摘 要：《民法典》現(xiàn)已頒布，第1168條到第1172條與《侵權(quán)責(zé)任法》第8條到第12條關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)的規(guī)定，沒有改變?？梢姡?010年左右立法者根據(jù)以往展望未來，這5條的立法經(jīng)過10年的社會反饋，仍被立法者認(rèn)可。然而，學(xué)界關(guān)于這5條中的共同侵權(quán)行為的“共同”觀點(diǎn)不一，為此，本文分析出這5條之間巧妙的邏輯關(guān)系以及立法者的良苦用心。

關(guān)鍵詞：多數(shù)人侵權(quán);共同侵權(quán);社會反饋;邏輯關(guān)系

中圖分類號：D9???? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.16.061

1 多數(shù)人侵權(quán)之概述

多數(shù)人侵權(quán)指的就是二人以上實(shí)施侵權(quán)行為。要做個(gè)區(qū)分，多個(gè)單獨(dú)侵權(quán)責(zé)任的累積是指在二人以上無意思聯(lián)絡(luò)的前提下再加上不同一損害。不言而喻，多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任如果是無意思聯(lián)絡(luò)必須是同一損害。當(dāng)然以上都有一個(gè)前提，那就是侵權(quán)行為主體能確定。

多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任這5條當(dāng)中，第一條是共同加害行為，也就是學(xué)界一直所爭論的共同侵權(quán)行為，關(guān)于共同加害行為的共同，學(xué)界主要有主觀說、客觀說以及折中說。

2 學(xué)界的爭論

2.1 主觀說

主觀說是不管客觀因素，只要加害人之間有主觀上的關(guān)聯(lián)，依關(guān)聯(lián)的程度不同，又可分為共同故意說和共同過錯(cuò)說。

2.1.1 共同故意說

此說認(rèn)為行為人之間必須要存在共同侵害他人權(quán)利的意思共識或者叫意思聯(lián)絡(luò)，有了意思聯(lián)絡(luò)后合作完成侵權(quán)行為。持此說的代表人物有伍再陽、溫汶科與程嘯。意思聯(lián)絡(luò)具體指代是何？伍再陽認(rèn)為：“要使主體各自的行為統(tǒng)一起來成為一個(gè)共同行為，就必須要有他們的愿望和動機(jī)，即共同的意思聯(lián)絡(luò)，或曰共同通謀，或曰共同故意?！蔽樵訇柕挠^點(diǎn)認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)僅限于共同通謀。然而溫汶科認(rèn)為：“共同侵權(quán)行為之成立，必須‘主觀的共同，但是毋庸共同侵權(quán)行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同之意思即為已足?！边@種觀點(diǎn)無需事前的通謀，只要實(shí)施行為時(shí)有此認(rèn)識即可。

但是事實(shí)上，共同加害行為一旦發(fā)生，造成損害結(jié)果后，受害人要求賠償，如果僅僅是溫汶科的過程中有認(rèn)識，受害人固然可以獲得賠償，但是賠償內(nèi)容往往受到限制，因?yàn)闊o從知曉加害人共同內(nèi)容的范圍。例如，A、B與C都與D有很深的仇恨，一日，A、B與C一起散步，正好碰到D，A將D攔住，B把D打倒，造成了輕傷，C見到D倒下后，過去用腳猛踢，造成重傷。這時(shí)D要求A、B與C承擔(dān)共同加害行為的連帶責(zé)任，A、B與C都樂于承擔(dān)，但是A、B與C一起承擔(dān)重傷的連帶責(zé)任，B不同意，A無從知曉，結(jié)果只能是B承擔(dān)輕傷的責(zé)任，A與C承擔(dān)重傷的連帶責(zé)任。由此可見，溫汶科的過程中有認(rèn)識將會遺漏加害人員，是站不住腳的，必須是伍再陽與程嘯的共同故意，事前共同損害后果之意思產(chǎn)生聯(lián)絡(luò)，共同加害行為的連帶責(zé)任方可全體成立。

2.1.2 共同過錯(cuò)說

共同過錯(cuò)說認(rèn)為是共同過錯(cuò)，而不僅限于共同故意，共同過失也可以。該說是源于佟柔先生主編的《民法原理》，后經(jīng)王利明的大力發(fā)揚(yáng)，一度成為理論界與實(shí)務(wù)界的權(quán)威觀點(diǎn)。該說認(rèn)為共同故意的界定過于狹窄，受害人對行為人之間的共同故意難以舉證，受害人的舉證能力因?yàn)槠渥陨碣Y源有限，達(dá)不到共同犯罪中偵查機(jī)關(guān)的舉證能力，受害人保護(hù)達(dá)不到理想的水平，共同侵權(quán)行為制度的適用就會受到很大限制。弊端凸顯，主觀說的共同有學(xué)者認(rèn)為包括共同過失，這些學(xué)者認(rèn)為共同過失可以分為兩種情況：一是各行為人對其行為所造成的共同損害后果應(yīng)該預(yù)見或認(rèn)識，而因?yàn)槭韬龃笠夂筒蛔⒁庵率箵p害后果發(fā)生;二是數(shù)人共同實(shí)施某種行為造成他人的損害，不能確定行為人對損害后果的發(fā)生具有共同故意，但可根據(jù)案件的情況，認(rèn)定行為人具有共同的過失。

2.2 客觀說

客觀說又稱共同行為說，其認(rèn)為，不管主觀要件，只要各加害行為客觀上導(dǎo)致同一損害，就是共同侵權(quán)行為。需要強(qiáng)調(diào)的是，同一損害是指同一因果關(guān)系的損害，不是指同一個(gè)受損害物體。比如，A把汽車停在路口拐彎處辦事去了，B騎電動車與C騎電動車在A汽車處相撞摔倒，恰好B壓壞了A汽車的后視鏡，C壓壞了A汽車的前照燈，雖然后視鏡與前照燈屬于兩個(gè)受損害物體，本應(yīng)該B承擔(dān)后視鏡的損害責(zé)任、C承擔(dān)前照燈的損害責(zé)任，但A汽車后視鏡的損害與前照燈的損害與B、C都存在因果關(guān)系，B與C客觀說共同侵權(quán)行為成立。

客觀說在侵權(quán)責(zé)任一般成立之要件拋棄了加害人們之間主觀共同過錯(cuò)，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法屬于民法，民法是私法，私人與私人之間的法，只強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償損失，共同過錯(cuò)對補(bǔ)償損失這個(gè)結(jié)果起不到作用，故而棄之。這與刑法上的共同犯罪不同，刑法是公法，共同過錯(cuò)影響到犯罪行為對社會的危害性，主觀共同過錯(cuò)不可棄之。

客觀說的優(yōu)點(diǎn)：客觀說擴(kuò)大了共同侵權(quán)行為的范圍，受害人的保護(hù)力度得到了提高，在各加害人經(jīng)濟(jì)實(shí)力不一樣時(shí)，連帶責(zé)任可以增強(qiáng)受害人補(bǔ)償?shù)目煽慷?。客觀說完全拋開共同過錯(cuò)說理論中的合理價(jià)值以及該理論對共同侵權(quán)行為歸責(zé)所提供的強(qiáng)大的道德評價(jià)的支持作用，使共同侵權(quán)的連帶責(zé)任范圍極大限度地?cái)U(kuò)張了。

客觀說有缺點(diǎn)：保護(hù)受害人的方法是多元的，客觀說連帶責(zé)任的“共同”只是從同一損害后果來認(rèn)定，“共同”缺乏說服力，共同侵權(quán)行為會被泛化。還有，加害人共同合謀的某些情況不能成立共同侵權(quán)行為，客觀說副作用驟顯。A教唆B去偷C家的現(xiàn)金，B偷到C現(xiàn)金8萬塊，此時(shí)，由于A沒有對C實(shí)施加害行為，按照客觀說，A與B之間的共同侵權(quán)行為不成立，但是A是B侵權(quán)的源頭，并且故意串聯(lián)其中，共同侵權(quán)行為必然成立，否則既違背了法理，又顛覆了常識。A、B、C三人與D都有不同程度的仇恨，A、B仇恨大，C仇恨小，A、B、C共同計(jì)劃在D外出轉(zhuǎn)到小道時(shí)去教訓(xùn)D一頓，當(dāng)D來到小道后，C由于仇恨小僅僅選擇在一旁為A、B望風(fēng)（小道在那個(gè)時(shí)間是沒人的，C僅是個(gè)形式主義而已），A與B對D拳打腳踢，造成重傷。此時(shí)，C是愿意看到這個(gè)結(jié)果但是由于仇恨小動力不足沒有親自下手，共同過錯(cuò)是籠罩A、B、C三人的，共同侵權(quán)行為必然成立，然而按照客觀說的理論，C沒有對D拳打腳踢，D的重傷與C無關(guān)，C無須與A、B共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這樣一來，這種加害行為就必然會猖獗，不利于受害人的保護(hù)。再舉一類情況，A、B商量好晚上等C睡著后教訓(xùn)一下C，A將睡著的C打傷，B偷走現(xiàn)金6000塊，原本由于商量這個(gè)共謀，毫無疑問，A、B共同侵權(quán)行為成立，然而按照客觀說的理論，A、B沒有導(dǎo)致同一損害，是兩個(gè)加害行為導(dǎo)致兩個(gè)損害結(jié)果，共同侵權(quán)行為不成立，A、B分別承擔(dān)責(zé)任。這樣的話，共同合謀與單獨(dú)就沒有區(qū)別了，顯然不符合情理。

2.3 折中說

折中說認(rèn)為，單純的主觀說或客觀說不利于加害人與受害人之間利益的平衡，正確的理論是主觀方面為每個(gè)加害人都有過錯(cuò)，或?yàn)楣室饣驗(yàn)檫^失，但不要求共同的過錯(cuò)而是要求相同或相似的過錯(cuò)，客觀方面為數(shù)個(gè)行為人的行為相互關(guān)聯(lián)，構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一、不可分割的整體，而且都是損害發(fā)生不可或缺的共同原因。

折中說的弊端：折中說的共同侵權(quán)行為無法涵蓋社會生活中需要作共同侵權(quán)行為處理的案件，因?yàn)槠渲赶虻膬?nèi)容范圍明顯偏小。還有，對于產(chǎn)品責(zé)任等無過錯(cuò)責(zé)任的案件無法適用，因?yàn)椴恍枰姓壑姓f要求的相同或相似的過錯(cuò)。對于共謀致人損害，并且造成不同一損害，按照法理與常理，原本是共同侵權(quán)行為，卻因?yàn)榭陀^方面不成立而無法成為共同侵權(quán)行為。

以上是對共同加害行為中“共同”含義存在的四個(gè)觀點(diǎn)，筆者贊成共同故意說。首先，根據(jù)現(xiàn)已頒布的《民法典》第1168到第1172條，與2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第8條到12條完全相同，可見2010年左右立法者根據(jù)以往展望未來，這5條的立法經(jīng)過10年的社會反饋，仍在其手掌心當(dāng)中。筆者認(rèn)為這5條是完美的，足以應(yīng)付社會生活中多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的各種類型。從這5條來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第8條共同加害行為即所爭論的共同侵權(quán)行為只能是有意思聯(lián)絡(luò)即共同故意，因?yàn)榈?1條與第12條是無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，同時(shí)，意思聯(lián)絡(luò)解決了前文已述客觀說和折中說的弊端，符合侵權(quán)責(zé)任法自己責(zé)任原則。共同過錯(cuò)說也不行，因?yàn)榈?0條共同危險(xiǎn)行為只能是共同過失或者有的故意有的過失，是包含過失的，如果第8條共同加害行為包含共同過失，與第10條無法區(qū)分。但是注意第10條也屬于共同侵權(quán)行為，因?yàn)榍謾?quán)主體不確定的行為如果沒有法律規(guī)制，根據(jù)肇因原則，受害人就無法證明因果關(guān)系，人人自危，就會成為第10條所述的“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”，成為一種法律規(guī)制好的共同侵權(quán)行為。至于第9條教唆幫助行為，筆者認(rèn)為與第8條實(shí)質(zhì)一樣，都是意思聯(lián)絡(luò)即共同過意，只不過教唆人或者幫助人沒有對受害人直接實(shí)施加害行為，而是間接地讓加害人去完成加害行為，根據(jù)肇因原則，受害人只能證明加害人與損害之間的因果關(guān)系，但是實(shí)質(zhì)一樣的教唆人與幫助人的行為與損害之間的因果關(guān)系無法證明。為此，《侵權(quán)責(zé)任法》用連帶責(zé)任來規(guī)制為共同侵權(quán)行為。第11條與第12條是針對無意思聯(lián)絡(luò)多數(shù)人侵權(quán)，而且侵權(quán)主體都是確定的，這樣一來，這5個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系就很清晰了。結(jié)論也出來了，共同侵權(quán)行為的“共同”包括共同故意以及侵權(quán)主體不確定時(shí)的共同過失和有的故意有的過失。

參考文獻(xiàn)

[1]伍再陽.意思連絡(luò)是共同侵權(quán)行為的必備要件[J].現(xiàn)代法學(xué)，1984，（02）.

[2]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].第二版.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.

作者簡介：夏強(qiáng)（1994-），男，安徽馬鞍山人，上海海事大學(xué)在讀碩士研究生，研究方向：環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)。