溫小杰　高超民　邢濤

上市公司的企業(yè)類型必須是股份有限公司。根據(jù)公司法，股份有限公司的設(shè)立方式包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式;同時(shí)，有限責(zé)任公司可以整體變更為股份有限公司。近十年來，有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司已成為企業(yè)改制上市的主要途徑。公司法規(guī)定股份有限公司章程必須載明公司的設(shè)立方式，但是，對(duì)于有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司時(shí)公司的設(shè)立方式，由于缺乏明確的法律條文規(guī)定，在實(shí)踐中各中介機(jī)構(gòu)依據(jù)自己的理解，在公司章程中存在不同的處理方式，損害了章程的法律嚴(yán)肅性。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司屬于公司類型變更，是原公司法人主體的延續(xù)，不是新設(shè)股份有限公司。公司章程中對(duì)公司設(shè)立方式可以表達(dá)為：公司是依據(jù)《公司法》成立，由有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司。

差異化的設(shè)立方式

本文搜集了6家上市公司由有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司時(shí)公司設(shè)立方式的案例，歸納為三種不同的處理方式，分別是：

情形一：依法成立、整體變更設(shè)立股份有限公司。

案例1.神宇股份（300563）。2010年1月，神宇股份實(shí)施股份制改造，股改后公司章程規(guī)定：公司系依照《公司法》和其他有關(guān)規(guī)定成立的股份有限公司，由江陰市神宇通信技術(shù)有限公司以經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)折股整體變更設(shè)立。

案例2.九聯(lián)科技（688609）。2009年11月，九聯(lián)科技實(shí)施股份制改造，股改后公司章程規(guī)定：公司系依照《公司法》和其他有關(guān)規(guī)定成立的股份有限公司，由惠州市九聯(lián)科技有限公司以整體變更方式設(shè)立。

情形二：發(fā)起方式設(shè)立、整體變更方式成立股份有限公司。

案例3.富信科技（688662）。2012年4月，富信科技實(shí)施股份制改造，股改后公司章程規(guī)定：公司系依照《公司法》、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的規(guī)定》和其他有關(guān)規(guī)定，經(jīng)廣東省對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作廳以粵外經(jīng)貿(mào)資字[2012]613號(hào)文批準(zhǔn)，以發(fā)起方式設(shè)立、整體變更的方式成立的股份有限公司。

案例4.東箭科技（300978）。2017年3月，東箭科技實(shí)施股份制改造，股改后公司章程規(guī)定：廣東東箭汽車科技股份有限公司系依照《公司法》、《證券法》等有關(guān)規(guī)定成立的股份有限公司。公司系以發(fā)起設(shè)立方式由廣東東箭汽車用品制造有限公司整體變更為股份有限公司。

案例5.深水海納（300961）。2015年4月，深水海納實(shí)施股份制改造，股改后公司章程規(guī)定：公司系依照《公司法》、《證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)設(shè)立的股份有限公司。公司原為有限責(zé)任公司，經(jīng)全體股東一致同意整體變更為股份有限公司，各股東作為股份有限公司的發(fā)起人，以發(fā)起設(shè)立的方式設(shè)立股份有限公司。

情形三：整體變更方式發(fā)起設(shè)立股份有限公司。

案例6.達(dá)瑞電子（300976）。2015年7月，達(dá)瑞電子實(shí)施股份制改造，股改后公司章程規(guī)定：公司系在東莞市達(dá)瑞電子有限公司的基礎(chǔ)上，以整體變更方式發(fā)起設(shè)立。

在上述六個(gè)案例中，對(duì)同一事項(xiàng)出現(xiàn)了三種不同的法律處理方式。

情形一中的兩個(gè)案例在章程中都規(guī)定公司是依法成立，以整體變更方式設(shè)立，沒有強(qiáng)調(diào)發(fā)起的動(dòng)作。這種處理方式強(qiáng)調(diào)公司合法成立，設(shè)立方式是有限責(zé)任公司整體變更，隱含意思是公司由以前的有限責(zé)任公司承繼而來。

情形二中三個(gè)案例在公司章程中都說明了公司是由有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，但強(qiáng)調(diào)公司設(shè)立方式是發(fā)起設(shè)立股份有限公司。

情形三中的案例提出公司是以整體變更方式發(fā)起設(shè)立，強(qiáng)調(diào)公司發(fā)起設(shè)立，方式是整體變更，在股份有限公司發(fā)起設(shè)立方式前加了一個(gè)定語“整體變更方式”。

上述案例都認(rèn)為公司是依法設(shè)立、整體變更，但在措辭表達(dá)上，情形一明確公司由有限責(zé)任公司整體變更而來;情形二、情形三強(qiáng)調(diào)了發(fā)起設(shè)立這一動(dòng)作，但事實(shí)上公司不存在發(fā)起設(shè)立的動(dòng)作;同時(shí)，情形三給出了一個(gè)新的定義——整體變更方式發(fā)起設(shè)立。三個(gè)情形的出發(fā)點(diǎn)都是正確的，即：按照公司法的要求執(zhí)行，但公司股東或者說輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)、律師糾結(jié)于公司法規(guī)定的股份有限公司設(shè)立方式只有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式，導(dǎo)致了同一事項(xiàng)在公司章程中出現(xiàn)上述不同的表達(dá)。

法律法規(guī)的要求

目前，對(duì)有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司事項(xiàng)主要由以下幾個(gè)法律法規(guī)來規(guī)范，包括《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《首次公開發(fā)行股票上市管理辦法》，《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》及相關(guān)配套規(guī)定。我們以上述法律法規(guī)的規(guī)定及規(guī)定的演變，來分析有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，股份有限公司的設(shè)立方式。

《公司法》制訂前對(duì)股份有限公司的溯源

我們現(xiàn)在講的股份有限公司是1993年頒布、1994年7月1日正式實(shí)施的《公司法》中定義的股份有限公司。早在1984年7月20日，北京市天橋百貨股份有限公司成為國內(nèi)第一家以發(fā)起設(shè)立方式成立的股份有限公司，之后不斷有國有企業(yè)改組為股份有限公司。

1992 年5 月，當(dāng)時(shí)的國家體改委在《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》規(guī)定可以采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立股份有限公司，在《股份有限公司規(guī)范意見》規(guī)定股份制企業(yè)可以新設(shè)，也可以由現(xiàn)有企業(yè)改組。公有制企業(yè)可以通過規(guī)定方式新建或改組成有限責(zé)任公司或股份有限公司。雖然這兩個(gè)文件在公司法實(shí)施后已失效，但文件的思想體現(xiàn)在了后來制定的公司法中。

《公司法》的規(guī)定

以法律確定股份有限公司的設(shè)立方式。1993 年制定的公司法規(guī)定股份有限公司設(shè)立包括發(fā)起設(shè)立、募集設(shè)立兩種方式，且一直延續(xù)至今。公司法至今已做過四次修正，一次修訂，但股份有限公司的設(shè)立方式未發(fā)生過變化。從字面理解，“設(shè)立”是過去沒有，新設(shè)立一個(gè)，即為“新設(shè)”。當(dāng)時(shí)股份有限公司設(shè)立方式以國有企業(yè)改組為主，采用發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司。但到2010 年以后，國有企業(yè)改制上市工作基本告一段落，企業(yè)上市更多采用有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的方式。上述案例在股改時(shí)均不屬于公司法定義的發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立的方式。

《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的規(guī)定。公司法在規(guī)定了股份有限公司兩種設(shè)立方式的基礎(chǔ)上，同時(shí)規(guī)定有限責(zé)任公司可以變更為股份有限公司。即：股份有限公司存在兩種產(chǎn)生方式，一是設(shè)立產(chǎn)生，二是由有限責(zé)任公司變更而來。

——變更條件要求：1993 年制定公司法時(shí)規(guī)定，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合公司法規(guī)定的股份有限公司條件，該規(guī)定一直沿用至今，未做修改。從這一規(guī)定看，在企業(yè)類型變更時(shí)，有限責(zé)任公司必須在股東法定人數(shù)、股本總額、股份發(fā)行程序、組織機(jī)構(gòu)等方面符合公司法對(duì)股份有限公司的要求。相對(duì)股份有限公司而言，公司法在這方面對(duì)有限責(zé)任公司的要求相對(duì)較低，同時(shí)有簡易化處理方式。但對(duì)股份有限公司，一方面對(duì)股東法定人數(shù)等方面要求相對(duì)較高，另一方面，對(duì)有限責(zé)任公司的簡易化處理方式在股份有限公司中都取消了。但從法律規(guī)定角度，只要有限責(zé)任公司符合股份有限公司的條件，就可以變更為股份有限公司。

——變更程序要求的變化：1993年制定公司法時(shí)規(guī)定，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司需依照公司法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理。2005 年修訂公司法，取消了“依照公司法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理”的規(guī)定。這一變動(dòng)隱含了有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司是原公司主體的承繼，不屬于新設(shè)公司，不需要按照新設(shè)股份有限公司的程序辦理。只要有限責(zé)任公司在股東人數(shù)、注冊(cè)資本、治理架構(gòu)等方面達(dá)到公司法對(duì)股份有限公司的要求即可。

從債權(quán)債務(wù)承擔(dān)的角度分析變更行為的性質(zhì)。1993 年制定公司法時(shí)規(guī)定，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，原有限責(zé)任公司的債權(quán)、債務(wù)由變更后的股份有限公司承繼。在之后的公司法歷次修正、修訂時(shí)，均未對(duì)該條款做修改。因此，從公司法的立法思想角度看，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司僅僅是公司類型的變更，公司主體未發(fā)生變更，法人主體資格沒有中斷。

《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定

1994 年國務(wù)院頒布實(shí)施《公司登記管理?xiàng)l例》，條例規(guī)定設(shè)立股份有限公司的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30 日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。

公司變更類型的，應(yīng)當(dāng)按照擬變更的公司類型的設(shè)立條件，在規(guī)定的期限內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，并提交有關(guān)文件，該規(guī)定一致沿用至今。后來公司法經(jīng)歷數(shù)次修正及修訂，公司登記管理?xiàng)l例做配套修訂時(shí)均未修訂本條款。

條例規(guī)定明確了股份有限公司的產(chǎn)生方式，一是可以按照要求設(shè)立，二是可以變更產(chǎn)生。而公司法規(guī)定的公司類型只有兩種，一個(gè)是有限責(zé)任公司，另一個(gè)是股份有限公司，公司類型變更只能是有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，或者是股份有限公司變更為有限責(zé)任公司。

從公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定看，條例從頒布之日就把有限責(zé)任公司變更為股份有限公司規(guī)定為公司類型變更，而不是作為設(shè)立股份有限公司。

這與公司法的規(guī)定相呼應(yīng)。從另一個(gè)角度印證了有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司屬于公司類型變更，而不是發(fā)起設(shè)立股份有限公司。

工商登記管理的實(shí)務(wù)操作管理

原國家工商行政管理總局發(fā)布的《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》中，對(duì)有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的性質(zhì)未作具體規(guī)定，但在實(shí)務(wù)操作中，原國家工商行政管理總局及各省級(jí)工商行政管理局在辦理有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司時(shí)，填報(bào)表格是按照公司變更登記管理，而不是新設(shè)股份有限公司登記。即：在工商登記管理中，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司是作為企業(yè)類型變更管理，而不是新設(shè)公司。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的規(guī)定

根據(jù)2006 年中國證監(jiān)會(huì)頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間應(yīng)當(dāng)在三年以上，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算。這一條的規(guī)定隱含了有限責(zé)任公司變更為股份有限公司是公司類型變更，是原經(jīng)營主體的延續(xù)。

根據(jù)以上分析及公司法等相關(guān)法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為在有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，不存在設(shè)立股份有限公司的過程，實(shí)務(wù)管理及操作均是按照公司類型變更辦理，情形一比較符合實(shí)際情況，且能貼合現(xiàn)行公司法要求，即：公司是依據(jù)《公司法》成立，由有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司。

類型變更還是新設(shè)？

有限責(zé)任公司變更為股份有限公司屬于公司類型變更，是原公司法人主體的延續(xù)，不是新設(shè)股份有限公司：

有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，公司的設(shè)立時(shí)間應(yīng)追溯至有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)間，變更為股份有限公司的時(shí)間是股份制改制時(shí)間。

建議在有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，公司章程中對(duì)公司設(shè)立方式表達(dá)為：公司是依據(jù)《公司法》成立，由有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司。