■文/吳壽仁（上海市科學學研究所）

一、案例基本情況及評析

J教授團隊在B研究所研發(fā)完成了一項IVD（in vitro diagnostic products，體外診斷產(chǎn)品，即醫(yī)療器械、體外診斷試劑以及藥品）領(lǐng)域的科技成果A，并申請了兩件專利（一件發(fā)明專利、一件實用新型專利）。G是H公司的創(chuàng)辦人，H公司專業(yè)從事IVD領(lǐng)域II類醫(yī)療器械診斷試劑的生產(chǎn)與銷售，并已于3年前被一家上市公司收購，G利用出售H公司變現(xiàn)的資金開辦了K公司，K公司按照GMP要求建設了生產(chǎn)流水線，可代工生產(chǎn)I-III類IVD產(chǎn)品。

經(jīng)他人介紹，J教授與G進行了多次交流，并達成合作共識。J教授團隊（甲方）與以G為代表的生產(chǎn)與市場銷售團隊（乙方）就科技成果A的轉(zhuǎn)化草擬了一份合作協(xié)議，擬將科技成果A轉(zhuǎn)化為III類醫(yī)療器械診斷試劑產(chǎn)品C，并擬按《創(chuàng)新醫(yī)療器械特別審批程序（試行）》（食藥監(jiān)械管〔2014〕13號）規(guī)定申請創(chuàng)新產(chǎn)品注冊證。乙方以在醫(yī)療健康領(lǐng)域擁有豐富的市場資源和人脈關(guān)系，以及擁有的醫(yī)療器械研發(fā)、生產(chǎn)、銷售管理經(jīng)驗開展合作。

（一）初步溝通并達成共識

雙方在充分溝通的基礎(chǔ)上，由甲方擬定初步合作方案：

雙方擬成立D公司，以D公司整體估值2857萬元為基礎(chǔ)，甲方分別以科技成果A作價1085.71萬元出資，以后期產(chǎn)品的研發(fā)技術(shù)作價171.42萬元出資，以B研究所對轉(zhuǎn)化成果A投入的產(chǎn)業(yè)化基金200萬元出資，合計1457.13萬元，擬持有D公司51%的股權(quán)。

乙方以銷售業(yè)績和市場管理作價571.4萬元（占總股權(quán)的20%），投入資金285.7萬元（占總股權(quán)的10%），合計857.1萬元，持有D公司30%的股權(quán)。

乙方尋求產(chǎn)業(yè)基金投資，產(chǎn)業(yè)基金將以現(xiàn)金2171.32萬元出資，持有D公司19%的股權(quán)。

評析：

1.這一方案是雙方前期溝通的結(jié)果，J教授基于B研究所的支持和現(xiàn)有的條件提出的初步方案，得到G的認可。為促進科技成果A的轉(zhuǎn)化，B研究所專門拿出200萬元，支持該成果的熟化和轉(zhuǎn)化，用于產(chǎn)品C的注冊證申報。

2.科技成果轉(zhuǎn)化的難點是在開拓市場，G在IVD行業(yè)有20余年的從業(yè)經(jīng)歷，有利于產(chǎn)品C的銷售。

3.D公司利用B研究所投入的200萬元和G投入的285.7萬元，可以支撐D公司運作一段時間。

這一設想應該是可行的，也比較合理，雙方因此達成了共識。

（二）法律顧問提出疑義

雙方進一步協(xié)商合作的具體細節(jié)，G帶來了他的法律顧問參與討論，并決定由法律顧問拿出一個細化方案，并負責辦理D公司的注冊登記。但乙方的法律顧問認為，這一方案存在如下幾方面的問題：

1.產(chǎn)品C尚未取得注冊證，未來仍需投入資金做進一步的研發(fā)、申請診斷試劑產(chǎn)品注冊證、開展市場推廣等，其市場價值有待檢驗。

2.產(chǎn)品C尚未開始銷售，沒有任何現(xiàn)金流入，對科技成果A的評估值是否合理、是否可以出具合法的評估報告存在一定的不確定性。

3.科技成果C的專利權(quán)歸屬B研究所所有，甲方以B研究所的知識產(chǎn)權(quán)作價投入D公司或由D公司買斷，估值過高將給D公司初期經(jīng)營帶來資金壓力。

4.甲方以后期產(chǎn)品的研發(fā)技術(shù)作價出資、乙方以銷售和管理經(jīng)驗作價出資，均與目前資本運作規(guī)范要求不符，需進行相應的調(diào)整。

評析：

1.將科技成果A轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品C，并取得診斷試劑產(chǎn)品注冊證，存在較大的不確定性。

2.在申請診斷試劑產(chǎn)品注冊證的過程中，日常開支不大，經(jīng)初步測算，近500萬元的資金基本上是夠用的。

3.科技成果A取得了兩項專利，其估值高低，不會對D公司的經(jīng)營產(chǎn)生影響，只會影響雙方的利益關(guān)系。

4.B研究所可以將科技成果A授權(quán)J教授團隊作價出資，并將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)到J教授名下。也可根據(jù)國家賦予科研人員科技成果所有權(quán)解決這一問題。

5.甲方以后期產(chǎn)品的研發(fā)技術(shù)作價出資、乙方以銷售和管理經(jīng)驗作價出資，不符合《公司法》第二十七條規(guī)定。正因如此，雙方才需要進一步溝通具體操作辦法。

很顯然，法律顧問提出的疑義，其根本點在于提醒G，該項目風險比較大，投資要謹慎?。?！

（三）J教授團隊不接受法律顧問提出的方案

為了確保D公司出資合法合規(guī)、股權(quán)和產(chǎn)權(quán)清晰規(guī)范、股東投入成本最低，且便于未來進行融資和資本運作，乙方法律顧問提出了以下方案：

1.出于D公司未來融資和資本運作的需求，甲方作為大股東，對外代表公司，應當對公司的發(fā)展方向有明確的規(guī)劃，主要負責D公司核心管理團隊的建設和技術(shù)研發(fā)；乙方作為第二大股東，負責生產(chǎn)和銷售團隊或渠道的建設。

2.對產(chǎn)品C的產(chǎn)權(quán)進行界定，按照目前的真實狀況進行評估，確定其評估價值，且由甲方和B研究所明晰該產(chǎn)權(quán)用于D公司出資時產(chǎn)權(quán)的歸屬方和出資方式。

3.根據(jù)科技成果A的知識產(chǎn)權(quán)評估結(jié)果（假設兩項專利技術(shù)評估值為1085.71萬元），則D公司的注冊資本暫定為2314.13萬元，其中：

（1）B研究所以兩項專利技術(shù)、現(xiàn)金等方式出資1457.13萬元，占總股權(quán)的62.97%；

（2）乙方以現(xiàn)金方式實繳出資285.7萬元，以現(xiàn)金方式認繳出資571.4萬元，占D公司總股權(quán)的37.03%。

4.D公司成立后，甲方負責完成產(chǎn)品C的注冊證申報，乙方負責產(chǎn)品C的生產(chǎn)和銷售。

5.乙方承諾在取得產(chǎn)品C的注冊證后，前三年累計實現(xiàn)銷售利潤300萬元，后三年累計實現(xiàn)銷售利潤500萬元，雙方同意將前三年累計實現(xiàn)利潤的80%以及后三年累計實現(xiàn)利潤的50%用于獎勵給乙方，乙方應當將該獎勵用于實繳D公司的注冊資本。

6.D公司將根據(jù)產(chǎn)品C的注冊申報情況，改進研發(fā)、報證、生產(chǎn)、銷售以及產(chǎn)品C的生產(chǎn)銷售和D公司運營等資金需求情況，制定融資計劃，建議分兩步實施：第一步在D公司成立后一年內(nèi)啟動，按估值5000萬元稀釋10%的股份，融資500萬元；第二步在D公司取得注冊證后啟動，按估值1億元以上稀釋10%的股份，融資不低于1000萬元。

7.前述兩輪融資完成后，B研究所持有D公司51.01%的股權(quán)，乙方持有公司29.99%的股權(quán)，第一輪投資人持有公司9%的股權(quán)，第二輪投資人持有公司10%的股權(quán)，D公司從外部累計融資1500萬元。

8.D公司在啟動上述兩輪融資前，如果運營資金出現(xiàn)短缺，可以按市場融資成本向股東進行借款，未來D公司的收入優(yōu)先用于償還。

9.B研究所與甲方之間的利益安排，按照其內(nèi)部規(guī)定進行利益分配，B研究所應當在D公司設立后將應當獎勵給甲方的部分，按法律法規(guī)規(guī)定的程序過戶至甲方名下。

評析：

對于法律顧問提出的這一建議方案，推翻了甲乙雙方前期達成的共識，超出了方案細化的范疇。解析如下：

1.J教授沒有經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)驗，難以承擔起經(jīng)營D公司并代表D公司的重任。J教授主要負責技術(shù)研發(fā)，牽頭辦理產(chǎn)品C的注冊證，名義上可代表公司D，但生產(chǎn)、銷售均掌握在G手里，而且產(chǎn)品C的注冊申報需要G團隊的積極配合，因而實際控制人是G。方案的第1條將原來達成的共識，變成職責嚴格區(qū)分，不符合J教授的初衷。

2.方案的第3條中，B研究所“以現(xiàn)金方式實繳出資200萬元”和“以技術(shù)或現(xiàn)金方式認繳出資171.42萬元”均不可行。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，B研究所可以授權(quán)J教授團隊以科技成果作價投資。

3.方案的第5條中，分別將前三年利潤的80%和后三年利潤的50%獎勵給乙方，對于B研究所來說是不可行的。一是缺乏法律法規(guī)依據(jù)；二是雙方權(quán)益不對等。即使可以獎勵，兩者的獎勵總額是490萬元，與乙方認繳的571.4萬元相差81.4萬元，而且是在D公司成立6年以后。

4.在原達成的共識中，乙方承諾引進產(chǎn)業(yè)基金，并“以現(xiàn)金2171.32萬元出資，持有D公司19%的股權(quán)”，對這一方案做了重大修改。

由于甲方不同意乙方法律顧問提出的方案，乙方也不讓步，雙方的合作就止步于此。從形成共識到最后談不攏，實在有些惋惜。

（四）后續(xù)發(fā)展

不久以后，B研究所與L企業(yè)建立了合作關(guān)系，由B研究所負責對產(chǎn)品C申報診斷試劑注冊證，在申報過程中，L企業(yè)須積極配合，并委托L企業(yè)生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品C。

評析：

J教授經(jīng)過前幾年的碰壁，充分認識到，要利用國家藥品和醫(yī)療器械管理的一系列新政，申報注冊證。取得了注冊證，不愁找不到合作伙伴，還可“賣”出一個好價錢。

二、案例解析

（一）G放棄合作的主要原因分析

G是IVD行業(yè)的高手，從零起步創(chuàng)業(yè)20余年，成功經(jīng)營了H公司，出售給上市公司變現(xiàn)，取得了一筆巨額資金，用其中一部分開辦了K公司。因受競業(yè)限制，K公司不是H公司的翻版，而是升級為平臺性質(zhì)的公司，即孵化一批類似H公司的IVD行業(yè)創(chuàng)業(yè)公司，只要這些創(chuàng)業(yè)公司與H公司不存在競爭。G看重J教授的項目，是因為產(chǎn)品C屬于IVD，既可以充分利用他多年積累的人脈資源、銷售渠道，也可以充分利用K公司構(gòu)建的平臺，因而D公司可成為K公司孵化的創(chuàng)業(yè)公司。同時，也看重B研究所強大的研發(fā)力量，可為G及其團隊輸送更多更好的項目。

J教授雖有較強的研發(fā)能力，但對商業(yè)運作、成果轉(zhuǎn)化還是新手。受國家一系列促進科技成果轉(zhuǎn)化政策法規(guī)的激勵，J教授有比較強烈的愿望在科技成果轉(zhuǎn)化領(lǐng)域一展身手。他曾開發(fā)的一款產(chǎn)品，因缺乏成果轉(zhuǎn)化意識，別的企業(yè)拿來生產(chǎn)和銷售，據(jù)說效果不錯，但J教授團隊并沒有取得實在的利益。經(jīng)人介紹，與G接觸幾次以后，雙方談得比較投機，并達成共識。

但雙方為何走不到一起呢？G的法律顧問提出的方案不切實際是表象，也許是以下原因：

1.G對J教授研究的科技成果A及其產(chǎn)品C不熟悉，難以判斷其市場價值和成果的成熟度。雖然同屬IVD領(lǐng)域，但產(chǎn)品C與其原來經(jīng)營H公司的產(chǎn)品用于診斷不同的疾病，兩者之間有較大的差異。正是因為心里沒底，法律顧問提出科技成果A的估價可能偏高，或風險較大，就有些動搖了。如果G對合作真有興趣，雙方完全可以坐下來細談，直至雙方均可接受為止。

2.G及其法律顧問對B研究所等體制內(nèi)科研機構(gòu)的運作與管理模式缺乏深入的了解。公益一類科研事業(yè)單位與私營企業(yè)在經(jīng)營、管理、文化等方面差異很大，彼此了解甚至理解，才能走到一起。從法律顧問擬定并得到G認可的方案看，顯然對科研事業(yè)單位的管理體制和運行機制完全不了解。即使雙方合作，也很難行穩(wěn)走遠，將會產(chǎn)生一系列矛盾或糾紛，難以達到預期的合作目的。

3.G對J教授及其團隊了解不夠。J教授對成果轉(zhuǎn)化、科技創(chuàng)業(yè)、企業(yè)經(jīng)營等完全不了解，在與G交流以后，請教了很多人，花了不少時間，起草了一份關(guān)于轉(zhuǎn)化科技成果A的實施方案，拍腦袋地測算了經(jīng)費預算和計劃進度。G一廂情愿，要J教授擔負起D公司的運作，實則勉為其難。

《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第三條規(guī)定：“科技成果轉(zhuǎn)化活動應當尊重市場規(guī)律，發(fā)揮企業(yè)的主體作用”，這并不意味著成立了企業(yè)就是尊重了市場規(guī)律、發(fā)揮了企業(yè)的主體作用，而是要按照市場機制運作，要發(fā)揮企業(yè)家的主導作用。本案例中，表面上要讓J教授團隊控股，由J教授負責D公司的運作，但實際控制人必定是G，否則難以達到預期目標。可能后來G意識到這一點，所以提出的方案推翻了原來達成的共識。

不過，根本原因應是，科技成果A的成熟度不高，辦理診斷試劑產(chǎn)品注冊證仍然存在較大的不確定性。G改變了主意，是因為不愿意冒較大的風險。

（二）G的設想仍需實踐證明其可行性

G設想從經(jīng)營實體公司升級到運作平臺公司，即CMO+CRO平臺，順應了新《藥品管理法》（2019年修訂）提出的“藥品上市許可持有人”制度的新需求。CMO（Contract Manufacture Organization）是指接受制藥公司的委托，提供產(chǎn)品生產(chǎn)所需要的工藝開發(fā)、配方開發(fā)、臨床試驗用藥、化學或生物合成的原料藥生產(chǎn)、中間體制造、制劑生產(chǎn)以及包裝等服務。據(jù)了解，K公司已經(jīng)簽約了多家公司的近20個產(chǎn)品。這種模式不存在創(chuàng)新性，不需要驗證。

不過，對于D公司而言，投資孵化的設想仍有待實踐檢驗，并在實踐中不斷調(diào)整和優(yōu)化。K公司可以認為是IVD領(lǐng)域?qū)I(yè)孵化平臺，如果G及其團隊掌控了IVD產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，加工成本的高低、產(chǎn)品售價的高低雙重決定了其利潤水平，因而完全掌握了這些產(chǎn)品的命運。

雙方?jīng)]有達成合作協(xié)議，對雙方來說并不都是壞事，表明雙方原來達成的共識并不具有可操作性。

（三）J教授團隊改變合作方式

B研究所與L企業(yè)的合作，就是充分利用新的《藥品管理法》提出的“藥品上市許可持有人”規(guī)定，按照《創(chuàng)新醫(yī)療器械特別審批程序（試行）》申請診斷試劑產(chǎn)品注冊證，并委托L企業(yè)生產(chǎn)和銷售。這一合作模式，既充分利用國家藥品管理的新政策，又可充分發(fā)揮企業(yè)的主體作用。產(chǎn)品的生產(chǎn)加工費用和銷售價格，由雙方協(xié)商確定。初看起來，L企業(yè)也與K公司一樣掌握了產(chǎn)品的生產(chǎn)加工成本和銷售價格，但L企業(yè)是受托方，如果L企業(yè)生產(chǎn)加工費用過高或銷售價格定得過低，B研究所可以選擇與其他企業(yè)合作。但在與G合作時，D公司只能與K公司合作，失去了自主選擇權(quán)。

盡管本項目甲乙雙方?jīng)]有合作，但也不排除B研究所取得注冊證后委托K公司生產(chǎn)加工產(chǎn)品C的可能性。

三、思考與建議

本案例雖然沒有開展合作，但有幾點很值得思考：

1.甲乙雙方有很強的互補性，最應該合作卻沒有合作，說明互補只是合作的基礎(chǔ)，是必要條件，但不是充要條件。甲方有較強的研發(fā)能力，卻缺乏科技成果轉(zhuǎn)化所必需的資金、市場等要素。乙方有經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)驗，有充裕的資金，有生產(chǎn)能力，有市場渠道等，但較缺乏有市場前景的項目。雙方開展合作，可以揚長避短，實現(xiàn)合作共贏。雙方有較強的互補性，卻不能展開合作，表明其中的利弊的賬沒有算清楚。算清楚這筆賬并不容易，因為其中有很大的不確定性。但如果都是確定的，可能由不得乙方來算了。正是因為有較大的不確定性，才有機會算，才可以好好來算。這筆賬也不難算，風險與收益往往成正比。風險較大，預期收益可能更高，就有獲利豐厚的可能。如果敢于冒風險，并事先采取充分的避險措施，盡量防止風險發(fā)生，或風險發(fā)生以后做好承擔風險的準備，也許獲益更大。

2.科技成果轉(zhuǎn)化要像任何合作一樣，需要站在對方的角度思考問題?？萍汲晒D(zhuǎn)化往往涉及兩個及以上的主體。在洽談合作時，各方當事人均要坦誠，要換位思考。只有坦誠，才能充分交流并達成共識；只有交流充分，才能彼此增進理解，找到共同的利益，發(fā)現(xiàn)潛在的問題或風險，并找到解決問題的辦法或化解風險的措施。只有換位思考，才能更好地理解對方，站在對方的角度思考問題，進而容易達成共識。本案例中，J教授比較坦誠，并試圖站在對方的角度思考問題，因此提出的初步設想得到G及其團隊認可，并達成共識。這正是雙方前期交流比較充分，并很快達成共識的緣故。但后來乙方放棄了溝通。因乙方及其法律顧問不了解科研事業(yè)單位的管理體制和運行機制，不了解科研人員的思維方式及缺乏必要的法律與商務知識的實情，也沒有試圖去了解，提出的方案不接地氣，不符合B研究所及甲方的實際，甲方無法接受。在科技成果轉(zhuǎn)化中，與其他任何合作一樣，缺乏基本的合作基礎(chǔ)，是難以合作下去的。

3.企業(yè)要有科技成果轉(zhuǎn)化的強烈需求。早在2015年，E公司看中了科技成果A，并應E公司的要求，B研究所委托第三方機構(gòu)對科技成果A進行了評估，評估值為1000萬元（本案例的科技成果A增加了一部分新內(nèi)容，所以作價1085.7萬元）。但E公司的母公司進行戰(zhàn)略調(diào)整，擬將E公司剝離出來。發(fā)生如此大的變故， E公司的未來發(fā)展存在較大的不確定性，E公司被迫放棄與B研究所的合作。B研究所隨后找到了G，與G合作不成，又找到L公司。前后折騰了5年多，該成果的專利保護期浪費了5年。可見，科技成果轉(zhuǎn)化并不容易，要找到有能力、有意愿轉(zhuǎn)化該成果的企業(yè)很不容易。

4.健康醫(yī)療領(lǐng)域的產(chǎn)品需要辦理藥品或醫(yī)療器械注冊證，加大了前期投資、延長了轉(zhuǎn)化期，導致比較大的不確定性，進而顯著抬高了科技成果轉(zhuǎn)化的門檻。盡管國家采取了一系列措施降低門檻，包括修改《藥品管理法》，改革藥品和醫(yī)療器械的審評審批制度等，但健康醫(yī)療領(lǐng)域的科技成果轉(zhuǎn)化的門檻依然較高。G建立的K公司，可以一定程度上降低IVD類科技成果轉(zhuǎn)化的門檻?？梢?，要提高健康醫(yī)療領(lǐng)域科技成果的轉(zhuǎn)化率，需要大力發(fā)展類似于K公司的專業(yè)化服務體系，建立健全健康醫(yī)療產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新生態(tài)。