何永軍，徐同強(qiáng)

（云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明650504）

一、法系理論自身的缺陷和面臨的挑戰(zhàn)

法系是比較法學(xué)的核心范疇和重要理論分析工具，法系概念的提出推動(dòng)了比較法學(xué)的發(fā)展，具有重大的歷史意義。但經(jīng)過(guò)認(rèn)真的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)其不但本身存在一些缺陷，而且也面臨著現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

（一）法系理論自身存在的缺陷

首先，現(xiàn)有各種法系分類均存在一定的邏輯缺陷。一般而言，對(duì)概念的劃分，需要遵守邏輯學(xué)基本規(guī)則，一是劃分后的子項(xiàng)外延和母項(xiàng)外延必須相等。概言之，就是如果要對(duì)全球法律制度按照法系進(jìn)行分類，那么被歸類的法律制度應(yīng)當(dāng)是全球的法律制度。不能有所遺漏，也不能有所空缺，無(wú)論是空缺還是遺漏，都不符合邏輯學(xué)的分類要求。顯然，現(xiàn)有的各種法系分類都沒(méi)有完全達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)存的大多數(shù)法系分類都僅僅只是學(xué)者們對(duì)自己所熟悉的國(guó)家法律制度進(jìn)行的分類，遠(yuǎn)未達(dá)到將全球的法律制度都進(jìn)行歸類的程度。

二是概念的劃分應(yīng)當(dāng)按照同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。在對(duì)一個(gè)概念進(jìn)行劃分的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)按照同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，這是邏輯學(xué)的基本規(guī)則。但遺憾的是現(xiàn)存的法系劃分大多存在標(biāo)準(zhǔn)不一甚至沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。約翰·H·威格摩爾在他的著作《世界法系概覽》中將世界法律制度分為16個(gè)法系：埃及法系、美索不達(dá)米亞法系、希伯來(lái)法系、中華法系、印度法系、希臘法系、羅馬法系、海事法系、日本法系、伊斯蘭法系、凱爾特法系、德國(guó)法系、斯拉夫法系、教會(huì)法系、大陸法系和英美法系[1]。其作為一部世界名著，自民國(guó)時(shí)期就受到國(guó)人的關(guān)注，在中國(guó)影響巨大。但細(xì)讀下來(lái)可發(fā)現(xiàn)，約翰·H·威格摩爾在該書中并沒(méi)有提出一個(gè)明確的法系劃分標(biāo)準(zhǔn)和邏輯規(guī)則，其僅僅是按照他所認(rèn)為的“比較法遺傳學(xué)”進(jìn)行簡(jiǎn)單的羅列，16個(gè)法系由此而直接產(chǎn)生，這不能不說(shuō)是一種缺憾。此外，康拉德·茨威格特與海因·克茨在法系的具體劃分中也同樣存在此類問(wèn)題，其在進(jìn)行法系分類時(shí)參考了如下5種要素：（1）一個(gè)法律秩序在歷史上的來(lái)源發(fā)展；（2）在法律方面占統(tǒng)治地位的特別的法學(xué)思想方法；（3）特別具有特征性的法律制度（“Rechtsinstitute”）；（4）法源的種類及其解釋；（5）思想意識(shí)因素[2]108。但這5種要素在邏輯上存在一定的交叉和重復(fù)，并沒(méi)有清晰的界分，事實(shí)上也并未按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法系進(jìn)行劃分。

三是劃分后的各個(gè)子項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系，不存在重復(fù)交叉。根據(jù)邏輯學(xué)的要求，對(duì)概念進(jìn)行劃分后，劃分成的同一級(jí)別的子項(xiàng)與子項(xiàng)之間不能有相互重疊的部分，應(yīng)當(dāng)并行存在，反之這個(gè)劃分就是不成功的。在法系劃分中，這種子項(xiàng)相容的情形并不少見(jiàn)。按照茨威格特和克茲的法系劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)的法律體系既屬于社會(huì)主義法系，也屬于混合法律體系。而且就目前來(lái)看，隨著國(guó)與國(guó)之間法律交流的日益密切，這種相互交叉的子項(xiàng)變得越來(lái)越多。

正是因?yàn)楝F(xiàn)有法系分類較為“隨意”，存在一定的邏輯缺陷，缺乏大家公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，以致關(guān)于法系的分類各國(guó)學(xué)者分歧多于共識(shí)。迄今為止，比較法學(xué)家們提出了一個(gè)又一個(gè)的法系分類學(xué)說(shuō)，影響力較大的有穗積陳重的“五大法系”說(shuō)、埃斯曼以種族和語(yǔ)言為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的五大法系說(shuō)，威格摩爾的十六法系說(shuō)，達(dá)維的羅馬日耳曼法系、普通法法系、社會(huì)主義法系和其他法系說(shuō)，茨威格特和克茨的八大法系說(shuō)，以及被萊茵斯坦、梅里曼和格蘭登共同主張的也是目前最流行的三大法系說(shuō)即大陸法系、普通法法系和社會(huì)主義法系。事實(shí)上，幾乎每一個(gè)對(duì)法系有所研究的學(xué)者都提出了一個(gè)不同于前人的法系劃分標(biāo)準(zhǔn)，尚未形成一個(gè)在世界范圍內(nèi)大家都認(rèn)可的分類標(biāo)準(zhǔn)。由于沒(méi)有生物學(xué)上的客觀實(shí)在性，通常認(rèn)為這些分類僅具有學(xué)理上的意義，這是法系沒(méi)有形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的主要原因。即使是某些意圖通過(guò)法系分類從而構(gòu)成獨(dú)立的比較法學(xué)科的人，也不能否定這個(gè)分類的相對(duì)性?？梢哉f(shuō)人文社會(huì)科學(xué)中的各種關(guān)系都是相對(duì)的，在此基礎(chǔ)之上的分類難免都帶有假說(shuō)的性質(zhì)。正是因?yàn)樵诟拍詈头诸悩?biāo)準(zhǔn)上無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一，由此作出的分類難免就大相徑庭[3]109。

其次，西方中心論思想如影隨形。法系概念第一次正式的提出者是日本學(xué)者穗積陳重，但是法系在實(shí)質(zhì)上的應(yīng)用可以追溯到16世紀(jì)甚至中世紀(jì)，在中世紀(jì)法系的分析方式就已經(jīng)被實(shí)質(zhì)應(yīng)用于羅馬法與教會(huì)法的比較上。而在19世紀(jì)的英國(guó)，學(xué)者們也會(huì)整體地對(duì)普通法和教會(huì)法的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行比較[4]7?？梢哉f(shuō)，法系這一概念還未真正誕生，就已經(jīng)打上了西方中心論的烙印。穗積陳重提出的五大法系和修正后的七大法系可以說(shuō)是去西方中心化的一次偉大嘗試，但遺憾的是這種劃分方式因?yàn)楦鞣N各樣的原因沒(méi)有得到重視。當(dāng)時(shí)在西方影響較大的是埃斯曼在1905年提出的劃分形式，他以種族語(yǔ)言和法系的形成過(guò)程為標(biāo)準(zhǔn)將世界上的主要法律制度分為五個(gè)法系：羅馬法系、日耳曼法系、盎格魯撒克遜法系、斯拉夫法系和伊斯蘭法系。顯然，這種劃分方式依舊是西方中心論思想的延續(xù)。高鴻鈞教授曾經(jīng)對(duì)這種西方中心論思想提出嚴(yán)厲的批評(píng)。他說(shuō)現(xiàn)在西方法學(xué)研究者在對(duì)法系分類的過(guò)程中，經(jīng)常把西方的大陸法系和英美法系作為世界法律體系的核心，其他分類圍繞這個(gè)核心進(jìn)行展開(kāi)。在描繪非西方法律的時(shí)候，使用西方的概念和話語(yǔ)，用西方的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)一個(gè)非西方法律的好與壞，西方法學(xué)研究者在研究非西方法律制度的時(shí)候甚至帶著獵奇的心態(tài)[5]161-170。可以看出，西方學(xué)者在進(jìn)行法系重塑和劃分的過(guò)程中，西方中心論思想一直延續(xù)，這種思想可能是因?yàn)槲鞣綄W(xué)者對(duì)非西方的法律制度知之甚少，無(wú)法準(zhǔn)確地對(duì)非西方的法律制度進(jìn)行總結(jié)概括，也可能是西方學(xué)者偏頗地認(rèn)為，西方的法律制度是世界上所有法律制度的核心，其他的法律制度大多是次一級(jí)的概念，不能相提并論。

最后，法系的滯后性和片面性正在削弱其對(duì)比較法學(xué)研究的指導(dǎo)意義。法系作為比較法學(xué)重要的理論分析工具，它被創(chuàng)造出來(lái)的目的就是梳理世界上紛繁復(fù)雜的法律制度，幫助我們更加清晰地比較出不同法律制度之間的異同點(diǎn)，它是把握世界總體法律制度的重要理論工具。法系分類往往是對(duì)既存法律制度的分類，因此具有一定的滯后性。社會(huì)發(fā)展得越快，相應(yīng)的法律制度的更新?lián)Q代也會(huì)越來(lái)越快，這種滯后性就會(huì)使得法系跟不上社會(huì)變化的節(jié)奏，對(duì)社會(huì)的指導(dǎo)意義變得越來(lái)越微弱[6]104-108，以至于不能夠及時(shí)地對(duì)現(xiàn)存的法律制度作出響應(yīng)，有時(shí)甚至?xí)驗(yàn)檫@種滯后性，導(dǎo)致在原本能夠發(fā)現(xiàn)不同點(diǎn)的情形下，卻由于法系的掩蓋遺漏掉這種發(fā)現(xiàn)，起到相反的作用。在現(xiàn)如今法律全球化的背景之下，法系的滯后性格外凸顯，這種情況不能不引起我們的注意。此外，現(xiàn)存的法系分類有許多只是把具有某一共同特征的法律制度分為一類，把另外的法律制度分為另一類，這種分類方式往往只是對(duì)世界上一些影響較大的法律制度進(jìn)行分類，而對(duì)一些邊緣性的法律制度關(guān)注不夠。且隨著比較法研究的深入，大而化之的片面性分類往往會(huì)忽視法律背后的實(shí)踐基礎(chǔ)、法律文化、歷史淵源，以及展現(xiàn)出來(lái)此種法律制度的發(fā)展方向，與法律實(shí)踐活動(dòng)嚴(yán)重脫節(jié)[7]1-6，致使其指導(dǎo)意義大為降低。

（二）面臨全球化的挑戰(zhàn)

20世紀(jì)以來(lái)，在全球化的背景下，各國(guó)之間的交往日益緊密，交流活動(dòng)多種多樣，世界法律體系也在這種環(huán)境中不斷地變革和創(chuàng)新，各個(gè)國(guó)家都在吸收其他國(guó)家對(duì)本國(guó)有用的法律制度和文化，法律移植的廣度和深度在不斷地?cái)U(kuò)大。不同法系之間的界限似乎正在慢慢消失。與此同時(shí)，同一法系內(nèi)部不同國(guó)家的法律制度由于在法律移植的過(guò)程中產(chǎn)生不同的思路和方向，導(dǎo)致原本同屬于一個(gè)法系的法律制度不斷向相左的方向演變。就前者而言原本屬于某一個(gè)法系所獨(dú)有的法律制度和文化，后來(lái)在法律移植的過(guò)程中被其他法系借鑒過(guò)去，變成普適的法律規(guī)則。法系失去了其獨(dú)有的特點(diǎn)[8]35-46。最顯著的例子就是大陸法系國(guó)家逐漸重視判例在法律制度和審判活動(dòng)中的作用，開(kāi)始直接或者間接地使用判例。英美法系國(guó)家也逐步吸取法典形式的優(yōu)勢(shì)，頒布實(shí)施了越來(lái)越多的法典。法典形式還是判例形式已經(jīng)變得不再是區(qū)分大陸法系和英美法系的顯著標(biāo)志。后者而言，中國(guó)本身就是一個(gè)最好的例證，自中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)的奠基人沈家本修律以來(lái)，中國(guó)的法律體系吸收過(guò)日本的法律制度、歐洲的法律制度，中華人民共和國(guó)成立以后，又吸收過(guò)蘇聯(lián)的社會(huì)主義法律制度?；蚨嗷蛏俚厥艿竭@些因素的影響，時(shí)至今日，中國(guó)法律體系中成文法典仍占據(jù)絕對(duì)的主導(dǎo)地位，但判例也日漸受到重視，近來(lái)最高人民法院頒布了一批又一批的指導(dǎo)性案例。另外，中國(guó)現(xiàn)有的法律文化也是吸收多方外來(lái)文化的混合物，既有蘇聯(lián)社會(huì)主義法律文化的因素，也有大陸法系、英美法系的法律因子，還有中國(guó)固有的傳統(tǒng)法律文化元素，它們共同構(gòu)成了現(xiàn)如今中國(guó)的法律文化。如果按照之前存在的法系概念和劃分標(biāo)準(zhǔn)，很難將中國(guó)單純地歸入大陸法系或者是社會(huì)主義法系或者其他的法系。而類似的情形在南亞、東南亞還有很多。之前歸類于某一法系后由于歷史、文化等多方面原因，喪失了這類法系的特征，已經(jīng)不能按照原來(lái)的法系來(lái)看待。

二、法系理論在中國(guó)的應(yīng)用現(xiàn)狀

由上文可知，法系理論發(fā)展到現(xiàn)在，由于法系本身存在一些缺陷以及全球化帶來(lái)的挑戰(zhàn)，其已走到了一個(gè)十字路口，似乎變得不再那么有效，以致有學(xué)者提出是否應(yīng)當(dāng)終結(jié)法系理論這個(gè)問(wèn)題[8]35-46。但是筆者認(rèn)為，評(píng)判法系作為理論分析工具是否有效，其自身的優(yōu)缺點(diǎn)固然是依據(jù)之一，但是更重要的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是看其作為理論分析工具是否仍然有效，是否依舊有人使用它，其在當(dāng)下的研究領(lǐng)域是否還占有一席之地。為了弄清現(xiàn)狀，筆者選取了兩個(gè)具有代表性的觀察視角進(jìn)行調(diào)查研究：一是以“法系”為主題在中國(guó)知網(wǎng)上檢索2000—2019年間發(fā)表的文章數(shù)據(jù)；二是以“法系”為書名關(guān)鍵詞在超星圖書館上檢索2000—2019年間出版的相關(guān)圖書數(shù)據(jù)。通過(guò)梳理中國(guó)知網(wǎng)和超星圖書館這兩個(gè)具有代表性的文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫(kù)的數(shù)據(jù)可發(fā)現(xiàn)，法系理論的影響似乎確實(shí)在逐步地削弱，但是現(xiàn)在輕言放棄仍為時(shí)尚早，至少在目前中國(guó)，法系理論還具有很強(qiáng)的生命力。

在中國(guó)知網(wǎng)的檢索系統(tǒng)中，應(yīng)用高級(jí)檢索，然后文獻(xiàn)分類目錄限定在社會(huì)科學(xué)I輯和社會(huì)科學(xué)II輯，檢索條件限定為主題，其他條件都設(shè)置為模糊，時(shí)間段設(shè)置為2000年1月1日至2019年12月31日，用“法系”進(jìn)行檢索，根據(jù)其檢索數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，見(jiàn)圖1。

圖1 中國(guó)知網(wǎng)收錄2000-2019年“法系”相關(guān)論文數(shù)量情況

如圖1所示，在2000—2011年間，雖然有一些起伏，但整體上呈急劇增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。2000年主題為“法系”論文數(shù)量為497篇，到2011年增長(zhǎng)了近7倍，達(dá)到3 455篇，這也是近20年里主題為“法系”論文數(shù)量最多的一年。之所以呈現(xiàn)這個(gè)態(tài)勢(shì)，筆者認(rèn)為是由外部環(huán)境和內(nèi)部條件共同促成的，這個(gè)時(shí)間段正好與1999年九屆人大二次會(huì)議通過(guò)的憲法修正案規(guī)定“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”到2011年中國(guó)正式宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系基本形成，基本做到有法可依的時(shí)間段吻合[9]。在這段時(shí)間，中國(guó)法學(xué)迅猛發(fā)展，法學(xué)的發(fā)展帶動(dòng)了法系研究的發(fā)展。在這期間中國(guó)的法律制度需要不斷地完善，需要盡可能多地吸收其他國(guó)家優(yōu)秀的法律制度，法系作為一個(gè)理論分析工具、一個(gè)獨(dú)特的觀察視角，透過(guò)它來(lái)解讀借鑒域外的法律制度無(wú)疑十分必要。2011年以后，主題為法系的論文數(shù)量呈現(xiàn)一個(gè)緩慢下降趨勢(shì)。這段時(shí)間論文數(shù)量之所以減少，一個(gè)可能的原因是在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成后，學(xué)者們將研究重心轉(zhuǎn)移到法律在中國(guó)實(shí)踐應(yīng)用過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題上來(lái)，而不再那么頻繁地需要借助法系這個(gè)理論分析工具進(jìn)行比較法研究。同時(shí)，另一個(gè)可能的原因是由于現(xiàn)存法系的種種弊端，導(dǎo)致部分學(xué)者不愿意再用這個(gè)大而化之的理論工具。但無(wú)論何種原因，都無(wú)法據(jù)此得出法系理論已完全無(wú)效的結(jié)論。2019年中國(guó)知網(wǎng)顯示的相關(guān)論文數(shù)量為1 652篇，整體來(lái)看這個(gè)數(shù)值比2003年多，比2004年的少，依舊是一個(gè)很可觀的數(shù)量，這表明法系即使在當(dāng)前依舊發(fā)揮著重要的作用，不少學(xué)者在觀察研究世界上的法律制度時(shí)，還是借助于法系這一理論分析工具。

需要特別指出的是，在超星讀秀的學(xué)術(shù)檢索系統(tǒng)中，筆者并沒(méi)有使用“法系”進(jìn)行全文檢索和主題檢索，而只是進(jìn)行了篇名檢索。這樣做的原因是考慮到論文基本上都是學(xué)術(shù)研究的成果，而書籍覆蓋面更廣，其可能是新的法律法規(guī)匯編，可能是考試的輔導(dǎo)用書，也可能是舊書的再版，等等。因此，就書籍而言，筆者僅對(duì)每年出版書名含有“法系”的書籍?dāng)?shù)量做一個(gè)統(tǒng)計(jì)，通過(guò)量的情況來(lái)說(shuō)明問(wèn)題，以求最大限度地呈現(xiàn)真實(shí)的情況。在圖書檢索一欄中，檢索書名中包含“法系”一詞的中文書籍有126本，然后再把學(xué)科類別限定在法律類，總共有98本書籍。在這98本圖書中，選取2000年以后的各個(gè)時(shí)間段的數(shù)據(jù)，橫坐標(biāo)為年份，縱坐標(biāo)為書籍出版的數(shù)量，見(jiàn)圖2。

圖2 超星圖書館收錄“法系”相關(guān)書籍情況

如圖2所示，自2000年以來(lái)，每年都會(huì)有書名中包含“法系”的書籍出版，最少的是2000年、2001年和2003年，這三年各只有一本書出版。2014年出版的相關(guān)書籍最多，達(dá)到7本。此外，在這20年間，書名包含“法系”的法律類書籍?dāng)?shù)量每年都有起落，平均每年出版相關(guān)書籍3.85本，最近的5年中，2014年是20年間出版書最多的年份，而近五年中，每年出版的書籍都在平均水平以上，即使是在2019年，依舊有4本書籍出版，高于3.85本的平均水平。由此可知，“法系”作為理論研究工具，一直在發(fā)揮它的作用，并沒(méi)有像一些學(xué)者所認(rèn)為的那樣被研究者完全拋棄。

上面的兩組數(shù)據(jù)無(wú)疑不夠精確，不能完整代表“法系”在中國(guó)的全部影響力，中國(guó)知網(wǎng)收錄論文還有遺漏，而且還存在一些論文質(zhì)量不高，個(gè)別論文被重復(fù)計(jì)算的情況，超星圖書館也沒(méi)有收錄全部的圖書。不過(guò)，這兩個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)的數(shù)據(jù)雖不能完整地呈現(xiàn)實(shí)際情形，但卻有典型的代表性，基本上接近實(shí)際情況。根據(jù)以上的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，法系的影響依舊巨大。中國(guó)的學(xué)者無(wú)論是寫文章還是著書立說(shuō)通常會(huì)透過(guò)“法系”的視角看問(wèn)題，雖然近幾年法系理論研究有衰落的趨勢(shì)，但依舊具有不可忽視的影響力。特別是近幾年關(guān)于“中華法系”的研究發(fā)展勢(shì)頭迅猛，在2014年的7本圖書中，有6本直接或者間接與中華法系相關(guān)①。學(xué)者們對(duì)中華法系濃厚的研究興趣，說(shuō)明法系作為理論分析工具不僅沒(méi)有被中國(guó)學(xué)者所拋棄，而且在強(qiáng)調(diào)“四個(gè)自信”的背景下其有新發(fā)展的可能性。

三、對(duì)法系理論缺陷和挑戰(zhàn)的評(píng)估

前文對(duì)法系本身的缺陷和面臨的挑戰(zhàn)以及法系在中國(guó)現(xiàn)今的應(yīng)用情況進(jìn)行了細(xì)致的闡述，研究數(shù)據(jù)表明法系這個(gè)理論分析工具雖然存在一些問(wèn)題且面臨一些挑戰(zhàn)，但是其在中國(guó)依舊被廣泛應(yīng)用，現(xiàn)在輕言放棄為時(shí)尚早，因此我們需要對(duì)法系理論的缺陷和面臨的挑戰(zhàn)作一個(gè)正確的評(píng)估。

首先，雖然現(xiàn)存的法系劃分難以跳出西方中心論的思維定式，但并不等于絕對(duì)不能跳出。實(shí)際上隨著研究的深入，各國(guó)的比較法學(xué)家們?cè)缫岩庾R(shí)到這個(gè)問(wèn)題。去西方中心化的呼聲與實(shí)踐趨于白熱化，去西方中心化的觀點(diǎn)現(xiàn)已深入人心。達(dá)維徳在《當(dāng)代主要法律體系》中對(duì)西方中心論進(jìn)行了深刻的批判[5]29，他認(rèn)為西方的科技優(yōu)勢(shì)無(wú)疑得到了世界范圍內(nèi)人們的廣泛認(rèn)可，西方的思想確實(shí)在某些歷史時(shí)段也給世界其他文明一定啟發(fā)，但是這種啟發(fā)并不代表西方的思想比其他地方的思想有優(yōu)勢(shì)。阿拉伯世界、印度、非洲、遠(yuǎn)東等也從未毫無(wú)保留地吸收西方的思想。如果西方學(xué)者在對(duì)世界法律制度進(jìn)行概括時(shí)沒(méi)有考慮到這方面的事實(shí)，那么這種概括就是有問(wèn)題的。茨威格特和克茨通過(guò)5個(gè)標(biāo)準(zhǔn)將全世界劃分為羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法法系、社會(huì)主義法系、遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法系、印度教法法系等八大法系，其已經(jīng)著眼于全球，部分走出了西方中心論的藩籬，擺脫了傳統(tǒng)西方中心論的影響。此外，不得不承認(rèn)以商業(yè)文化為起源的西方是現(xiàn)代許多先進(jìn)的法律制度的發(fā)源地，很多國(guó)家的法律制度中都能見(jiàn)到西方法律的影子。我們要摒棄西方中心論的思想，但也要承認(rèn)西方的法律制度在世界范圍的影響，不能矯枉過(guò)正。只有正視西方法律制度的作用，才能更好地理解它，運(yùn)用它，消化它。西方中心論并不能作為法系無(wú)用論的口實(shí)，其是法系劃分過(guò)程中存在的階段性問(wèn)題，這種問(wèn)題并非不可更改。而且中國(guó)學(xué)者也需要表達(dá)出自己的觀點(diǎn)，這樣會(huì)更加有助于跳出西方主導(dǎo)的話語(yǔ)體系，能夠更加客觀公正地看待西方理論的缺陷。

其次，法律全球化的程度和挑戰(zhàn)不應(yīng)當(dāng)被夸大。20世紀(jì)以來(lái)，隨著全球化的進(jìn)程不斷加快，法律全球化已經(jīng)成為一個(gè)研究熱點(diǎn)，學(xué)者們認(rèn)為隨著全球化進(jìn)程的不斷加快，各國(guó)法律制度之間已經(jīng)不可避免地出現(xiàn)大量交融，這種交融不僅僅發(fā)生在同一法系內(nèi)部，在不同國(guó)家不同法系之間都已存在。由此很多學(xué)者認(rèn)為法律全球化已經(jīng)促使全球法律實(shí)現(xiàn)大交融，你中有我，我中有你，法系作為一個(gè)劃分概念，已經(jīng)失去了其作為理論分析工具的作用。筆者認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。一則法律全球化的程度被無(wú)限地夸大了?！叭蚧边@個(gè)詞自20世紀(jì)80年代后期開(kāi)始流行，不過(guò)它的含義是非常模糊的。如果說(shuō)對(duì)于法律全球化發(fā)展趨勢(shì)大家都沒(méi)有異議，但是要精確地說(shuō)法律全球化到了何種程度，法律全球化帶來(lái)了多大的影響，似乎就沒(méi)有人能給出一個(gè)明確的答案。我們有理由懷疑這個(gè)詞是否精確，是否被夸大了。二則全球化不僅會(huì)導(dǎo)致法律之間的相互融合，也會(huì)帶來(lái)差異性，全球化并不等于同一化。就像國(guó)際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展經(jīng)常利用或者強(qiáng)調(diào)商品生產(chǎn)和服務(wù)提供領(lǐng)域的差異性那樣，法律制度與一個(gè)地方的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和歷史密切相關(guān)，過(guò)度強(qiáng)調(diào)法律全球化的融合性可能會(huì)導(dǎo)致忽略國(guó)家法律制度之間的差異性，導(dǎo)致比較法研究浮于表面，抓不住法律制度背后的根本問(wèn)題。

此外一些學(xué)者認(rèn)為法系的分類不能應(yīng)對(duì)法律全球化下的法律制度，認(rèn)為法律全球化下的法律制度已經(jīng)相互交融，沒(méi)有了純種法系的特性，已經(jīng)不適合再作出劃分了[8]。但實(shí)際上，自始至終就不存在純粹的法系。皮埃爾·朱澤培·蒙那特里提倡，應(yīng)當(dāng)將“駁雜”作為理解法律體系世界的基礎(chǔ)。現(xiàn)實(shí)中的法律世界更容易呈現(xiàn)為一個(gè)“駁雜”的世界，而不是一個(gè)被瓜分成不同家族的世界。每個(gè)法律體系，甚至是古代的法律體系，都是通過(guò)不斷地相互交叉來(lái)演變的，相互“污染”并不是現(xiàn)代法律制度獨(dú)有的發(fā)展模式，借用的實(shí)踐一直是發(fā)展的正常路徑[10]94。純種法系自一開(kāi)始就只存在于法學(xué)家的想象當(dāng)中。大陸法系和英美法系在世界上的影響力巨大，它們之間的差距其實(shí)并沒(méi)有現(xiàn)在學(xué)者想象的那么大，它們也是相互交融的，雖然大陸法系采用成文法主義，但是并非以制定法為唯一法源，反過(guò)來(lái)英美法雖然不采取成文法主義，但是也不僅僅以判例為法源。二者之間并不具有通常所說(shuō)的那種鴻溝[4]137。但這種混合并不影響其對(duì)法學(xué)研究者產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。不可否認(rèn)，現(xiàn)代各國(guó)的法律制度確實(shí)在相互交流中有一定程度的相互融合，但是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到那種不能夠相互區(qū)分的地步?！懊恳环N文化都會(huì)孕育特定的法律制度，為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)當(dāng)是非常適合于該國(guó)民的，所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事”[11]6。如果僅憑一定程度的融合就對(duì)各國(guó)的法律制度之間的差異性視而不見(jiàn)，并放棄應(yīng)用法系分類的方式進(jìn)行統(tǒng)籌區(qū)分，放棄運(yùn)用法系的視角看待全球的法律制度，這無(wú)疑是舍本逐末。

法系的歷史使命尚未完成。比較法學(xué)在創(chuàng)立之初目的就很明確，其試圖從一種超越國(guó)家制度的角度，比較各種法律制度，互相學(xué)習(xí)和借鑒，消除那些出現(xiàn)的偶然性差異，為本國(guó)法律制度的完善和改進(jìn)提供可行的方法和路徑。更深層次的目的，同時(shí)也是比較法學(xué)的歷史使命，就是通過(guò)比較在一定層面上指出不同法律制度之間的異同點(diǎn)，使不同國(guó)家的法律制度在一定程度上避免沖突、保持和諧，最終走向全球所有國(guó)家法律制度的和諧統(tǒng)一[12]9。法系被發(fā)明之初就嘗試將世界上的各種法律制度按照一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，將全球的法律制度從紛繁復(fù)雜的法律體系中剝離出來(lái)，把握住法律制度重要的異同點(diǎn)，從而為完成比較法學(xué)的歷史使命打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。可以說(shuō)，法系自誕生之初，就背負(fù)著完成比較法學(xué)歷史使命的任務(wù)，比較法學(xué)的歷史使命也成為了法系的歷史使命，比較法學(xué)與法系已經(jīng)融為一體，比較法學(xué)不終結(jié)法系理論也就不會(huì)完全壽終正寢。目前比較法學(xué)還只是剛剛邁出一小步，許多法律制度才剛剛為異域的人們所知曉，還沒(méi)有經(jīng)過(guò)法系這個(gè)理論分析工具的梳理從而歸納出其特有的優(yōu)缺點(diǎn)，故法系理論還有一段很長(zhǎng)的路要走。

四、法系理論的重塑

雖然法系在今天仍然是一個(gè)具有廣泛影響的理論分析工具，但是如果我們無(wú)視其缺陷和挑戰(zhàn)，不采取任何行動(dòng)，那么總有一天，法系會(huì)淪為一個(gè)歷史名詞。而要拯救法系理論，唯一的出路就是對(duì)其進(jìn)行重塑。近些年來(lái)，在法系的重新定義上，學(xué)者們已作出了諸多的努力。如饒艾提出的動(dòng)態(tài)劃分法，將法系看成一個(gè)動(dòng)態(tài)的，根據(jù)需要進(jìn)行“連續(xù)劃分”[13]102-106。何勤華認(rèn)為東南亞的法律制度既模仿了大陸法系模式，也借鑒過(guò)英美法系的成功經(jīng)驗(yàn)，還受到過(guò)中華法系的影響，是三者的競(jìng)合，成為一種新型的“東亞共同體法”。米健也將世界法律分成大陸法系、英美法系和融合法系三種，提出未來(lái)世界法律體系的概念[14]78-90。此外，還不斷有學(xué)者提出“新中華法系”和“混合法系”，等等。盡管這些觀點(diǎn)可能并不完美，但不可否認(rèn)正是在諸如此類的理論探索過(guò)程中，法系的概念與劃分標(biāo)準(zhǔn)在不斷得到完善。在法系重塑的過(guò)程中，法系理論可能再次煥發(fā)出勃勃生機(jī)。

（一）法系理論重塑必須抓住主要矛盾

早期穗積陳重的“五大法系”是根據(jù)民族差異作出的區(qū)分，后來(lái)的“七大法系”依據(jù)的是各法律制度的“譜系”，在西方最早探討法系問(wèn)題的法國(guó)學(xué)者埃斯曼以種族和語(yǔ)言作為劃分標(biāo)準(zhǔn)將當(dāng)時(shí)世界主流國(guó)家的法律制度劃分為5個(gè)法系，瑞士的索爾·赫爾在他的《比較法系總論》中，以民族的文明程度為標(biāo)準(zhǔn)將全球主要國(guó)家的法律制度分為：（1）未開(kāi)化民族的法律；（2）半野蠻民族的法律；（3）文明民族的法律[15]13-23。以上的法系劃分早已經(jīng)失去了生命力，只是作為一種過(guò)時(shí)的理論偶爾被一些教科書所提及。當(dāng)然它們沒(méi)有被后人廣泛接受的原因是多方面的，但其中非常重要的一點(diǎn)就是在塑造法系的過(guò)程中，沒(méi)有抓住法系問(wèn)題的主要矛盾，即創(chuàng)造法系的目的是讓它作為一種理論分析工具對(duì)全球紛繁復(fù)雜的法律制度進(jìn)行梳理，這些分類只是依照某種外在的標(biāo)準(zhǔn)將一些具有共同特點(diǎn)的法律制度放置在一起，沒(méi)有在劃分的時(shí)候思考這種分類能對(duì)后來(lái)人們的理論研究提供什么樣的方法論指引，故無(wú)太大意義。

要想讓法系能夠?yàn)楸容^法學(xué)的研究提供思路，依據(jù)外部標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行強(qiáng)行劃分意義并不大，相反，需要透過(guò)表層的法律制度看到法律的“內(nèi)在實(shí)質(zhì)”，依據(jù)實(shí)質(zhì)進(jìn)行分類，才能給人們以啟迪。進(jìn)入20世紀(jì)中期以后，學(xué)者們也逐漸意識(shí)到這種根據(jù)外部因素進(jìn)行過(guò)度聯(lián)系的劃分方式并不可取，在劃分標(biāo)準(zhǔn)選取過(guò)程中，開(kāi)始將目光轉(zhuǎn)移到法律的“實(shí)質(zhì)”上來(lái)。這不得不說(shuō)是法系研究的一大進(jìn)步。由此而產(chǎn)生的新問(wèn)題是，在實(shí)質(zhì)中選取哪些作為法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)，選取標(biāo)準(zhǔn)后按照什么方式進(jìn)行歸類，對(duì)于前一個(gè)問(wèn)題學(xué)者們可以各抒己見(jiàn)，相信通過(guò)不斷地探討，適宜的標(biāo)準(zhǔn)最終會(huì)呈現(xiàn)在我們面前。而對(duì)于后一個(gè)問(wèn)題選取的標(biāo)準(zhǔn)如何進(jìn)行劃分上，筆者贊同高鴻鈞教授的復(fù)分法，即分別以不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多次劃分，每次劃分只使用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)[15]。許多學(xué)者都希望將多種分類標(biāo)準(zhǔn)融合在一起，通過(guò)一種分類就將諸多的法律制度梳理清楚，最后往往導(dǎo)致顧此失彼的局面，成為一個(gè)大雜燴。復(fù)分法則不同，一種標(biāo)準(zhǔn)一個(gè)分類，將法律制度從不同的側(cè)面歸于不同的法系，從多方面來(lái)看待一個(gè)國(guó)家的法律制度。這種分類方式最能夠?qū)⑹挛锸崂砬宄?，無(wú)疑與法系作為一個(gè)理論分析工具的定位是相吻合的。

以長(zhǎng)遠(yuǎn)眼光來(lái)看，現(xiàn)如今的法系理論還有很長(zhǎng)的路需要走。從概念的提出，到廣泛的應(yīng)用，這不是一個(gè)短時(shí)間內(nèi)能夠完成的任務(wù)，需要比較法學(xué)者們堅(jiān)持不懈的努力?，F(xiàn)如今，舊有的法系分類已經(jīng)逐漸滿足不了人們的需求，新時(shí)代需要新的法系理論，學(xué)者們可以對(duì)法系分類暢所欲言，我們無(wú)需苛責(zé)新的法系分類要在邏輯上多么的嚴(yán)謹(jǐn)，這種主觀概念的有效性總是相對(duì)的。新的分類只要切實(shí)有效，能夠方便提升人們的認(rèn)識(shí)，就可以先行提出，然后再慢慢完善。

（二）必須正確理解法系理論的價(jià)值和功用

評(píng)價(jià)法系分類的好壞應(yīng)當(dāng)從理論分析工具的角度進(jìn)行。理論工具是否有效，能在多大程度上有效不在于這個(gè)理論工具有多么的完美無(wú)瑕，而在于這個(gè)工具用起來(lái)是否能夠達(dá)到使用它的目的，是否具有較強(qiáng)的解釋力。理論工具的有用性體現(xiàn)在其解釋力上，解釋力強(qiáng)的理論工具價(jià)值就大。法系作為一種理論分析工具，如果不關(guān)注其有效性和解釋力，而把注意力轉(zhuǎn)移到概念是否完美無(wú)瑕，是否符合邏輯上，那么就是不得要領(lǐng)的。追求主觀概念的完美無(wú)瑕本身是一場(chǎng)沒(méi)有終點(diǎn)的競(jìng)賽，我們認(rèn)為也許達(dá)維徳正是沒(méi)有意識(shí)到這一點(diǎn)，才會(huì)產(chǎn)生法系分類并沒(méi)有任何意義，只是在白白浪費(fèi)時(shí)間的觀點(diǎn)[5]24。如果重塑法系不談它能帶給人以什么樣的啟發(fā)，能帶給學(xué)者以什么樣的研究視角，其重塑就偏離了正確的方向。這就好比拿著一個(gè)工具的設(shè)計(jì)圖紙告訴我們這個(gè)設(shè)計(jì)多么的完美，多么的巧奪天工，卻唯獨(dú)不告訴我們這個(gè)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)出的工具的實(shí)用價(jià)值。大陸法系和英美法系影響之所以如此深遠(yuǎn)，不是因?yàn)樗麄兊母拍钣卸嗝礋o(wú)懈可擊，分類方式有多么的完美，而在于其能夠真正起到作為理論分析工具的作用。通過(guò)它能夠總結(jié)出不同的法律形式，通過(guò)它能夠了解不同的法律文化對(duì)法律條文的影響，通過(guò)它能夠?qū)徱暡煌姆衫砟顚?duì)現(xiàn)實(shí)生活的影響……將眾多的法律制度大致區(qū)分出來(lái)，能夠?qū)θ藗冊(cè)谝M(jìn)外國(guó)法律制度的過(guò)程中予以啟示和思路上的指引，這就是其最成功之處。

此外，評(píng)價(jià)法系的時(shí)候，要客觀對(duì)待法系固有的缺陷。在上文中，批判法系重塑把時(shí)間都花費(fèi)在理清法系的缺陷上，但這絕不是說(shuō)面對(duì)法系的缺陷可以視而不見(jiàn)，而只是為了說(shuō)明學(xué)者們需要抓住主要矛盾。事實(shí)上，客觀對(duì)待法系的缺陷也是法系重塑過(guò)程中前期需要著重關(guān)注的點(diǎn)，但是它需要被客觀地對(duì)待，一不宜漠視，二不宜夸大。譬如法系的滯后性和相對(duì)性仍舊值得我們注意。特別是現(xiàn)如今科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，帶動(dòng)文化的交融，不同文明的碰撞，法系的這種滯后性就越發(fā)的明顯。由此筆者認(rèn)為如果想讓法系在未來(lái)應(yīng)用的過(guò)程中，發(fā)揮更大的作用，那么必須客觀看待法系的不足。作為一種主觀的劃分，法系只是對(duì)一個(gè)法律制度整體的把握，其是對(duì)世界法律制度的大致梳理，要時(shí)刻把握這種劃分的相對(duì)性，如果要求法系對(duì)法律制度進(jìn)行全面準(zhǔn)確的梳理，這是永遠(yuǎn)做不到的。法系的有效性取決于我們?cè)趺纯创?，不要把法系作為了解世界法律制度的唯一?biāo)準(zhǔn)，它只是一個(gè)大致的參考，只是眾多理論分析工具中的一種，而不是唯一的理論分析工具。法系只是看世界的一種方式，而不是唯一方式。此外，各國(guó)之間的聯(lián)系和影響在不斷地加強(qiáng)，各種各樣的聯(lián)系日益增多，不同的法律之間的融合、借鑒也越來(lái)越多，像中國(guó)這樣兼具多國(guó)法律特色的情形也會(huì)越來(lái)越多，如果不把握好相對(duì)性的原理，就會(huì)感覺(jué)無(wú)從下手，很難作出合適的劃分。

五、結(jié) 語(yǔ)

法系是一個(gè)理論分析工具，又不僅僅是理論分析工具，法系的劃分可能還會(huì)反過(guò)來(lái)影響到法律制度的發(fā)展，即話語(yǔ)有建構(gòu)現(xiàn)實(shí)的力量。隨著對(duì)世界各國(guó)法律制度了解的逐步加深，對(duì)新的法律制度的不斷探索，為了讓法學(xué)者們從眼花繚亂、紛繁復(fù)雜的法律制度中解脫出來(lái)，能夠大致從宏觀上對(duì)全球法律制度進(jìn)行把握，法系這一理論分析工具依然必不可少。因此，法系理論雖然存在一些缺點(diǎn)，面臨著新的挑戰(zhàn)，但通過(guò)對(duì)其概念進(jìn)行再次明確，賦予其新的內(nèi)涵，重新確定其劃分的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其進(jìn)行重塑，那么其仍然不失為一個(gè)有效的理論工具。那種簡(jiǎn)單的基于法系劃分存在一些問(wèn)題和挑戰(zhàn)、現(xiàn)存的某些法系分類具有一定缺陷就簡(jiǎn)單地認(rèn)為法系必定被終結(jié)是不可取的。在對(duì)法系進(jìn)行重塑的過(guò)程中，我們應(yīng)盡量避免過(guò)度關(guān)注法系劃分的外在性標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)抓住主要矛盾，從法律內(nèi)部的實(shí)質(zhì)著手，才能作出真正有意義的分類。在使用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類時(shí)，提倡使用復(fù)分法，一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一個(gè)分類，這樣才能更加簡(jiǎn)潔、清楚。而與此同時(shí)，我們也必須意識(shí)到，作為一種主觀分類，在不斷的交融過(guò)程中，固定的法系分類只具有有限的壽命，我們應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)進(jìn)入視野的新型法律制度及時(shí)進(jìn)行梳理歸類，跟上法律制度本身發(fā)展變化的形勢(shì)。