時啟動磋商程序。不存在磋商可能的，應(yīng)當監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責，構(gòu)成犯罪的應(yīng)提前介入并監(jiān)督行政監(jiān)管部門向公安機關(guān)移送案件，確保程序順暢，依法追究侵權(quán)人的刑事責任。磋商程序啟動后，對于賠償權(quán)利人沒有合法理由卻怠于啟動磋商程序、濫用職權(quán)或弄虛作假、隨意減損義務(wù)人賠償責任的，檢察機關(guān)應(yīng)加強監(jiān)督，必要時向行政機關(guān)制發(fā)檢察建議;在磋商達成后，當行政機關(guān)存在未妥善履行生態(tài)環(huán)境修復(fù)監(jiān)督職權(quán)有損公共利益的違法行為時，檢察機關(guān)可以展開相應(yīng)的行政公益訴訟?；韭窂綖椋合仁峭ㄟ^檢察建議的方式促使其及時依法履行職責;權(quán)利人怠于履行或不依法履行的，檢察機關(guān)應(yīng)及時提起環(huán)境公益訴訟，督促行政機關(guān)妥善履行法定職責，從而實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境公共利益的有效維護。

結(jié)語

在我國，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度方興未艾，賠償磋商在理論上仍有待深入探討，其實際運行也有待加強完善。以行政契約為解釋路徑，合理地呼應(yīng)了賠償磋商的私法外觀和公法機理?；陧攲拥脑O(shè)計和現(xiàn)實的需求，賠償磋商在強調(diào)政府公權(quán)力的同時，也應(yīng)注重污染主體的利益保障，完善磋商達成后的程序機制，加強對生態(tài)修復(fù)的監(jiān)管機制，從而發(fā)揮生態(tài)效益和社會效用。當然，賠償磋商的制度規(guī)則并非一成不變，還需根據(jù)制度的具體建構(gòu)情況、社會經(jīng)濟和法律規(guī)制內(nèi)在需求發(fā)展的實際需要以及實踐狀況進一步探索和完善，在指導(dǎo)實踐開展的同時反哺制度完善。希望本文的研究能夠為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律屬性提供新的解釋路徑，并立足于磋商制度的法律屬性，針對制度存在的問題進行完善，以期對理論研究及實踐運作有所裨益。

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[責任編輯錢大軍〗The Legal Attribute and Perfection of Ecological

Environment Damage Compensation Consultation SystemTANG Shou-dong

Abstract：Ecological environment damage compensation consultation system is a new measure to realize environmental protection under the concept of green development. It is an effective way to innovate the governments environmental administrative supervision function and consolidate the responsibility of the main body of pollution. Compensation negotiation has both the appearance form of private law and the internal system of public law， which fits the basic structure of administrative contract theory. However， in practice， the compensation consultation system has not yet fully reached its original design. The governments absolute superiority limits the reasonable defense of the polluters. The equality of the status of the two parties in the negotiation and the consensus of the negotiation need to be further improved. It is necessary to find a flexible solution， balance the interests of both parties to the negotiation， improve the supervision and restriction system， and then demonstrate the substantial significance and functional value of the ecological environment damage compensation consultation system.

Key words：Ecological Environment Damage CompensationConsultation System Administrative ContractProcuratorial Supervision2021年第4期（總第288期）THE NORTHERN FORUMNo4，2021Total No288