周剛志， 王振宇

(中南大學 法學院， 湖南 長沙 410012)

在域外法上，“公共文化”往往被視為一種政府廣泛干預文化活動的公共政策[1]7-9，但是在公共管理學學者看來，“公共文化服務”不過是“公共服務”的一種類型，它包括“保障性公共服務”與“發(fā)展性公共服務”兩種類型[2]77。然則，作為一種“公共服務”，“公共文化服務”并非都是提供“既無排他性又無消費中的競爭性”的所謂“公共物品(public goods)”[3]223，事實上，很多“公共文化服務”都有“消費中的競爭性”?！肮参幕铡笔恰罢诠怖娴男枰?，通過直接或間接的方式”，為“滿足公民共同生活和發(fā)展的基本需求”而提供的服務[4]6。2011年《中共中央關于深化文化體制改革 推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》提出，要“加強文化基礎設施建設，完善公共文化服務網絡，讓群眾廣泛享有免費或優(yōu)惠的基本公共文化服務”，此后，我國各地開始啟動公共文化服務地方立法，如2011年的《廣東省公共文化服務促進條例》、2012年的《上海市社區(qū)公共文化服務規(guī)定》等。

黨的十八屆三中全會提出要“促進基本公共文化服務標準化、均等化，實現(xiàn)基本公共文化服務標準體系制度法律化”，十八屆四中全會更是明確提出要“建立健全文化法律制度，制定公共文化服務保障法”，自此，我國公共文化服務立法進入“快車道”。2016年《中華人民共和國公共文化服務保障法》(以下簡稱《公共文化服務保障法》)和2017年《中華人民共和國公共圖書館法》(以下簡稱《公共圖書館法》)的制定，為我國地方公共文化服務立法提供了“范本”、注入了新的動力。當前我國的地方公共文化服務立法，主要包括地方人大常委會制定的地方性法規(guī)和地方人民政府制定的地方政府規(guī)章兩種形式，其在內容上可以分為以《廣東省公共文化服務促進條例》為典型的“地方公共文化服務綜合立法”與以《廣州市博物館規(guī)定》為范例的“地方公共文化服務專門立法”。在后文中，我們將主要依據前述“類型化方法”對我國現(xiàn)存的地方公共文化服務立法進行法理分析。

一、地方公共文化服務的綜合立法及其體例

(一)地方公共文化服務綜合立法的現(xiàn)狀

在《公共文化服務保障法》出臺之前，我國有3個省、直轄市已經制定了保障公共文化服務的地方性法規(guī)。其中，2011年9月29日廣東省第十一屆人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《廣東省公共文化服務促進條例》，作為全國第一部關于公共文化服務體系建設的綜合性地方法規(guī)，提供了加強公共文化服務體系建設立法的一種整體思路，具有較強的示范意義。隨后，上海市第十三屆人民代表大會常務委員會第三十七次會議于2012年11月21日通過了《上海市社區(qū)公共文化服務規(guī)定》。江蘇省人大(含常委會)也于2015年12月4日頒布了《江蘇省公共文化服務促進條例》，這是十八大之后第一部關于公共文化服務體系建設的省級地方性法規(guī)，主要從公共文化的服務供給、設施建設、社會參與、政策保障、法律責任等五個方面進行了規(guī)定和細化。此外，2012年《江蘇省農村公共文化服務管理辦法》、2015年《蘇州市公共文化服務辦法》是我國地方政府制定的公共文化服務保障政府規(guī)章?！豆参幕毡Ｕ戏ā分贫ㄖ?，陸續(xù)有9個省、直轄市制定了公共文化服務保障的地方性法規(guī)，分別為：《浙江省公共文化服務保障條例》《天津市公共文化服務保障與促進條例》《湖北省公共文化服務保障條例》《陜西省公共文化保障條例》《貴州省公共文化服務保障條例》《重慶市實施〈中華人民共和國公共文化服務保障法〉辦法》《安徽省公共文化服務保障條例》《湖南省實施〈中華人民共和國公共文化服務保障法〉辦法》《上海市公共文化服務保障與促進條例》。除此之外，北京、福建等多個省、自治區(qū)、直轄市也正在推進或開展公共文化保障立法工作?？傮w來看，目前地方公共文化服務保障的綜合性立法進程還處于發(fā)展階段，只有少數省、自治區(qū)、直轄市人大(含常委會)制定了相關的地方性法規(guī)，統(tǒng)籌規(guī)范地方公共文化服務工作，但政府部門與各類公共文化服務主體在公共文化設施建設等公共文化服務保障事項上缺乏必要的規(guī)范指引。各地應在《公共文化服務保障法》制定的基礎上，根據地區(qū)公共文化服務保障的實際需求制定地方性法規(guī)和地方規(guī)章，以滿足各類公共文化服務主體及保障人們應享受的文化權利。

(二)地方公共文化服務綜合立法的體例

在我國法學界，所謂“立法體例”，一般是指立法內容的“分”與“合”，以及法律文本的編、章、節(jié)等結構、內容的安排。譬如，“民商合一”還是“民商分立”，歷來是民法學者對于民事立法體例的重要爭論點之一[5]。吳漢東教授亦認為：“我國知識產權制度宜在民法典中作原則規(guī)定，但同時保留民事特別法的體例?！盵6]由此可見，“立法體例”主要是指法典編章結構等“立法形式”范疇。“立法體例”的選擇，體現(xiàn)了立法者對立法理念、立法內容的理性把握，主要體現(xiàn)為立法文本的結構與內容安排等。廣東省、江蘇省等十個省市采用的立法體例是“總則—分則—附則”結構，浙江省、湖南省等四個省市未設專章(見表1)。

表1 地方公共文化服務綜合立法匯總

我國臺灣地區(qū)民法學者蘇永欽曾經概括出民法典規(guī)范構建的六項形式規(guī)則，此即：“積木規(guī)則”“蜂窩規(guī)則”“星系規(guī)則”“串聯(lián)規(guī)制”“序列規(guī)則”“標兵規(guī)則”[7]84-90。整體而言，法條的陳列不僅需要將相近的條款置于相鄰位置，形成“蜂窩”“星系”和“串聯(lián)”“序列”效應，更要使“總則”“法律責任”或者相應部分的條款能夠統(tǒng)轄中間所有條款(“積木”效應)或者引領后面的所有條款(“標兵”效應)。因此，“總則—分則—附則”的立法體例是法典編纂常見的結構。地方公共文化服務立法“總則”所規(guī)定的內容，通常包括立法的基本原則、適用范圍、主管機關的地位及職權等；“分則”對公共文化服務中的設施建設、服務提供、保障措施等方面進行專章規(guī)定；“附則”主要規(guī)定法規(guī)的實施適用條件及新法規(guī)的生效和舊法規(guī)的廢止時間。

我國地方公共文化服務立法的體例主要分為兩種：“設章”或者“不設章”。整體而言承襲上位法分章者居多。其實，分設章節(jié)的主要目的是概括并確定相關條款的內容及厘清立法的條款性質。因此，是否分設章節(jié)主要依這部立法的條文之繁復程度而定，并無一定之規(guī)。

二、地方公共文化服務的專門立法及其體例

蘇永欽教授在論及民事特別法時提出：“民法典外的特別法，多半有其公共政策的考慮，此一政策工具的性格使其不適合放在普通法的民法典內，其中有成規(guī)范叢集者，而與相關的公法、程序法相混合。”[7]79-80公共文化服務的“專門立法”，即我國公共文化服務法制領域的“特別法”，其主要是指針對公共文化服務體系范圍內的專門設施或者特定服務類型，制定法律、法規(guī)、規(guī)章予以規(guī)范，它以《公共圖書館法》為典型，與公共文化服務綜合立法形成相互補充相互支持的對應關系，譬如《公共文化體育設施條例》《博物館條例》《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》《博物館管理辦法》，等等。

(一)地方公共文化服務專門立法的現(xiàn)狀

目前，我國地方人大制定的公共文化服務專門立法主要集中于博物館立法和圖書館立法兩大類。其中，地方博物館立法兩部，分別是于2017年6月30日通過的《廣州市博物館規(guī)定》和于2020年7月31日頒布的《太原市博物館促進條例》。地方圖書館立法七部，分別是《北京市圖書館條例》《廣州市公共圖書館條例》《湖北省公共圖書館條例》《內蒙古自治區(qū)公共圖書館管理條例》《深圳經濟特區(qū)公共圖書館條例》《四川省公共圖書館條例》《貴州省公共圖書館條例》。此外，公共文化服務領域的地方政府規(guī)章，除《上海市公共圖書館管理辦法》外，還有山東、河南、浙江、貴州及東莞、烏魯木齊、佛山七個省市制定了關于圖書館的地方規(guī)章。文化館的相關立法亦不乏其例，如《上海市公共文化館管理辦法》(2015年修正)和《浙江省文化館管理辦法》兩部地方政府規(guī)章。由此可見，圖書館立法占據了相當比重，足見公共圖書館在地方公共文化服務體系中的重要地位與作用。從整體來看，地方政府的公共文化設施專門立法還有待加強。

(二)地方公共文化服務專門立法的體例

地方公共文化服務的專門立法不僅可能是國家公共文化服務專門立法和地方公共文化服務綜合立法的“衛(wèi)星法”，也可能屬于“公共文化服務法”與“文化遺產保護法”的“交叉法”(如博物館立法和圖書館立法)。因此，地方公共文化服務專門立法需要解決好兩個問題：其一是妥善設置相關條款，與國家公共文化服務專門立法形成國家立法與地方立法的實施性立法關系；其二是合理設置具體條款，與地方公共文化服務綜合立法形成綜合立法與專門立法的補充性立法關系。

我國地方公共文化服務的專門立法如表2所示。

表2 地方公共文化服務的專門立法匯總

以公共文化設施為對象的專門立法是地方公共文化服務立法的重要立法模式，圖書館、博物館、文化館、文化體育設施的立法較為成熟。其中，“總則—分則—附則”的立法體例是地方公共文化服務專門立法的常見類型，主要從文化體育設施的設立建設、運行管理、服務、法律責任等方面展開。我國《公共文化服務保障法》的基本框架是“總則—分則—保障措施”，而地方公共文化服務專門立法在內容處理上則遵循了“先設施建設運行、后管理服務提供”的邏輯，體現(xiàn)了較為成熟的立法技術。地方公共文化服務專門立法借鑒了不管是否“設章”均應遵循上位法的這一整體框架和制度邏輯，但是在文化體育設施建設等方面則應當設置更為具體細致的規(guī)定，譬如側重規(guī)定“基層文化體育設施建設”等內容。地方公共文化服務專門立法中也有如《上海市公共文化館管理辦法》等采用“羅列式”的立法體例，將文化體育設施立法的結構融為一體，對立法內容逐條予以規(guī)定，在其法條內部不再劃分為不同組成部分，而是按照對象、原則、職能劃分、設施建設、服務提供和法律責任的順序排列下來，以保證邏輯上的連續(xù)性[8]。

三、地方公共文化服務立法的技術準則

“立法技術名為技術，但更主要的是一些邏輯的、語言的、情理的、法理的基本訓令、教條的綜合體?！盵9]1從《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的相關條款來看，地方的公共文化服務保障立法，應當遵循兩大技術準則，即不抵觸原則與不重復原則。

(一)不抵觸原則

《立法法》第七十二條、第七十三條明確規(guī)定了地方立法的不抵觸原則，即地方立法不得與憲法、法律和行政法規(guī)等上位法相抵觸。但是，不抵觸原則是對法條實質內容而非表述形式的要求，并非所有的法條內容差異都違反不抵觸原則。從地方違法立法的實際情形來看，地方立法違反不抵觸原則主要有如下兩種類型：

第一，越權立法。從形式法治的角度來看，所有法律規(guī)范的效力最終都源于憲法，當然要受憲法約束，接受憲法審查。然而，從我國憲法和法律備案審查制度的實施程序來看，地方性法規(guī)首先要接受“合法律性審查”與“合行政法規(guī)性審查”。在現(xiàn)有的備案審查工作中，省級地方性法規(guī)和設區(qū)的市發(fā)布的地方性法規(guī)已經非常多，在設區(qū)的市逐步開始行使地方立法權以后，其數量將更為可觀。

地方人大越權立法的案型多屬管制性立法而非服務性立法，如“違法設定行政許可”“違法設定行政處罰”和“違法設定行政強制”等“形式違法”，以及違反“比例原則”等“實質違法”類型。鑒于《立法法》并未如其第八十條限制行政規(guī)章那樣，對地方性法規(guī)設立禁止性規(guī)定，但是地方性法規(guī)在設定減損公民、法人或其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范等方面，可能在實質上構成“管制性征收”，需要非常謹慎[10]86。進而言之，地方性法規(guī)“設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范”，均可能會受到相關部門的“合法性”與“合憲性”審查。

第二，減損立法。除了“越權立法”以外，地方人大尚有一種減損上位法效果的立法行為，我們可以稱之為“減損立法”。譬如，2017年6月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)出《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)生態(tài)環(huán)境問題的通報》，明確指出：“《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》歷經三次修正，部分規(guī)定始終與《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》不一致，將國家規(guī)定‘禁止在自然保護區(qū)內進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙’等10類活動，縮減為‘禁止進行狩獵、墾荒、燒荒’等3類活動，而這3類都是近年來發(fā)生頻次少、基本已得到控制的事項，其他7類恰恰是近年來頻繁發(fā)生且對生態(tài)環(huán)境破壞明顯的事項。2013年5月修訂的《甘肅省礦產資源勘查開采審批管理辦法》，違法允許在國家級自然保護區(qū)實驗區(qū)進行礦產開采。《甘肅省煤炭行業(yè)化解過剩產能實現(xiàn)脫困發(fā)展實施方案》違規(guī)將保護區(qū)內11處煤礦予以保留。張掖市在設定全市黨政領導干部績效考核時，把2015年和2016年環(huán)境資源類指標分值分別設為9分和8分，低于2013年和2014年11分的水平?！?1)數據來源于中共中央辦公廳、國務院辦公廳就甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)生態(tài)環(huán)境問題發(fā)出通報的統(tǒng)計數據，網址：http://politics.people.com.cn/，最后訪問日期為2021年3月27日。此后，全國人大法工委對專門規(guī)定自然保護區(qū)的49件地方性法規(guī)集中進行專項審查研究，并于9月致函各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會，要求對涉及自然保護區(qū)、環(huán)境保護和生態(tài)文明建設的地方性法規(guī)進行全面自查和清理，杜絕故意放水、降低標準、管控不嚴等問題。截至2017年12月，已有30個省、自治區(qū)、直轄市人大常委會書面反饋清理情況和處理意見，包括設區(qū)的市、自治州、自治縣在內，總共已修改、廢止相關地方性法規(guī)35件，擬修改、廢止680件(2)參見中國人大網《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，網址： http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm，最后訪問日期為2021年3月27日。。甘肅祁連山自然保護區(qū)存在的突出問題及其深刻教訓，說明我國省市地方立法還有待建立更為健全的審查制度、糾錯制度?？梢韵氲剑珖舜蟪Ｎ瘯⒗^續(xù)采用專項審查監(jiān)督等方式，每年確定一個或幾個主要領域，對各省市及設區(qū)的市的地方性法規(guī)，予以嚴格的合憲性審查，以督促各級人大及其常委會、各級人民政府切實履行憲法職責，全面、合理實施憲法規(guī)范。

地方性法規(guī)不是國家法律和行政法規(guī)的簡單重復，而是地方人大創(chuàng)造性轉化和落實國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的內容。因此，國家法律和行政法規(guī)中有關行政管理的措施，當然不能有所減損，尤其是不能以“名為實施性條款實為減損性規(guī)定”等方式減損相關法律職權或者規(guī)避相關法律職責。

(二)不重復原則

《立法法》第七十三條第四款規(guī)定：“制定地方性法規(guī)，對上位法已經明確規(guī)定的內容，一般不作重復性規(guī)定?！贝思础读⒎ǚā飞系摹安恢貜驮瓌t”。鑒于不抵觸原則是《立法法》規(guī)定的重要原則之一，不重復原則更多偏重于立法內容的調整、立法條款的設計等相關內容。尤其是當黨的政策和國家法律調整、修改以后，地方性法規(guī)的不重復原則不應擴展及條款修改內容。因此，我們認為以下兩種情形不屬于“重復立法”。

第一，依據黨中央相關政策調整的決定，根據全國人大常委會的相關修法決定，適時修改地方性法規(guī)不屬于“重復立法”。譬如，2015年10月，中國共產黨第十八屆五中全會公報提出“全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策”之后，2015年12月28日，《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國人口與計劃生育法〉的決定》通過，自2016年1月1日起實施。為此，湖南省、湖北省、浙江省、海南省、云南省、山東省、河南省、河北省、江西省、安徽省、甘肅省、遼寧省、吉林省、四川省、天津市、福建省、貴州省、重慶市、黑龍江省、江蘇省、青海省、北京市、陜西省、山西省、廣東省、內蒙古自治區(qū)、廣西壯族自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)等28個省、直轄市或自治區(qū)修改了該行政區(qū)域的《人口與計劃生育條例》。

第二，吸取地方法制實踐的教訓，根據黨中央和全國人大常委會的相關指示，適時修改地方性法規(guī)不屬于“重復立法”。譬如，2016年9月13日下午，十二屆全國人大常委會臨時召開第二十三次會議，依法確定遼寧省45名拉票賄選的全國人大代表當選無效?！斑|寧賄選案”震驚全國，被列入“2016年中國十大憲法事例”。為了遏制賄選等違法行為、完善選舉制度，各省、自治區(qū)、直轄市迅速修改相關“代表法”與“選舉實施細則”。據統(tǒng)計，修改《實施〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法〉辦法》的行政區(qū)域有湖南省、浙江省、湖北省、江西省、甘肅省、上海市、遼寧省、四川省、西藏自治區(qū)、天津市、福建省、貴州省、重慶市、黑龍江省、江蘇省、青海省、陜西省、內蒙古自治區(qū)、廣西壯族自治區(qū)等省、自治區(qū)和直轄市。修改《各級人民代表大會選舉實施細則》或《縣鄉(xiāng)人民代表大會選舉實施細則》的行政區(qū)域有海南省、河南省、河北省、湖北省、安徽省、甘肅省、遼寧省、吉林省、四川省、天津市、福建省、重慶市、江蘇省、青海省、北京市、陜西省、廣東省、內蒙古自治區(qū)、廣西壯族自治區(qū)等省、自治區(qū)和直轄市。

第三，地方公共文化服務立法以具體的實施性條款補充和發(fā)展上位法規(guī)范者，不屬于“重復立法”?！豆参幕毡Ｕ戏ā芬?guī)定：“國務院和地方各級人民政府應當根據公共文化服務的事權和支出責任，將公共文化服務經費納入本級預算，安排公共文化服務所需資金?！币院鲜槔?，湖南省各市州對公共文化服務經費的投入很不平衡?！逗鲜嵤粗腥A人民共和國公共文化服務保障法〉辦法》結合湖南地區(qū)實際，對上位法作出了更加細化的規(guī)定，譬如，其第七條第一款規(guī)定：“新建住宅區(qū)的，城市、縣人民政府城市規(guī)劃主管部門應當將公共文化服務設施建設納入控制性詳細規(guī)劃，并在規(guī)劃條件中確定配套建設公共文化設施內容。建設單位應當按照規(guī)劃條件、國家和本省地方標準建設公共文化設施。城市、縣人民政府城市規(guī)劃主管部門對建設工程是否符合規(guī)劃條件予以核實；未經核實或者經核實不符合規(guī)劃條件的，建設單位不得組織竣工驗收?！边@一條款借鑒了永州市等地通過編制規(guī)劃、監(jiān)督規(guī)劃實施來保障公共文化設施建設等經驗，同時也明確了社區(qū)公共文化服務設施建設的責任主體，屬于典型的具體實施型條款，也有效避免了“重復立法”。