李語湘

摘 要：合同法調整的是交易雙方的契約關系，在利益的取舍上要遵循基本的經(jīng)濟規(guī)律，但在守約方?jīng)]有受到財產損失，而違約方卻獲利的情形下，現(xiàn)有的違約損害賠償責任以公平價值為依托，無法提供充分的補償。以法經(jīng)濟學為研究視角，從經(jīng)濟學成本—收益與資源配置的角度出發(fā)，違約獲益賠償責任將傳統(tǒng)損害賠償責任的起點從守約方的損失轉向違約方的獲益。通過考察論證違約獲益賠償責任的正當性，追索效率與公平的協(xié)調機制，對違約損害賠償責任制度安排作經(jīng)濟的分析，并以此為契機，規(guī)范相應的制度設計，彌補傳統(tǒng)違約救濟局限性，完善我國違約賠償責任體系的救濟功能及途徑。

關鍵詞： 法經(jīng)濟學;違約損害;違約獲益賠償

中圖分類號：D913 ? ?文獻標識碼： A ? ?文章編號：1003-7217（2021）03-0147-08

在合同法現(xiàn)有的救濟體系中，違約損害賠償是實現(xiàn)權利的一種重要方式，在違約救濟體系中居于核心地位，其他如繼續(xù)履行、違約金、定金罰則等違約救濟救濟方式原則上都可轉化為違約損害賠償之債。合同違約損害賠償通常是根據(jù)受害人所遭受的實際損失（actual loss）計算，用以彌補受損害方的損失，以期達到?jīng)]有違約時的狀況，抑或是合同正常履行時的狀況。然而，這種以補償違約中受害方利益損失的違約救濟理念，在違約沒有給守約方帶來損失或者沒有充分證據(jù)能夠證明其遭受損失的情況下，似乎無法達到預期效果。根據(jù)法經(jīng)濟學的基本觀點，利益規(guī)律乃是法律的基礎，法律制度實質上是一種利益調節(jié)的制度安排[1]。違約損害賠償本質上是交換關系的反映，合同的經(jīng)濟學意義就是將資源配置到最有效率的使用者手中。通過法經(jīng)濟學改善合同違約救濟理論，以違約方的獲益為賠償根據(jù)，重新劃分當事人之間的風險分擔和利益分配，在法律與經(jīng)濟的互動中探索合同救濟的新路徑。

一、合同的利益構造及經(jīng)濟分析

（一）違約賠償?shù)膫鹘y(tǒng)責任：合同三元利益結構的經(jīng)濟考量

1.合同的三元利益結構及法律意義：公平及正義。

按照傳統(tǒng)的法學理論，公平及正義是違約救濟最終的價值取向。通過合同雙方的自由意志達成合意，一方面雙方可以獲得一個一旦違約也可以有期待解決措施的預期;另一方面也會因為法律的約束使得自愿交易成為可能。法律的強制力對合同的履行、違約產生一定的限制，盡量保證合同按照約定履行。如若發(fā)生違約，守約人應當獲得的救濟應與他得到的保證以及給予這種保證的原因相符，確保他獲得當事人打算讓他從這種保證中得到的那些好處[2]。違約損害賠償就是基于法律公平的考量，對受害方盡可能以金錢補償，使其處于相當于合同正常履行后所應有的經(jīng)濟狀況。誠如美國法學家富勒（L.L.Fuller）所言，合同是一種財產，是根據(jù)允諾所形成的期待性財產，是在社會和法律之間以期待為紐帶建立了一種互動關系，通過合同損害賠償實現(xiàn)三種利益，即，期待利益（expectation interest）、信賴利益（reliance interest）以及返還利益（restitution interest）[3]。期待利益是當事人在訂立合同時期望得到的利益，期待利益用預期損失賠償來保護，目的是使受害方獲得加入原合同能夠完全履行時所能得到的利益，即“得到該得到的”。信賴損失賠償用以保護信賴利益，使受害方回復到合同訂立之前的狀態(tài)，即“補償不該失去的”[4]。返還利益是基于承諾的信賴向合同相對方交付了某些價值，當對方違約時，非違約方可以要求取回的或者違約方應該交出的價值，以此防止違約方從非違約方支付的費用中獲益，即“禁止不當?shù)美?。合同的三元利益結構確定了合同法保護的主要對象，使得合同呈現(xiàn)出穩(wěn)定、和諧的狀態(tài)。為實現(xiàn)違約損害賠償?shù)难a救和預防功能，期待利益、信賴利益和返還利益，都嚴格以損害為中心，旨在填補非違約方的損失，也是傳統(tǒng)法律意義上確定損害賠償?shù)姆秶唾r償額的依據(jù)。

2.合同的經(jīng)濟意義：成本與收益。

富勒的合同法理論富于自然法色彩，關注正義與公平。正義的目的是在社會成員之間維持財富的均衡，公平的規(guī)則促進整體資源配置的高效率，以此確保交易費用的合理化，以及整體資源配置和社會財富不會因法律規(guī)則的缺失而造成效率損耗。因此，法律制度也是一種分配制度，即如何分配利益和代價[5]。利益規(guī)律作為法律的基礎，通過法律制度實現(xiàn)利益調節(jié)的制度安排[1]。合同法調整的是交易雙方的契約關系，且集中于商業(yè)交易，在利益的取舍上更要遵循利益規(guī)律，進行成本收益的分析。經(jīng)濟學領域通過價格反映“收益”“成本”，在法律范疇內可以等同于承擔的法律后果以及可能受到的法律懲罰。在市場交易行為中，如果額外進行的每單位行為所獲利益收入大于所需投入的成本，則行為人有利可圖，行為的邊際效益會使得交易行為繼續(xù)進行。而在做出違約行為之前，行為人也會基于自身利益最大化原則衡量違約可能帶來的收益以及可能承擔的法律后果，由此產生“違約的激勵誘惑”或者“守約的激勵誘惑”。如下所示：

履約成本<違約責任→履約

履約成本>違約責任→違約[6]

成本-收益分析是法律經(jīng)濟分析的主要工具，也是合同的經(jīng)濟意義。行為人做出違約行為意味著違約帶來的經(jīng)濟收益會大于其履約付出的成本，但同時違約的相對方會因非自己的原因被動失去選擇的機會，接受不利的后果[7]。期待利益損害賠償在決定履行還是違約的問題上，會要計算不采取適當?shù)念A防措施而付出的代價，并將其納入利益范圍之內，促使債務人提前進行“規(guī)劃”，給預防措施提供有效的激勵機制，提高合同履行效率。信賴利益損害賠償使違約受害方回復到未訂約的狀態(tài)，是一種事前確定事后生效的激勵方式，促使當事人在自己行為中考慮這種可能性，將其作為計算函數(shù)的變量，從而做出理性行為，促進合同效率的實現(xiàn)，與期待賠償和約定賠償一樣在促進交易安全和增進當事人及社會福利方面發(fā)揮著重要的作用。返還利益則是一種最直接明了的救濟手段，保證當事人的最低利益及財產有效率的轉移。

（二）違約賠償?shù)陌l(fā)展與完善：違約獲益返還保護的第四類合同利益

傳統(tǒng)的違約損害賠償以可以預見的損害作為主要的責任依據(jù)，能夠適應于大多數(shù)的違約情形之中。當守約方喪失的期待利益等于甚至大于違約方的違約獲益時，違約損害賠償通過剝奪違約方的獲利來補償守約方損失，使雙方回歸到合同未被違約的狀態(tài)或位置之下，實現(xiàn)利益的平衡。然而，在守約方?jīng)]有財產損失或者損失難以計算時，又或者違約方的違約獲益超出守約方的損失，對守約方完全補償后違約方仍然能獲得剩余利潤時[3]，僅僅要求違約方返還守約方轉移的財產或利益顯然與“任何人均不能從其不法行為的錯誤行為中獲得利益”的不當?shù)美瓌t相違背。而對這種返還利益的保護，顯然不在傳統(tǒng)的恢復原狀救濟途徑的返還利益之列。

英美法最初借助于衡平法中的“推定信托”制度，通過擴大不法行為的適用范圍，賦予法官在具有忠實關系特征的合同上設定信托的權力，使合同雙方當事人轉變成受托人與受益人的關系[8]，當推定受托人不合良心的行為影響到財產權益時，受益人可以行使歸入權，要求受托人“吐出”違法所得的利潤，被稱為不法獲益返還。此種救濟方式通過剝奪違約方的不法獲利實現(xiàn)對守約方的充分救濟，突破了合同法中以守約方的損失為賠償根據(jù)的限制。然而，不法獲益返還終究是衡平法中的救濟方式，只有在普通法無法提供充分救濟時，才能作為一種實現(xiàn)個案正義的例外規(guī)則予以補充適用，且適用程序和范圍都受到嚴格限制。有鑒于此，善于創(chuàng)新的英美法開始探索是否能夠跳過推定信托這種間接方式，以一種更為直接的救濟方式來保護受允諾人的利益，即將不法獲益返還直接適用于類似的合同案件之中。Attorney General v. Blake[1991]一案將不法獲益賠償引入違約賠償責任體系中，促使了違約獲益賠償責任的正式產生。在該案中，為了避免不公平的結果，上議院法官直接判決George Blake向中央情報機構賠償其在出版自傳體小說的過程中獲得的全部利潤?！凹热槐桓嬉驗檫`約而受益或變得富有，他就應該就此種利益向原告作出給付”[9]。這種直接依據(jù)違約行為而無須適用推定信托的獲益返還的救濟方式被命名為違約獲益賠償責任（disgorgement damages），以區(qū)別于傳統(tǒng)的恢復原狀的救濟方式（restitution）。

違約獲益賠償責任突破了英美法傳統(tǒng)的返還利益的限制，對英美法傳統(tǒng)的合同三重利益格局進行了擴展。其以違約方的利得作為返還的基礎，是一種防止不當?shù)美挠行侄?，通過剝奪違約獲利使其回復到違約前所處的狀態(tài)，禁止其從違約行為獲利，這符合公平性。將違約獲益賠償責任納入合同的救濟規(guī)則之中，使得合同法救濟不再囿于填補損失這一單項功能，違約獲益賠償直接根據(jù)獲利計算賠償數(shù)額，突破了可預見性規(guī)則的束縛[10]，對有意通過違約行為來獲得更大利潤的潛在違約方能夠起到足夠的威懾作用，提高合同的履行力。

二、違約獲益賠償責任的法經(jīng)濟學價值

（一）制度層面：最大限度地保護財產權

康德的合同財產理論指出，締結合同是使權利得以形成的事實，通過合同受約人獲得了允諾人履行合同的權利，在發(fā)生違約時因違約獲得的利益歸于受諾人，因此履行權利的價值就是合同財產權利的價值。受諾人根據(jù)合同獲得的是允諾履行的內容，允諾的履行在性質上屬于受諾人的財產[11]。

康德的權利思想闡釋了受諾人通過契約獲得了什么這樣一個基本問題，為違約獲益賠償責任提供了哲學理論基礎。違約獲益賠償從不法獲益賠償責任中發(fā)展演變而來，不法獲益賠償責任的邏輯起點就是對財產權的保護，最先在信托法、侵權法和知識產權法中予以規(guī)定，以保護允諾人合法財產作為理論基礎。由于期待利益損害賠償對故意或不誠實違約的允諾人無法進行充分的限制，通過違約獲益賠償責任賦予受諾人要求允諾人吐出違約獲益的權利。傳統(tǒng)違約損害賠償關注的是守約方是否獲得了充分的補償，而違約獲益賠償關注的不僅是充分補償?shù)膯栴}，同時更關注對違約或將來可能違約的被告進行威懾，使其正常履行合同。與補償性的違約損害賠償責任相比，違約獲益賠償責任對受諾人財產權的保護更有利，與保護合同財產權的思想不謀而合[12]。

（二）價值層面：合理抑制效率違約

效率違約理論認為，如果不履行合同可以獲得更大的利益，為提高資源利用效率，那么低利益的合同可以不被履行，只要守約方的違約損害能夠得到充分補償，違約方可以根據(jù)具體情形在發(fā)生違約后選擇支付違約損害賠償金或者履行合同。效率違約將損害賠償?shù)姆秶薅ㄔ诤贤鄬Ψ筋A見到的因履約所獲利益，這實際上將期待利益賠償規(guī)則演變成了一種促使一方當事不會切實履行其合同義務的激勵因素，因為違約獲益仍能夠超出受允諾人因違約所致?lián)p害，違約方支付受允諾人的預期利益之后，有可能獲得因違約帶來的剩余價值。

效率違約理論以救濟代替權利，只從經(jīng)濟狀況的變動出發(fā)論證行為的正當性，通過支付違約損害賠償金的方式代替合同履行，放大了個別案件的特殊性。這種從微觀經(jīng)濟學層面進行的分析，忽視了行為的宏觀效應，不利于維護市場的穩(wěn)定，對合同的法律制度也造成沖擊[13]。違約能夠獲得利益是效率違約的主要驅動力，只有剝奪違約方全部的獲益，使其行為無利可圖，才能從根本上遏制行為人的故意違約。阻止效率違約最有效的方法就是在計算違約造成的損害時采用違約獲益的計算標準，將違約方因違約獲得的利益賠償給守約方，從而為守約方提供更為充分的救濟。從社會整體福利出發(fā)，通過法律救濟手段促成了當事人之間彼此信任，同時威懾違約方和將來可能與違約方處于相同狀況的人，強化合同法的誠信原則，維護市場的穩(wěn)定，減少因為效率違約對市場信用的沖擊。

（三）功能層面：豐富合同的救濟功能

沒有一種違約賠償是完美無缺的，正如合同法雖然不是完美的，卻至少反映了特定的社會環(huán)境對各種合同法規(guī)范的選擇一樣[14]。合同法素來強調違約救濟的賠償性、補償性，通過設定既定的賠償規(guī)則，使可期待利益被內化于合同條款之中，保證合同當事人在履約過程中具有充足的履約動力并可以采取各種有效的措施保證合同在履行期到來之時能夠完全履行自己的義務。然而，以補償功能為主的期待利益規(guī)則也間接導致了合同救濟的單一性與軟弱性，其中最明顯的表現(xiàn)就是排除了懲罰性損害賠償，導致賠償責任的范圍被嚴格限制。

違約獲益賠償直接考察違約方的獲益價值，從嚴格意義上而言，此種救濟方式并非基于契約的權利義務關系產生，而是基于不當?shù)美麘璺颠€的基本原則，因為違約損害賠償考慮的是守約方的實際損害和其可以從合同中獲得的期待利益，而不當?shù)美颠€的基本原則是行為人不得從自己的錯誤行為中獲益。從救濟方式的多樣性出發(fā)，各種違約損害賠償方式反映了當事人的選擇，即期待利益損害賠償是一種好的違約救濟方式，但如果當事人在合同中表達了選擇意愿，那么其他救濟方式也是可以適用的 [15]。因此，違約獲益賠償有效地彌補了傳統(tǒng)違約損害賠償責任結構單方性的缺陷，既關注守約方的損失，也關注違約方的獲益，并能夠實現(xiàn)從對守約方損失的損害賠償向要求違約方交出獲利的救濟方式的迅速轉換，從違約行為中一無所獲，促使雙方回到違約前所處的狀態(tài)，有效地防止了違約方的不當?shù)美⒋龠M合同履行，使得合同法救濟的目的不再限于填補損失，在符合公平性的同時，極大地豐富了合同法的功能。

三、違約獲益賠償責任計算標準的法經(jīng)濟學分析

（一）英美法系違約獲益賠償?shù)钠毡檫m用

英國法早期對違約獲益賠償?shù)倪m用條件限制相對寬松，只需要滿足補償?shù)牟怀浞中砸约霸鎿碛新男械姆ǘ嗬麅蓚€條件。相比之下，美國《返還法重述（第三版）》雖然也秉持了關于補償不充分的要求，但同時增加了允諾人的行為是故意的、獲利的要求，對違約獲益賠償?shù)倪m用范圍進行了限縮。美國法上違約獲益賠償救濟的適用需要滿足以下四個條件：一是允諾人的違約是故意的甚至是惡意的;二是允諾人從故意或惡意的違約行為中獲益;三是違約行為和獲利有因果關系;四是期待利益賠償不充分或不能充分實現(xiàn)合同的目的。同時，根據(jù)重述中其他條文的佐證，判斷補償是否充分的標準是能否在市場上獲得與合同標的物價值相當?shù)奶娲缘葍r物。因此，無法確定違約導致的具體損害結果，或者無法提供約定給付的替代物，為避免實際履行或禁止令給無辜第三方造成不便，是司法實踐中適用違約獲益賠償最常見的情形[16]。這通常發(fā)生在特定物買賣、違反禁止性義務、違反忠實義務以及瑕疵履行的合同中[8]。

英美法對合同的理解建立在合同雙方當事人之間相互承諾的基礎之上，強調合同存在的實質因素是對訴訟所依據(jù)的允諾提出了對價，合同是法律為之提供救濟的諾言，對當事人諾言產生的依賴受到法律強制力的保護。當合同中的“允諾”作為協(xié)議的一部分時，通過提起“賠償”之訴而被認可。英美法更多地關注合同的經(jīng)濟價值，而違約獲益賠償責任通過剝奪違約方的違約獲益，督促允諾人信守諾言，使受諾人相信允諾人會履行自己的允諾，這與英美法設立合同的初衷相吻合，在英美法中更容易被接納。違約獲益賠償將損害賠償?shù)慕裹c暫時性地從守約方的損失轉向明確可知的違約方的獲利，在無法獲得替代物交易的情況下，避免實際履行或禁止令給無辜第三方造成不便。違約獲益賠償，不僅適用于特定物買賣合同中違約方轉賣貨物牟取利益的積極獲利情形，也包括違約方因違約而節(jié)省的成本的消極獲利情形，對于一些守約方無損失但確實需要救濟的情形也可以提供救濟。其適用范圍廣泛、計算簡單，在英美合同法中得到普遍認可，與傳統(tǒng)的違約損害賠償救濟的救濟范圍與目標指向既相互區(qū)別，又互為補充。

（二）大陸法系國家違約獲益賠償?shù)霓D化適用

在大陸法系，合同作為債的原因而存在，合同關系是一種權利義務關系，違約實際上是違反了合同項下的義務。受制于嚴格的債法體系的劃分，大陸法系絕大多數(shù)國家雖然對于違約獲利應予返還的觀念基本接受，但考慮到其源自于不當?shù)美幕驹瓌t，因此并沒有將其演化或吸納為合同法上能夠普遍適用的救濟規(guī)則，而是在既有的合同法體系內、在不破壞既存的違約損害賠償?shù)恼w框架或結構的基礎上，通過對違約損害賠償責任范圍的微調，將違約獲益的情形納入到現(xiàn)有的合同法責任體系中予以適當調適，實現(xiàn)合同利益均衡以及合同法的目的和政策。雖然在具體的處理方式上存在區(qū)別，但從其各自所達到的法律效果方面來看，兩大法系并無明顯二致[17]。

1.違約損害賠償責任：對違約獲益的間接救濟。

從表面上看，在堅持以非違約方的損害為中心的補償理念下，大陸法系國家的違約損害賠償?shù)木葷坪醪⒉荒苤苎又吝`約方違約所獲利益的情形。然而，基于公平的考量，為了賦予受允諾方對允諾方所獲利益的救濟，大陸法系各國巧妙地使用了損害的概念，在沒有完全顛覆傳統(tǒng)的以損害為中心的損害賠償范式的基礎上，對違約所獲利益進行適度分配。

《法國民法典》第1149條規(guī)定：“應當給予債權人的損害賠償，一般為其受到的損失和喪失的可得利益……”因此，法國法在一般情況下，合同關系中的損害賠償范圍應與不履行合同造成的損失相適應，采用“全部賠償”原則[18]。以此為原則，法國法中根據(jù)有責性（故意和非故意）將賠償范圍劃分等級。將非因故意或重大過失場合下的違約損害賠償限定于可預見的損失，僅就訂立合同時所預見的或可預見的損害和利益負賠償責任;在故意違約的情形中，賠償責任被擴大包括直接因果關系的損害與利益損失，合同當事人故意違約所獲得的利益通常被視為是守約方喪失的可得利益，從而將其納入到了損害賠償?shù)姆秶?。與法國法不同，德國法中的損害賠償原則要求使相對方恢復到假如沒有發(fā)生引起賠償義務情況所存在的情況，即回復假想之無損害狀態(tài)。損害賠償?shù)姆秶ㄒ蜻`約行為而產生的實際損失（damnum emergens）和所失利益（lucrum cessans）。因此，德國民法在一般性的損害賠償問題上，不區(qū)分債務人的主觀狀態(tài)，一律采取類似于可預見性的規(guī)則限制，將損害賠償?shù)姆秶拗圃诳深A見的損失之內。盡管沒有賦予故意違約的當事人以加重責任，但在賠償范圍的計算上，《德國民法典》第252條將所失利益囊括至待賠償?shù)膿p害范圍之內，即按照事物的慣常運行或根據(jù)特別情事，包括所做準備和所采取的預防措施，能夠以極大的可能性期待得到的利益，并在司法實踐中基本確定了“差額假定”（differenzhypothese）的標準，將轉賣貨物的差價認定為受允諾方的所失利益，從而也將違約獲利的情形納入了損害賠償?shù)姆秶鶾19]。

2.代償請求權制度：對違約獲益的直接救濟。

大陸法系國家在損害賠償救濟規(guī)則之外還發(fā)展出“因交易所獲得的利益制度”（commodum ex negotiatione），即代償請求權制度，對違約獲益行為進行直接救濟?！皩鶆杖怂摀牧x務……能夠延伸到其因履行不能而獲得的變形物上，這是符合公平觀念的”。因此，代償請求權是因第一買受人主張 （非基于法律）產生的 “獨立補償請求權”，是違約方向守約方直接讓與其向第三人的損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。代償請求權制度是對不當之財產的價值分配的法律調和，不考慮獲利是否具有法律上的原因，而只關注其是否獲得了代償利益，以及代償利益的取得與給付不能的事由之間是否具有因果關系，不僅適用于不可歸責于債務人的履行不能，而且也延伸適用于可歸責于債務人的履行不能的情形。在代償請求權制度中，違約方將貨物轉賣所得的價款，被視為原標的物的變形物或替代物，即使高于第一份買賣合同中約定的價值，守約方對此也享有全部權利，從而達到了與返還違約獲益幾乎一致的法律效果，甚至可以說提供了一種更為直接的救濟方式。

代償請求權一般只適用于特定之債，要求違約方給付不能應當是永久的，而非一時的，因此其并不適用于提供勞務、服務或者種類物的合同。在債權人遭受的損害得到完全賠償或選擇權消滅之前，債權人對兩項權利均可進行主張。當其選擇行使代償請求權后，若不能滿足債權人所遭受的全部損失時，債權人仍可就余下部分（減去受領的替代物或受讓請求權之價額）向債務人請求損害賠償[20]。

（三）違約獲益賠償?shù)挠嬎銟藴?/p>

兩大法系在違約獲益賠償責任問題的著眼點及本身所屬制度的設計上存在較大差異，但在違約獲益賠償責任計算標準在法經(jīng)濟學的意義上也并沒有那么詳細地根據(jù)法系而區(qū)別對待。違約獲益賠償計算的基本內容是準確地計算違約方的違約獲益，包括直接獲益及間接獲益。

1. 直接獲益。 直接獲益在實踐中主要包括瑕疵履行及不履行兩種違約方式的獲益。瑕疵履行又稱不適當履行，通過降低履行標準、節(jié)省成本、降低服務質量來節(jié)省本應支出的費用，是未能全面履行合同義務而導致的消極獲益;不履行原合同，轉而積極地與第三方對同一標的物進行交易以此獲得比原合同更高的利潤，是一種積極獲益。

在消極獲益的情形中，如果是降低服務標準類型的案件，實際提供的資源或服務達不到合同要求，雖然合同相對方?jīng)]有因此受到損失或者損失很小，但是客觀的結果卻是違約方通過瑕疵履行降低了成本而節(jié)省了開支。此時違約方的獲益為應當支付的履行成本減去實際支付的履行成本，即違約獲益賠償=應當支付的履行成本-合同實際支出;如果是違約方瑕疵履行或根本沒有履行允諾的服務要求，彌補履行的成本過高，考慮到平衡雙方的利害關系，一般不適于強制履行[21]，但卻可以綜合“節(jié)省的履行成本”“修復的費用”“期望價值的差額”等比較確定的標準作為違約獲益賠償?shù)暮侠砀鶕?jù)。一般而言，在沒有其他因素介入和比較特殊的情況下，允諾人實際允諾的價值和受允諾人實際取得的價值二者之間的差價構成了違約獲益賠償?shù)幕緲藴蔥10] ，即違約獲益賠償=期望價值-實際取得的價值。在積極獲益的情形中，違約賠償獲益的計算相對簡單，違約獲益賠償=轉賣價格-合同約定價格。

2.間接獲益。

利用違約獲得的收益再進行其他投資產生的收益即為間接獲益。違約獲益賠償責任的根本目的是通過剝奪違約方的獲益防止不公平結果的產生，但如果間接獲益數(shù)額巨大，將所有獲益都賠償給守約方，則可能導致另一種不公平的結果。在考慮間接獲益的責任范圍時，首先要考慮守約方所遭受的“真實損失”，同時區(qū)分產生利潤的多個行為或因素進行區(qū)分，以實現(xiàn)最公正的賠償結果。因此，違約獲益賠償=違約獲益-合同價格-其他因素創(chuàng)造的利潤[8]。

四、違約獲益賠償責任的本土化困境及必要性嘗試

（一）違約獲益賠償責任的本土化困境

填補守約方的財產損失是違約損害賠償?shù)暮诵睦砟?，這是兩大法系達成的基本共識，盡管存在著某種差異，但兩大法系中有關違約救濟的法律規(guī)定卻存在著高度的相似性。出現(xiàn)這種融合的原因在于，不同法系以相同的經(jīng)濟學邏輯為依據(jù)，都致力于尋求最優(yōu)效率的違約救濟方式[22]。雖然大陸法系和英美法系關于違約損害賠償?shù)膭澐謽藴蚀嬖诓煌P于損害賠償內容的劃分、對于違約損害賠償?shù)念愋突究梢詫?。英美法系的違約損害賠償主要分為返還利益、信賴利益以及期待利益。其中，英美法系的期待利益可以對應大陸法系的可得利益[23]。大陸法系的實際損害則基本涵蓋了英美法系的信賴利益以及返還利益的內容。

比較而言，在合同法保護的整個利益體系構成上，大陸法系國家秉持相對單一的損害賠償責任的結構模式，受到違約損害賠償?shù)难a償性的基礎功能的限制，賠償目的和賠償方式都是以守約方的財產損失為中心展開，并沒有充分考慮到違約方因違約而獲得的利益在計算損害賠償時所可能發(fā)揮的作用。由于大陸法系各國還沒有針對違約獲益建立起類似于英美法中違約獲益賠償這樣一種普遍適用的合同法上的救濟方式，導致對違約獲益的救濟效果還僅僅停留在返還守約方積極獲利這個表面層次，具有相當?shù)木窒扌?。對于諸如無法計算受允諾方的損失或受允諾方?jīng)]有損失等其他一些特殊情形，大陸法系現(xiàn)行的做法似乎都無法達到英美法中違約獲益賠償救濟的效果。

我國《合同法》違約賠償責任體系以補償性的損害賠償為主要內容，其中賠償?shù)膬热莅▽嶋H損失和可得利益。然而，考慮到可得利益的計算和執(zhí)行問題，一般對可得利益涉及不多，對損失的認識仍然限制在實際損失的范圍內[8]。因此，我國目前的違約損害賠償責任體系和思維模式無論從形式上還是內容上都比較單一，僅具有補償性功能，沒有考慮到違約方在違約中的作用，也沒有考慮其在賠償守約方損失后所可能處于的經(jīng)濟狀況。在諸多限制性規(guī)則，如可預見規(guī)則、損益相抵規(guī)則、減損規(guī)則等及相關因素的影響下，《合同法》確定的完全賠償原則，并不能對守約方提供充分的保護，對違約方的故意違約行為的威懾力也不夠。

（二）違約獲益賠償責任的必要性嘗試

隨著社會的發(fā)展和立法的革新，我國在立法和司法實踐方面也開始關注違約獲益賠償?shù)木葷绞?。違約獲益賠償責任最先規(guī)定在我國公司法中，后來又在證券法、知識產權法、侵權法等領域相繼出現(xiàn)。我國對違約獲益賠償進行的相關立法嘗試，基本限制在發(fā)生侵權損害賠償責任與違約損害賠償責任競合時，在實際損失無法準確計算的情況下，根據(jù)獲益計算違約賠償責任。

我國《合同法》的違約損害賠償確立的是金錢主義的損害賠償制度，采用完全賠償原則。合同法第113條規(guī)定，賠償額應“相當于”違約造成的損失。首先通過法律條文明示了守約方不能從通過違約損害賠償獲得比假設合同被順利履行時更好的待遇;其次也意味著一般情況下的違約損害賠償不包含懲罰性要素，不允許通過損害賠償額外獲利。因此，守約方最多“可以”且“只能”以違約造成的全部損失為限要求違約方承擔責任[24]。

完全賠償原則的確定使得我國的違約損害賠償責任恪守“填補功能”，這相當于為違約方利益保護設定了界限。實際上，關于違約損害賠償?shù)膶ο蟛粦挥袚p害這一個維度，利益和損害雖然在某些情況下可以作為相互對應及互相映射的參照物，但卻并不具有同等意義。利益與損害作為造成違約結果的一體兩面，在一個合同的違約事件中，存在多少個具體的損害，這些損害造成的結果是直觀的，是計算合同損害賠償?shù)闹苯右罁?jù)。而從利益的角度出發(fā)則有更利于找到賠償?shù)脑蚝突A，理清賠償?shù)恼斝砸罁?jù)和目標，對于損害的判斷與計算也更具有客觀性。

因此，在我國現(xiàn)行的違約損害賠償責任體系范圍內，通過增設違約獲益賠償責任作為補充，恰好可以彌補違約損害賠償責任體系的缺憾。首先，可以突破可預見性規(guī)則的限制，在特殊情形下，為守約方提供更靈活的救濟途徑和更充分的補償;其次，相較于違約損害賠償規(guī)則適用的多重限制，違約獲益賠償?shù)姆秶罁?jù)違約獲得的利益進行確定，相對簡單直觀、便于操作;最后，違約獲益賠償責任區(qū)分了違約人的主觀心理狀態(tài)，只有故意違約行為人才可能需要承擔此種責任，更具有針對性，也更能達到阻卻違約的規(guī)范意旨。

（三）違約獲益賠償責任規(guī)范模式的構建

1. 違約獲益賠償責任的定位。我國在各種單行法中，對違約獲益賠償責任已經(jīng)進行了初步探討及有益的嘗試，但是并未形成一般性規(guī)則。鑒于對理論及現(xiàn)實困境的回應，在違約賠償中凸顯甚至強調違約方獲利的意義，是加強合同損害賠償責任多重體系布局，為適應市場交易新發(fā)展需求而進行的必要的制度創(chuàng)新及轉型發(fā)展的應有之義。違約獲益賠償?shù)囊胧紫刃枰眄樒渑c傳統(tǒng)的違約損害賠償?shù)年P系，對違約獲益賠償責任的功能定位將直接影響具體賠償制度的運行。

賠償?shù)谋举|是一種交換關系，本身也應受到民法基本原則的約束，符合等價有償?shù)幕疽?guī)律。違約損害賠償作為合同不能完全履行的對價，其立法主旨和原意都在于回復和彌補損失，以盡可能地回復到公平的狀態(tài)。因此，填補損害始終是違約損害賠償?shù)氖滓康?，無論是在制度設計還是在具體操作中，這是始終應當遵循的基本原則。在違約損害賠償責任救濟不完全、不充分的情況下，通過違約獲益賠償責任進行補缺，是在繼續(xù)深化對合同當事人權利保護的基礎上，對違約責任的修補與完善。

只要合同中規(guī)定了禁止性的義務，且違約導致?lián)p失無法計算或守約方?jīng)]有損失的情況，就可以考慮使用違約獲益賠償責任。如此，不僅可以突破以守約方的財產損失為核心的單一賠償責任的思維模式，更可以在某些特殊情況下提供一種更直接甚至更符合公平意旨的救濟途徑。作為一種特殊的違約責任形式，違約獲益賠償責任可以適用的合同是無法全部列舉窮盡的，并且考慮到其補充責任的定位，將其規(guī)定于《合同法》總則中，安置在《合同法》113 條關于違約損害賠償范圍規(guī)定之后是比較合適的，也是切實可行的。

2. 違約獲益賠償責任的具體內容。違約獲益賠償責任發(fā)源于英美法，在立法及司法實踐中已經(jīng)積累了相當多的先進經(jīng)驗和做法，可以為我國提供很好的借鑒。美國《返還法重述》（第三次）在第三十九條規(guī)定了違約獲益賠償責任的構成要件、違約獲益的判斷方法及標準，以及賠償責任的賠償范圍，基本囊括了違約獲益賠償責任的全部內容。我國屬于大陸法系，在法律的撰寫思路方面與英美法系國家存在差異，在設計違約獲益賠償責任時，可以借鑒美國《返還法重述》（第三次）的思路，但具體條文設計要符合我國的立法邏輯，從構成要件、判斷標準及賠償范圍等方面明確該項制度的具體內容。首先，對于違約獲益賠償可以基本明確為違約方過錯地實施了違約行為、違約方獲得了利益、違約方獲得利益與違約行為存在事實上的因果關系、可得利益賠償?shù)牟怀浞值人膫€構成要件;其次，將違約行為導致受諾人無法獲得代替性的實際履行及違約損害賠償無法提供相當于合同權利的充分救濟作為適用違約獲益賠償責任的前置條件;再次，明確違約獲得的利益包括節(jié)省的履行成本、轉賣價格的差額，以及違約行為直接導致的獲益等;最后，按照我國傳統(tǒng)的立法習慣，規(guī)定違約獲益賠償責任的免責事由，即不可抗力和受諾人自己的過錯行為導致。

五、結 語

確定性、公平性、效率性，既是交易秩序的三大原則，也是判斷合同法制度正當性的深層邏輯，既蘊含了豐富的價值判斷，也為相關規(guī)則設計設立了必要的界限。法經(jīng)濟學在對合同的分析中運用了制度經(jīng)濟學的基本理念，結合傳統(tǒng)合同法的權利義務理論，引入合同自治思想，尊重當事人的自由選擇，促進個人的自主性，激發(fā)經(jīng)濟活力，并建立相應的法律機制予以保障，是對自由與效率最好的詮釋。而對合同法以及合同案件的探討，最終都會回歸到損害賠償這一命題上來，通過確定的違約金額實現(xiàn)合同的正義及救濟的效率。因此，違約損害賠償責任應當充分考慮合同的各種情境，只有合同當事人的合法權益得到充分保護及獲得充分救濟，才能促進商事交易的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。違約獲益賠償責任的確立及明晰，將違約方的違約獲益納入到賠償?shù)目剂糠秶瑢⒏淖円允丶s方的損失為唯一賠償依據(jù)的違約損害賠償責任結構，以達到既彌補守約方損失，又兼顧雙方賠償之后實際所處狀態(tài)的立法目的。

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（責任編輯：王鐵軍）

Abstract：The contract law regulates the contractual relationship between the two sides of the transaction， and the basic economic law should be followed in the choice of interests. However， under the situation that the observant party has not suffered property losses， but the defaulting party has made profits， the existing compensation liability for breach of contract based on fair value and cannot provide sufficient compensation. The law and economics， from the perspective of economic cost-benefit and resource allocation， the disgorgement damages take the focus of traditional liability for compensation for breach of contract from the loss of the observant party to the benefit of the defaulting party. Through the investigation and demonstration of the legitimacy of the disgorgement damages， trying to detect coordination mechanism between the efficiency and fairness， make economic analysis on the system arrangement of compensation for breach of contract damages. Taking it as an opportunity， regulating the corresponding system design， covering the limitations of traditional remedies for breach of contract， to perfect the relief function and ways of liability system for breach of contract in China.

Key words：law and economics; breach of contract damages; the disgorgement damages