□吳從周

內(nèi)容提要 在中國臺灣地區(qū)以往的判決中，違章建筑買受人享有“事實上處分權(quán)”，而新近裁判近乎認可其“習(xí)慣法物權(quán)”的地位，該裁判觀點頗值得探討。違章建筑的事實上處分權(quán)不包含法律上處分權(quán)及所有物返還請求權(quán)內(nèi)容，屬于不完全的所有權(quán)權(quán)能。從臺灣地區(qū)“建筑法”拒絕保護違章建筑的財產(chǎn)權(quán)和法律對財產(chǎn)權(quán)限制的角度，民法不應(yīng)當(dāng)認可違章建筑上的財產(chǎn)權(quán)屬性，應(yīng)基于其違法性本質(zhì)弱化法律保護。同時，占有物返還與占有利益返還分屬于給付型不當(dāng)?shù)美c非給付型不當(dāng)?shù)美睦碚摲忠??？傮w上，在請求他人返還占有物時，違章建筑買受人不享有所有物返還、財產(chǎn)權(quán)損害賠償或不當(dāng)?shù)美颠€的請求權(quán)，僅得基于占有侵害進行救濟。

一、案例事實、歷審見解與問題提出

（一）案例事實

為求簡明易懂，本案事實簡化如下：原告甲主張系爭未辦保存登記的A建筑物（下稱系爭違章建筑）是其于2011年3月間向乙購得，并已完成點交、移轉(zhuǎn)稅籍登記，其已取得系爭違章建筑之事實上處分權(quán)，且為現(xiàn)占有人，被告丙無權(quán)占用該違建物，為此原告甲乃主張下述四個請求權(quán)基礎(chǔ)：臺灣地區(qū)“民法”第767條第1項所有物返還請求權(quán)之“類推適用”、第184條第1項前段侵權(quán)行為損害賠償回復(fù)原狀請求權(quán)、第179條不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)及第962條占有物返還請求權(quán)等規(guī)定，請求被告丙將系爭違章建筑騰空遷讓返還給原告。

雙方當(dāng)事人在本案歷審中的主要爭點集中在前三個請求權(quán)基礎(chǔ)的討論上，因為法院認為前三個請求權(quán)中，至少有一個請求權(quán)可以成立，因此后來第四個請求權(quán)即占有物返還請求權(quán)，法院即不再審酌。亦即：

1.“類推適用”所有物返還請求權(quán)部分：原告甲主張其取得系爭違章建筑之“事實上處分權(quán)”，應(yīng)“類推適用”臺灣地區(qū)“民法”第767條第1項規(guī)定，向無權(quán)占有之被告請求返還，有無理由？

2.侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)部分：原告甲主張被告系故意或過失不法侵害其“權(quán)利”，得依臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段請求遷空系爭違章建筑而回復(fù)原狀，有無理由？

3.不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)部分：被告無權(quán)占有系爭違章建筑，受有無權(quán)“占有之利益”，應(yīng)依臺灣地區(qū)“民法”第179條不當(dāng)?shù)美?guī)定“返還”系爭違章建筑之“占有”，有無理由？

（二）歷審見解

1.原告主張所有物返還請求權(quán)部分

在一開始的第一審、第二審（臺灣地區(qū)“高等法院”2012年度上字第285號判決）及第三審判決（臺灣地區(qū)“最高法院”2014年臺上字第2241號民事判決），雙方當(dāng)事人在法庭上攻擊防御的主要爭點都集中在第一個請求權(quán)基礎(chǔ)上：原告甲主張其取得系爭違章建筑之“事實上處分權(quán)”，能否“類推適用”臺灣地區(qū)“民法”第767條第1項規(guī)定向無權(quán)占有之被告請求返還系爭建物？

對此，第一審及第二審均采取肯定見解，以第二審臺灣地區(qū)“高等法院”2012年度上字第285號判決見解為代表，肯定的主要理由為：“按未辦保存登記之建物，無法辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，而僅得以事實上處分權(quán)讓與，但受讓人所取得之事實上處分權(quán)，除此之外，較之所有權(quán)人之各項使用、收益、處分權(quán)能，實屬無異，則基于保障人民財產(chǎn)權(quán)之意旨，受讓事實上處分權(quán)人就所有權(quán)人所具有之排除他人干涉權(quán)能，亦有類推適用必要，否則無以保障受讓人之財產(chǎn)法益，如放任他人不當(dāng)干涉，實有害社會交易秩序及經(jīng)濟發(fā)展。從而‘民法’第767條第1項：所有人對于無權(quán)占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對于妨害其所有權(quán)者，得請求除去之；有妨害其所有權(quán)之虞者，得請求防止之所有權(quán)排除干涉規(guī)定，于取得事實上處分權(quán)人亦得類推適用?！?/p>

但此項見解第一次為臺灣地區(qū)“最高法院”明白加以否定，第三審“最高法院”2014年度臺上字第2241號判決否定之理由為：“按不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力，‘民法’第758條第1項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建筑之事實上處分權(quán)，惟依前開規(guī)定，該事實上處分權(quán)究與物權(quán)性質(zhì)不同，自無同法第767條第1項物上請求權(quán)規(guī)定適用，亦無類推適用余地。原審以被上訴人為系爭未辦理保存登記房屋之買受人，有取得該建物之事實上處分權(quán)，得類推適用前揭物上請求權(quán)規(guī)定，請求上訴人返還系爭建物一樓部分，于法自有違誤?！币蚨鴮⒃袥Q廢棄發(fā)回第二審法院更為審理。

2.原告主張侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)部分

原判決被發(fā)回后的二審法院，遵守第三審法院判決的發(fā)回意旨，不再堅持適用第一個“‘類推適用’臺灣地區(qū)‘民法’第767條第1項規(guī)定”作為請求權(quán)基礎(chǔ)，而改審查能否依據(jù)第二個請求權(quán)基礎(chǔ)即“侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)”，作為請求無權(quán)占有者返還系爭違章建筑之依據(jù)？

對此，更一審臺灣地區(qū)“高等法院”2014年上更（一）字第138號民事判決采取肯定見解之主要理由為：“按因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任。負損害賠償責(zé)任者，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)回復(fù)他方侵害發(fā)生前之原狀，‘民法’第184條第1項前段、第213條第1項定有明文。承前所述，被上訴人為系爭建物之事實上處分權(quán)人，上訴人無正當(dāng)權(quán)源占有①系爭建物1樓部分，系故意不法侵害被上訴人之財產(chǎn)權(quán)，被上訴人依上開規(guī)定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭建物1樓部分，洵屬有據(jù)?！?/p>

本案被告再度上訴至第三審后，具有指標(biāo)性意義的臺灣地區(qū)“最高法院”2017年度臺上字第187號判決（以下均簡稱“本案‘最高法院’指標(biāo)判決”②），特別針對此指出：

按“民法”第184條第1項前段所稱之權(quán)利，系指既存法律體系所明認之權(quán)利。所謂既存法律體系，應(yīng)兼指法典（包括委任立法之規(guī)章）、習(xí)慣法、習(xí)慣、法理及判例。受讓未辦理所有權(quán)第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，而僅能取得事實上處分權(quán)，但該事實上處分權(quán)，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權(quán)能，長久以來為司法實務(wù)所肯認，亦為社會交易之通念，自屬“民法”第184條第1項前段所稱之權(quán)利。

由上述本案“最高法院”指標(biāo)判決之理由可知：雖然在侵權(quán)行為之“權(quán)利”受侵害之構(gòu)成要件認定上，本案“最高法院”指標(biāo)判決與更一審法院相同，均認為“事實上處分權(quán)”可以成為臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段侵權(quán)行為之客體，但理由構(gòu)成其實不同。更一審法院認為事實上處分權(quán)被侵害的為“財產(chǎn)權(quán)”，本案“最高法院”指標(biāo)判決則認為是“習(xí)慣法明認之權(quán)利（物權(quán)）”或者說就是侵害“習(xí)慣法物權(quán)”。

只不過有趣的轉(zhuǎn)折是，本案“最高法院”指標(biāo)判決另外作與更一審不同認定，認為系爭無權(quán)占有之侵害并非持續(xù)性侵害，因此原告此項侵權(quán)行為損害賠償之請求權(quán)基礎(chǔ)，已罹于臺灣地區(qū)“民法”第197條規(guī)定的兩年時效期間而消滅，因此在結(jié)論上仍然否定原告第二個請求權(quán)基礎(chǔ)。

3.原告主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)部分

基于本案“最高法院”指標(biāo)判決否定第二個請求權(quán)基礎(chǔ)，但并未將原判決再次廢棄發(fā)回“高等法院”，因此本案“最高法院”指標(biāo)判決乃自行認定與判斷第三個請求權(quán)基礎(chǔ)：被告無權(quán)占有系爭違章建筑是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)？對此，臺灣地區(qū)“最高法院”明白表示肯定，并且最終系以此請求權(quán)基礎(chǔ)判令被告應(yīng)返還原告無權(quán)占有之系爭違章建筑，全案因此確定。

對此，本案“最高法院”指標(biāo)判決緊接著前述侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)之后，繼續(xù)論證不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)有理由之依據(jù)為：

再按“民法”第179條前段規(guī)定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應(yīng)返還其利益。是否該當(dāng)上述不當(dāng)?shù)美闪⒁瑧?yīng)以“權(quán)益歸屬”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權(quán)益歸屬對象取得其利益者，即應(yīng)對該對象成立不當(dāng)?shù)美?。又未為所有?quán)登記之建物之占有利益，應(yīng)歸屬于享有事實上處分權(quán)之人，第三人未經(jīng)事實上處分權(quán)人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權(quán)人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權(quán)人自得依“民法”第179條規(guī)定，請求返還其占有。被上訴人為系爭建物之事實上處分權(quán)人，則該建物一樓之占有利益，自應(yīng)歸屬于被上訴人，上訴人既不得對之主張租賃契約存在，其占有系爭建物一樓即欠缺法律上原因，而為無權(quán)占有，是其受該占有之利益，致被上訴人受損害，則被上訴人依“民法”第179條前段規(guī)定，請求上訴人返還其占有，為有理由，應(yīng)予準(zhǔn)許。

（三）問題提出

本案“最高法院”指標(biāo)判決可以說是臺灣地區(qū)“最高法院”自從其作成1978年度第2次民事庭庭長會議決定，為當(dāng)時發(fā)展中的臺灣地區(qū)經(jīng)濟落后下人民普遍存在的違章建筑，創(chuàng)設(shè)“事實上處分權(quán)”之概念：“違章建筑之讓與，雖因不能為移轉(zhuǎn)登記而不能為不動產(chǎn)所有權(quán)之讓與，但……應(yīng)認為讓與人已將該違章建筑之事實上處分權(quán)讓與受讓人”，而肯定違章建筑“具有事實上處分權(quán)”逾四十年后，對于違章建筑之法律性質(zhì)再一次的明確論述，結(jié)論幾近肯定違章建筑具有“習(xí)慣法物權(quán)”之地位，然而此種結(jié)論是否妥當(dāng)，仍有待下文討論。

筆者曾撰文從“法秩序一致性”原則（或稱“法秩序免于矛盾”原則或“違法性一致性”原則），證立在臺灣地區(qū)具有行政法性質(zhì)的“建筑法”立法者，極力予以否定應(yīng)該存在的違章建筑，基于“法秩序一致性”或“違法性一致性”的原則貫徹，也應(yīng)該否定其在臺灣地區(qū)“民法”上的法律地位，而應(yīng)將其定性為“禁制物”（臺灣地區(qū)“刑法”上則稱為違禁物），僅例外容許其得以在等待行政機關(guān)拆除以前，處于一種“四分之三的法律上禁止持有，但四分之一事實上容許持有”的狀態(tài)，成為一種“四分之三禁制物”的性質(zhì)。換言之，違章建筑僅得等待被拆除，不應(yīng)再容許其成為交易之客體，也不應(yīng)該再提升其在“民法”上保護的地位。③

在此一前提下，筆者認為，全面降低現(xiàn)行法院實務(wù)對于違章建筑的保護趨勢，以凸顯違章建筑的違法性，才是對于違章建筑案件爭議正確的解釋適用方向。

相應(yīng)于此，臺灣地區(qū)“最高法院”2014年度臺上字第2241號判決在第一個請求權(quán)基礎(chǔ)上，第一次明確地宣示：違章建筑之事實上處分權(quán)，因未依臺灣地區(qū)“民法”第758條規(guī)定辦理保存登記，“究與物權(quán)性質(zhì)不同，自無同法第767條第一項物上請求權(quán)規(guī)定適用，亦無類推適用余地”，其見解值得贊同。應(yīng)再強調(diào)的是，“事實上處分權(quán)”確實并“無類推適用物權(quán)及物上請求權(quán)之余地”，蓋此處并無法律漏洞之存在可言，如前所述，“事實上處分權(quán)”是臺灣地區(qū)“最高法院”在四十年前臺灣經(jīng)濟不佳的環(huán)境下，為容忍人民居住生存，不得不創(chuàng)設(shè)的“不完全的所有權(quán)”，本特意與“所有權(quán)”區(qū)分，是當(dāng)時法官造法時有意為之，而非有任何造法疏漏可言。

因此，本文擬集中其余兩個較少被法院判決檢討的請求權(quán)基礎(chǔ)，對此一判決及其歷審判決進行評析：

第一，無權(quán)占有“事實上處分權(quán)”人之違章建筑，是否如更一審法院所說，系故意不法侵害被上訴人之“財產(chǎn)權(quán)”，抑或如本案“最高法院”指標(biāo)判決所說，系侵害“習(xí)慣法”明認之“物權(quán)”作為臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段所稱之權(quán)利？

第二，原告就系爭違章建筑被無權(quán)占有，故應(yīng)歸屬于原告之事實上處分權(quán)的“占有利益”被侵害，臺灣地區(qū)“最高法院”因此認為原告請求被告返還其“占有”系爭違章建筑有理由。問題是：被告應(yīng)返還原告者，究竟是對違章建筑的“占有利益”還是“占有本身”？

二、違章建筑是習(xí)慣法物權(quán)或具有財產(chǎn)權(quán)？

（一）違章建筑是習(xí)慣法物權(quán)？

1.臺灣地區(qū)通說：臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段侵權(quán)行為保護之“權(quán)利”＝“物權(quán)”？

首先應(yīng)說明的是，本案“最高法院”指標(biāo)判決開宗明義所謂：“民法”第184條第1項前段所稱之權(quán)利，系指“既存法律體系所明認之權(quán)利”一句，經(jīng)查閱文獻后發(fā)現(xiàn)，應(yīng)該出自對臺灣地區(qū)法院實務(wù)界具有極大見解影響力的孫森焱前大法官的支配性教科書《民法債編總論》④一書⑤，惟該書并見有進一步如同判決文謂：“所謂既存法律體系，應(yīng)兼指法典（包括委任立法之規(guī)章）、習(xí)慣法、習(xí)慣、法理及判例?！?/p>

該書繼續(xù)指出：“茲所述者為權(quán)利之侵害”，就被害權(quán)利系指私權(quán)而言，私權(quán)可分為財產(chǎn)權(quán)及非財產(chǎn)權(quán)。接著列舉并說明“財產(chǎn)權(quán)”包括：物權(quán)（包括所有權(quán)、包括地上權(quán)在內(nèi)之用益物權(quán)、包括抵押權(quán)在內(nèi)之擔(dān)保物權(quán)等臺灣地區(qū)“民法”所明文的物權(quán)）、準(zhǔn)物權(quán)[包括礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)等在內(nèi)依特別法成立之物權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)（包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)）及債權(quán)（限于第三人以故意行為善良風(fēng)俗方法不法侵害者）]。至于“非財產(chǎn)權(quán)”則包括：人格權(quán)（包括姓名權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等）及身份權(quán)（包括配偶權(quán)、監(jiān)督權(quán)、其他身份利益及慰撫金請求權(quán)等）。⑥與此種見解相同，可認為是通說代表的王澤鑒教授亦謂：“臺灣‘民法’第184條第1項前段規(guī)定在于保護權(quán)利。所謂保護權(quán)利指私權(quán)而言，不包括公法上權(quán)利在內(nèi)……私權(quán)……包括人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)及智慧財產(chǎn)權(quán)等。債權(quán)雖屬私權(quán)，但是否為‘民法’第184條第1項所稱之權(quán)利，尚有爭論?！雹呖梢娕_灣地區(qū)的通說所強調(diào)可受臺灣“民法”第184條第1項侵權(quán)行為保護之“權(quán)利”，相應(yīng)于本案判決脈絡(luò)下，即指“權(quán)利”＝“私權(quán)”＝“物權(quán)”而言⑧。但在學(xué)說上，似乎未見將違章建筑的“事實上處分權(quán)”解為包括在第184條第1項前段侵權(quán)行為保護客體之“權(quán)利”＝“物權(quán)”之范圍內(nèi)者。

2.臺灣地區(qū)“最高法院”：“事實上處分權(quán)”是臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段侵權(quán)行為保護之“物權(quán)”＝“習(xí)慣法物權(quán)”？

如果進一步解讀本案“最高法院”指標(biāo)判決“所謂既存法律體系，應(yīng)兼指法典（包括委任立法之規(guī)章）、習(xí)慣法、習(xí)慣、法理及判例”之意涵，無非就是指臺灣地區(qū)“民法”第184條第一項前段所稱之權(quán)利，是指臺灣地區(qū)“民法”第一條所規(guī)范之三個順位法源：法律、習(xí)慣、法理“所明認之權(quán)利”。

然而進一步思考可知：違章建筑之“事實上處分權(quán)”顯然并非臺灣地區(qū)“民法”（“民法”物權(quán)編或者其他“特別法”）所明文承認之權(quán)利，所以并非第一順位法源所明認之物權(quán)。

又，事實上處分權(quán)亦非第三順位法源“法理及判例”所明認之物權(quán)，蓋臺灣地區(qū)“最高法院”早在1973年臺上字第2414號判例即曾謂：“按不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為而取得者，非經(jīng)登記不生效力，為‘民法’第七百五十八條所明定，此項規(guī)定并不因不動產(chǎn)為違章建筑而有例外。否則，違章建筑之交易，反較一般不動產(chǎn)為方便，豈不造成鼓勵違章建筑之結(jié)果？”早已宣示：違章建筑未經(jīng)不動產(chǎn)登記，故無法取得“不動產(chǎn)物權(quán)”之地位。

準(zhǔn)此，本案“最高法院”指標(biāo)判決前面這段論述成立的可能性，其實也就剩下：“‘事實上處分權(quán)’是（第二順位法源）‘習(xí)慣法’所明認之權(quán)利（物權(quán)）”之意思可以理解而已。加上該判決文在上開論述后，又特別強調(diào)“該事實上處分權(quán)，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權(quán)能，長久以來為司法實務(wù)所肯認，亦為社會交易之通念”，更可以推認，此一“最高法院”判決是以間接方式宣示：“事實上處分權(quán)”因為“具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權(quán)能”，“長久以來為司法實務(wù)所肯認，亦為社會交易之通念”，因此是“既存法律體系…臺灣地區(qū)‘習(xí)慣法’所明認之……‘民法’第一百八十四條第一項前段所稱之……權(quán)利”（＝物權(quán)）⑨。茲試著圖標(biāo)其邏輯結(jié)構(gòu)如下：

圖一 系爭判決之邏輯分析

如果換成法學(xué)上的三段論法，再簡化展示圖解如下：

圖二 三段論法之再肯認

問題關(guān)鍵在于：臺灣地區(qū)“最高法院”從1978年承認違章建筑買受人取得“事實上處分權(quán)”以來，雖然賦予其“具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權(quán)能”，但就是明白不應(yīng)給予買受人最關(guān)鍵的“所有權(quán)”積極權(quán)能中的“法律上處分權(quán)”及消極權(quán)能“所有物返還請求權(quán)”（圖三），因而才會相當(dāng)睿智地選擇用“事實上處分權(quán)”一語來涵括違章建筑所具有的“不完全的所有權(quán)權(quán)能”。因此雖然“長久以來為司法實務(wù)所肯認，亦為社會交易之通念”（如前所述自1978年迄今已逾四十年），但臺灣地區(qū)“最高法院”本身始終未曾將其等同于“所有權(quán)”本身，此由前述第一個請求權(quán)基礎(chǔ)，臺灣地區(qū)“最高法院”2014年度2241號判決明白強調(diào)“事實上處分權(quán)究與物權(quán)性質(zhì)不同，自無同法第七百六十七條第一項物上請求權(quán)規(guī)定適用，亦無類推適用余地”，仍然宣示“事實上處分權(quán)”≠所有權(quán)（“物權(quán)”），即可明白印證。因此，如何得由“長久以來為司法實務(wù)所肯認”的“事實上處分權(quán)”，變成“司法實務(wù)肯認其為所有權(quán)（物權(quán)）”，即難以索解，實不得而知！

圖三 “事實上處分權(quán)”之權(quán)能

筆者推測，除非本案“最高法院”指標(biāo)判決是想要在“所有權(quán)”以外，承認一個缺少積極權(quán)能中的“法律上處分權(quán)”及消極權(quán)能“所有物返還請求權(quán)”的“事實上處分權(quán)”，也可以是另一種“物權(quán)類型”，也就是宣示：“具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權(quán)能”之“事實上處分權(quán)”，就是一種習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)的“新物權(quán)”。

如果是這樣，那筆者就要大大地驚訝與贊佩本案“最高法院”指標(biāo)判決的五位法官的勇氣，因為這樣的承認將會付出架空“所有權(quán)”必須經(jīng)過“民法”第758條“登記”始生效力的代價，而且“建筑法”所規(guī)定要抑制違章建筑，避免危害公共安全與不特定人生命權(quán)之目的，將會因為本案“最高法院”指標(biāo)判決的宣示而完全無法達成，臺灣地區(qū)勢必將發(fā)生搶建違章建筑，以逃避臺灣地區(qū)“民法”第758條規(guī)定之情形。

抑有進者，臺灣地區(qū)“最高法院”也等同于宣示違章建筑不具有“民法”第2條“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限”的問題，換言之，等同于宣示：以違背“建筑法”規(guī)定之方式興建的違章建筑，完全符合臺灣地區(qū)人民的“公序良俗”觀念。如果臺灣地區(qū)“最高法院”是要以此種方式重新定位違章建筑在“民法”上的法律地位，帶領(lǐng)臺灣地區(qū)人民的公序良俗觀念向下沉淪，那筆者也只有擲筆長嘆，莫可奈何了！⑩

（二）違章建筑具有財產(chǎn)權(quán)屬性？

1.再檢視臺灣地區(qū)的“建筑法”宣示之價值判斷

按臺灣地區(qū)“建筑法”第1條開宗明義規(guī)定：“為實施建筑管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛(wèi)生及增進市容觀瞻，特制定本法”，其中“維護公共安全”當(dāng)指一般人民“生命權(quán)”之保護而言。

同法第25條第1項規(guī)定違章建筑之意義：“建筑物非經(jīng)申請直轄市、縣（市）（局）主管建筑機關(guān)之審查許可并發(fā)給執(zhí)照，不得擅自建造或使用或拆除?！钡?6條則規(guī)定違反該條之效果：“違反第25條之規(guī)定者，依左列規(guī)定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建筑物造價千分之五十以下罰鍰，并勒令停工補辦手續(xù)；必要時得強制拆除其建筑物。二、擅自使用者，處以建筑物造價千分之五十以下罰鍰，并勒令停止使用補辦手續(xù)；其有第五十八條情事之一者，并得封閉其建筑物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，并勒令停止拆除補辦手續(xù)?！睋Q言之，違反第25條而建造或使用之違章建筑，不僅會被課處罰鍰，還會被勒令停工或停止使用，也會被強制拆除建筑物。

接著第93條又規(guī)定：“依本法規(guī)定勒令停工之建筑物，非經(jīng)許可不得擅自復(fù)工；未經(jīng)許可擅自復(fù)工經(jīng)制止不從者，除強制拆除其建筑物或勒令恢復(fù)原狀外，處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科三萬元以下罰金?！币嗉?，如果勒令停工又擅自復(fù)工，除再次強制拆除外，還會被課以刑事處罰。此外，拆除后又重建者，也會被課處刑責(zé)，此點該法第95條規(guī)定：“依本法規(guī)定強制拆除之建筑物，違反規(guī)定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三十萬元以下罰金。”

抑有進者，嗣更增訂96之1規(guī)定：“（第一項）依本法規(guī)定強制拆除之建筑物均不予補償，其拆除費用由建筑物所有人負擔(dān)。（第二項）前項建筑物內(nèi)存放之物品，主管機關(guān)應(yīng)公告或以書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移，逾期不遷移者，視同廢棄物處理?！辈粌H對于強制拆除的違章建筑不予以補償，而且對于建筑物內(nèi)之物品公告不遷移者，也會視同廢棄物加以處理。

仔細閱讀以上條文，綜合條文整體規(guī)定所宣示之意旨：不得興建違章建筑，否則處行政罰鍰、勒令停工或停止使用、強制拆除建筑物、擅自復(fù)工將再次強制拆除并提高為課以刑責(zé)、拆除后又重建亦提高為課處刑責(zé)、且違建內(nèi)的所有人物品亦將被視為廢棄物丟棄處理。由此不難看出，臺灣地區(qū)“建筑法”之立法者從行政法的角度所繪制的整體立法圖像：為了貫徹“建筑法”保護“生命權(quán)”之意旨，決定限制違章建筑之“興建”、“使用”甚至“持有”，等同于完全放棄給予違章建筑任何“財產(chǎn)權(quán)”之保護。筆者不懂，何以行政法立法者放棄保護違章建筑“財產(chǎn)權(quán)”之價值判斷，“民法”之司法者可以視若無睹，而僅僅只以有“物”就有“財產(chǎn)”而應(yīng)加以保護的邏輯，即輕易論證違章建筑具有“財產(chǎn)權(quán)”之性質(zhì)？

2.“建筑法”對于“財產(chǎn)權(quán)”之限制

臺灣地區(qū)“憲法”第15條固然規(guī)定“人民之財產(chǎn)權(quán)應(yīng)予保障”，“大法官會議”釋字第400號解釋亦謂：“‘憲法’第十五條關(guān)于人民財產(chǎn)權(quán)應(yīng)予保障之規(guī)定，旨在確保個人依財產(chǎn)之存續(xù)狀態(tài)行使其自由使用、收益及處分之權(quán)能，并免于遭受公權(quán)力或第三人之侵害，俾能實現(xiàn)個人自由、發(fā)展人格及維護尊嚴”，“憲法”上的“財產(chǎn)權(quán)”（Eigentum）乃人民對于其所有之財產(chǎn)，在法令范圍內(nèi)有自由使用收益處分之權(quán)，可能包括物權(quán)、債權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)、智慧財產(chǎn)權(quán)等。?但更重要的是，財產(chǎn)權(quán)同時也受到法律或基于法律之命令的限制，此觀“憲法”第23條規(guī)定“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。因此，“財產(chǎn)權(quán)”原則上并不是所有人擁有之無限制的絕對權(quán)利，而是一種可以限制的相對權(quán)利。

前述臺灣地區(qū)的“建筑法”第1條規(guī)定：“為實施建筑管理，以維護公共安全，特制定本法”，正是呼應(yīng)上述以法律限制財產(chǎn)權(quán)之具體表現(xiàn)，而具有臺灣地區(qū)“民法”第71條所規(guī)定，違反強行規(guī)定（效力規(guī)定）者無效之強度。興建、使用或持有這種因為不符合“建筑法”對于建物安全的嚴格要求而隨時可能發(fā)生公共危險（造成生命權(quán)受損之火災(zāi)），正猶如持有類似毒品的違禁物一樣，?透過“建筑法”強烈宣示其違法性與不可存在性，實已不足以賦予違章建筑財產(chǎn)權(quán)之特性。

三、“占有”違章建筑構(gòu)成不當(dāng)?shù)美颠€之客體？

另一個值得討論的問題是，本案“最高法院”指標(biāo)判決最后是以不當(dāng)?shù)美鳛榉颠€無權(quán)“占有”違章建筑之依據(jù)?！白罡叻ㄔ骸闭f：“未為所有權(quán)登記之建物之占有利益，應(yīng)歸屬于享有事實上處分權(quán)之人，第三人未經(jīng)事實上處分權(quán)人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權(quán)人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權(quán)人自得依‘民法’第179條規(guī)定，請求返還其占有。”

但令人不解的是，臺灣地區(qū)“最高法院”顯然是依據(jù)非給付型態(tài)不當(dāng)?shù)美?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美┳鳛檎撌鲆罁?jù)，因此強調(diào)本案被告“受有應(yīng)歸屬于事實上處分權(quán)人之占有利益”，倘是如此，則被告應(yīng)返還者應(yīng)為該“占有利益”，只是因“物之使用”的“占有利益”本身依其性質(zhì)無法返還，因此應(yīng)該依據(jù)臺灣地區(qū)“民法”第181條返還以相當(dāng)之租金計算之利益?才對，為何臺灣地區(qū)“最高法院”最后卻是認為原告得被告依“民法”第179條規(guī)定返還違章建筑之“占有”本身？到底本件被告應(yīng)返還原告者，究竟是“占有利益”還是“占有本身”？

關(guān)于此點，應(yīng)該予以辨明之基本觀念恐怕還是在于：本案請求權(quán)基礎(chǔ)依據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€“占有”，究竟是返還被告所受的何種利益內(nèi)容？亦即，本案被告受利益之“內(nèi)容”（＝返還之客體）究竟為何？此涉及不當(dāng)?shù)美愋蜑楹危恳嗉?，“占有”究竟是屬于給付型態(tài)的不當(dāng)?shù)美?，還是非給付型態(tài)的不當(dāng)?shù)美堋袄妗敝腕w？

對此，德國學(xué)說上明白指出：受益人受有“占有本身”之利益，系屬于給付型態(tài)的不當(dāng)?shù)美芾嬷畠?nèi)容（＝返還之客體），因此受益人所受利益如果是物的所有權(quán)，或者是占有，或者是債權(quán)，則應(yīng)該分別依不當(dāng)?shù)美ㄟ^讓與合意及交付移轉(zhuǎn)返還該物所有權(quán)，或者使權(quán)利人重新取得對物的事實上支配，或者重新讓與該債權(quán)與權(quán)利人之方式，返還其因給付而受之不當(dāng)?shù)美?而且此時，受益人只要直接依據(jù)臺灣地區(qū)“民法”第179條（德國民法為第812條第1項）作為返還“所受利益本身”之請求權(quán)基礎(chǔ)即可，不必依據(jù)臺灣地區(qū)“民法”第181條（德國民法為第818條第1項）請求返還其價額。?

至于非給付型態(tài)的不當(dāng)?shù)美?，其所受利益之?nèi)容（＝返還之客體）是指因侵害他人權(quán)益而取得原物之用益（Verwendungs-und Nutzungserfolg），不論其有無財產(chǎn)價值，重要的是非給付型態(tài)的不當(dāng)?shù)美饕谟谝蚯趾Χ〉脽o形的用益可能性。占有本身不屬于非給付型態(tài)不當(dāng)?shù)美氖芤鎯?nèi)容。也就是說，“如果是取得‘占有本身’作為所受之財產(chǎn)利益，則并非侵害他人權(quán)益型態(tài)的不當(dāng)?shù)美Ｗo之客體，因為占有被侵害之救濟，德國民法已經(jīng)透過第861條?加以規(guī)定，不得以不當(dāng)?shù)美贫燃芸赵撘?guī)定，?因此占有物返還請求權(quán)之規(guī)定應(yīng)該作為特別規(guī)定，優(yōu)先于一般性的權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美右赃m用?！?

準(zhǔn)此以解，本案“最高法院”指標(biāo)判決最后認為原告在被告無權(quán)占有違章建筑，“受有應(yīng)歸屬于事實上處分權(quán)之占有利益”的情形下，得依權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，返還無權(quán)“占有”，顯然混淆給付型不當(dāng)?shù)美艿摹罢加斜旧怼弊鳛樗芾嬷畠?nèi)容（＝返還之客體），與非給付型態(tài)不當(dāng)?shù)美艿摹罢加欣妗弊鳛樗芾嬷畠?nèi)容（＝返還之客體），二者并不相同。申言之，在本案情形，原告依據(jù)“民法”第179條不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，仍然無法請求被告返還其無權(quán)“占有”之違章建筑“本身”，而僅得請求返還其因無權(quán)占有該違章建筑所受相當(dāng)于租金計算之利益。此時，法院仍應(yīng)該認定原告的第三個請求權(quán)基礎(chǔ)無理由，并且依據(jù)第四個請求權(quán)臺灣地區(qū)“民法”第962條“占有物返還請求權(quán)”判斷原告請求應(yīng)否準(zhǔn)許。

四、結(jié)論——兼論大陸地區(qū)民法上的違章建筑

（一）本文看法仍屬臺灣地區(qū)學(xué)說之少數(shù)見解

臺灣地區(qū)“最高法院”2017年度臺上字第187號所展現(xiàn)之論證過程及法律見解，不僅是臺灣地區(qū)法院民事訴訟實務(wù)上請求權(quán)基礎(chǔ)思維方式之最佳展示，也同時宣示臺灣地區(qū)法院數(shù)十年來對于違章建筑之法律地位的一個突破性見解，堪認是臺灣地區(qū)法院實務(wù)上近十年來最重要的民事判決之一。關(guān)于第一個請求權(quán)基礎(chǔ)：事實上處分權(quán)能否“類推適用”所有物返還請求權(quán)部分，臺灣地區(qū)“最高法院”以二者性質(zhì)不同，不應(yīng)準(zhǔn)許其“類推適用”“民法”第767條第1項規(guī)定向無權(quán)占有之被告請求返還，應(yīng)可贊同，蓋該處無法律漏洞可言。

關(guān)于第二個請求權(quán)基礎(chǔ)侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)部分：本文認為違章建筑不應(yīng)構(gòu)成習(xí)慣法物權(quán)而成為臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項權(quán)利所保護的對象，從臺灣地區(qū)“建筑法”的整體規(guī)定，也可以看出，法律并不賦予違章建筑財產(chǎn)權(quán)之保障，本案“最高法院”指標(biāo)判決或以“財產(chǎn)權(quán)”，或以“習(xí)慣法物權(quán)”作為侵權(quán)行為保護之課題，筆者難以贊同。

關(guān)于第三個請求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)部分：本案“最高法院”指標(biāo)判決誤認了給付型不當(dāng)?shù)美艿摹罢加斜旧怼笨梢宰鳛榉墙o付型不當(dāng)?shù)美芾嬷畠?nèi)容（＝返還之客體），在本案情形，原告依據(jù)“民法”第179條不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，仍然無法請求被告返還其無權(quán)“占有”之違章建筑“本身”，而僅得請求返還其因無權(quán)占有該違章建筑所受相當(dāng)于租金計算之利益。

最后是，原告僅得依據(jù)第四個請求權(quán)基礎(chǔ)占有物返還請求權(quán)，主張違章建筑受侵害之救濟，而這恰恰印證了筆者前此之主張：臺灣地區(qū)“民法”第962條這個效力較弱的占有侵害救濟，是唯一法律得給予違章建筑等候行政機關(guān)拆除前的最低限度保障。?

在本文上述的結(jié)論基礎(chǔ)上，無論如何應(yīng)強調(diào)的是，臺灣地區(qū)學(xué)說上多數(shù)見解已經(jīng)傾向于肯定違章建筑為接近所有權(quán)的事實上或習(xí)慣法上的物權(quán)，臺灣地區(qū)法院實務(wù)上則有如本文評釋的判決，似乎也有肯定的傾向。因此，本文提出的反思與質(zhì)疑論證，毋寧在“臺灣法”上仍屬少數(shù)見解，有待與臺灣地區(qū)法院實務(wù)進一步對話與融合，只是基于學(xué)術(shù)研究之使命，仍有提出就教學(xué)術(shù)界之必要。

（二）大陸地區(qū)民法上之看法

中國大陸地區(qū)文獻上對于違章建筑之定義基本上與臺灣地區(qū)相同，都是屬于違反行政法（《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）上違法建設(shè)行為的公法管制，?誠如有學(xué)者指出：是呈現(xiàn)一種公法與私法協(xié)力合作的狀態(tài)，亦即，“共同對違法建筑進行調(diào)整，在它們的分工合作中，公法管制起到主導(dǎo)作用，主要針對違法建筑的違法建設(shè)行為，以消除該行為的負面影響為目標(biāo)；私法則具有配合的因應(yīng)作用，指向違法建筑的利益形態(tài)及其交易，以合理定位和評價為任務(wù)”。

至于其在民法上地位，則認為：只要主管機關(guān)采取限期改正、限期拆除、強制拆除等措施，就足以消除違章建筑違法行為的負作用，達到行政管制的效果，如果進一步在私法中否定違章建筑的利益屬性或其交易行為的效力，在法律效果上將可能背離比例原則。因此，“在私法中，建造人對違法建筑享有動產(chǎn)所有權(quán)，且不能僅因目標(biāo)物是違法建筑就徑直認定合同無效”。申言之，違章建筑的私法利益不宜僅賦予占有的地位而已，但不能因此認定違章建筑之建造人對違法建筑享有“不動產(chǎn)所有權(quán)”。此項見解基本上與臺灣地區(qū)部分學(xué)者肯定違章建筑的所有權(quán)人應(yīng)該享有違章建筑的永久使用收益處分權(quán)限，但應(yīng)認定其僅為“動產(chǎn)”而非不動產(chǎn)之看法相近，且與臺灣地區(qū)學(xué)者通說及法院實務(wù)上目前均肯定違章建筑可以交易，買賣行為并非無效，亦相一致。準(zhǔn)此，可謂目前兩岸法學(xué)界不論理論或?qū)嵺`，對于違章建筑的處理方式，都是采取相對緩和的處理方式來因應(yīng)與調(diào)整，結(jié)論與漸進式確實值得肯定。

相對于以上兩岸通說實務(wù)的處理方法，筆者由于深刻感受到臺灣地區(qū)“行政主管機關(guān)”多年來礙于民眾諸多抗?fàn)幎傅∮谠诠ü苤频膶用嬲蔑@公權(quán)力之作為，以至于在民法領(lǐng)域反而承載著過多違章建筑交易的負擔(dān)與爭議處理，委實處于公法與私法的不平衡狀態(tài)，此與大陸行政機關(guān)的積極態(tài)度有所不同。筆者因此沿襲著近年來“法秩序一致性”的想法，擬在私法領(lǐng)域貫徹公法管制的價值判斷，其實說穿了，也是一種思考重點的偏移，而非違章建筑的原本地位評價已有所變化?；蛘邠Q句說，本文對違章建筑的一種應(yīng)然論證之嘗試，毋寧更多是筆者對于違章建筑存否狀態(tài)的理想性或終極性期待而已。

注釋：

①此處被告曾極力主張對于原告有臺灣地區(qū)“民法”第425條買賣不破租賃契約之適用，因此對于原告有“不定期限租賃”作為占有之正當(dāng)依據(jù)，并且抗辯原告之侵權(quán)行為請求權(quán)基礎(chǔ)時效已經(jīng)消滅，故不得再主張侵權(quán)行為請求權(quán)。但此兩項抗辯均為更一審法院所不采，因非本文主要討論重點，故此部分雙方當(dāng)事人之攻防陳述及法院之判決理由，為免影響本文論述之主軸，均予以省略。

②本案“最高法院指標(biāo)判決”，被臺灣地區(qū)“最高法院”選為“最高法院具有參考價值之裁判”（精選裁判）公布在臺灣地區(qū)司法院法學(xué)資料檢索系統(tǒng)之網(wǎng)頁上。

③詳見吳從周：《再訪違章建筑——以法學(xué)方法論上“法秩序一致性”原則出發(fā)觀察其法律性質(zhì)與地位》，原載《法令月刊》第68卷第6期，第72～106頁。嗣收錄于拙著：《民事法學(xué)與法學(xué)方法第八冊：民事實務(wù)之當(dāng)前論爭課題》，元照出版社2019年版，第128頁。

④該書在司法實踐上之影響，可從該書見解被二審法院裁判明文引用之次數(shù)與脈絡(luò)（初步統(tǒng)計約有一千筆）窺其端倪?；菊韰⒁妳菑闹?、孫森焱：《“民法債編總論”之法院實踐》，民法研究基金會編：《民事法之思想啟蒙與立論薪傳：孫森焱前大法官八秩華誕祝壽論文集》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年版，第385頁。

⑤⑥孫森焱：《民法債編總論（上）》，法律出版社2008年版，第210、210～224頁。

⑦王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第126頁。同樣說法參見黃立：《民法債編總論》，元照出版社2006年版，第267頁（私權(quán)又可分為人格權(quán)及財產(chǎn)權(quán)）、第275頁（財產(chǎn)權(quán)同樣包括物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)等）；鄭冠宇：《民法債編總論》，新學(xué)林出版股份有限公司2019年版，第515～525頁，亦有類似分法。

⑧臺灣地區(qū)“民法”第184條侵權(quán)行為之規(guī)定系繼受自德國民法的法益區(qū)別保護模式，以“侵害權(quán)利”（德國民法第823條第1項、臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段）、“違背保護他人法律”（德國民法第823條第2項、臺灣地區(qū)“民法”第184條第2項）及“故意背于善良風(fēng)俗”（德國民法第826條、臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項后段）三個小概括條款取代一個大概括條款，而對法益作區(qū)別性保護。臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段仿自德國民法第823條第1項“因故意或過失，不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，應(yīng)負賠償因此所生之損害”之規(guī)定，只不過將德國民法列舉之權(quán)利種類予以概括化為“權(quán)利”。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第99、408頁。德國通說強調(diào)，該條所列舉的所有權(quán)及“其他權(quán)利”限于“所有權(quán)及其他與所有權(quán)本質(zhì)相同的絕對權(quán)”，亦即所有權(quán)以外之限定物權(quán)[vgl.Günter Christian Schwarz/M.Wandt，Gesetzliche Schuldverh?ltnis，München 2006，§16 R.36（S.329）.]，可見臺灣地區(qū)通說之解釋與德國學(xué)說并無不同。

⑨括弧內(nèi)之用字均為“最高法院”之判決用字，筆者重新將其排列組合，借以推測表達該判決之司法者的想法。

⑩違章建筑之事實上處分權(quán)欠缺“習(xí)慣法”主觀要件中共同體意思的“法之確信心”，詳細論證參見吳從周：《再訪違章建筑——以法學(xué)方法論上“法秩序一致性”原則出發(fā)觀察其法律性質(zhì)與地位》，《民事法學(xué)與法學(xué)方法第八冊：民事實務(wù)之當(dāng)前論爭課題》，元照出版社2019年版，第173頁。

?吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第243頁。

?在此，如果把可能發(fā)生火災(zāi)致命的“違章建筑”，與持有“毒品”對比，不容易作成和諧性的連結(jié)，那讀者或許可以想到韓國手機大廠三星曾經(jīng)于2016年推出Samsung Galaxy Note 7手機，雖然宣稱當(dāng)時全世界性能最佳手機，但因為該產(chǎn)品于世界各地連番引發(fā)爆炸事故，三星最終決定在全球回收并停止生產(chǎn)，所以航空公司也都嚴格禁止旅客攜帶上機，純粹只因為該產(chǎn)品有爆炸而危害人類生命之可能，該手機即被視為違禁物而禁止攜帶或持有。如果以“違章建筑”vs“三星Note 7手機”vs“毒品”，或許讀者更容易進入筆者的思維。

?王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2015年版，第281頁。

?Günter Christian Schwarz/M.Wandt，Gesetzliche Schuldverh?ltnis，München 2006，§12 R.2f.（S.220）u.§10 R.4（S.141）.

?Günter Christian Schwarz/M.Wandt，Gesetzliche Schuldverh?ltnis，München 2006，§12 R.2（S.220）.

?按該條系有關(guān)占有物返還請求權(quán)之規(guī)定（相當(dāng)于臺灣地區(qū)“民法”第962條）：“（第一項）占有因暴力而被侵奪者，占有人得向有瑕疵之占有人請求回復(fù)其占有物”。

?相同見解，王澤鑒教授也明確指出：“‘占有’本身，非屬侵害他人權(quán)利不當(dāng)?shù)美ūＷo的客體?！加兄贫取嗽诰S持社會秩序，而非保護個別利益，欠缺必要的權(quán)益歸屬內(nèi)容。例如甲無權(quán)占有乙的土地作為停車場，丙復(fù)占用該地時，甲得對丙主張占有返還請求權(quán)（第962條），但不得主張不當(dāng)?shù)美?，而請求償還相當(dāng)?shù)淖饨稹！眳⒁娡鯘设b：《不當(dāng)?shù)美罚本┐髮W(xué)出版社2015年版，第197頁。

?Palandt/Bassenge，BGB，65.Aufl.，2006，§861 R.2.

?吳從周：《再訪違章建筑——以法學(xué)方法論上“法秩序一致性”原則出發(fā)觀察其法律性質(zhì)與地位》，《民事法學(xué)與法學(xué)方法第八冊：民事實務(wù)之當(dāng)前論爭課題》，元照出版社2019年版，第175頁。