桂芳芳 于斌

某明星的“代孕棄養(yǎng)”事件，讓“代孕”二字再一次進(jìn)入大眾視野。由于市場需求和法律空白，近幾年因?yàn)榇幸l(fā)的訴訟糾紛已屢見不鮮。作為法律從業(yè)者，我們也要經(jīng)常面對此類法理和倫理判斷。

最讓我們?yōu)殡y和心焦的，是對代孕寶寶撫養(yǎng)權(quán)的判斷。有時(shí)，是母親不愿意撫養(yǎng);有時(shí)，是母親想撫養(yǎng)而不得;有時(shí)，甚至?xí)霈F(xiàn)兩個(gè)母親搶一個(gè)孩子的情況。而無辜的代孕寶寶們成為紛爭的受害者，在懵懂之時(shí)就被烙上了對一生都有重大影響的印跡。

今天，我們回顧幾起代孕撫養(yǎng)糾紛案，希望能從關(guān)注代孕寶寶成長的角度，與大家一起思考代孕的法律和現(xiàn)實(shí)問題。

“狠心”母親不養(yǎng)娃，法院為何能支持

“女兒的撫養(yǎng)權(quán)我要爭取，但不會(huì)撫養(yǎng)兒子，也不會(huì)支付撫養(yǎng)費(fèi)。”秋萍來咨詢時(shí)說出了這樣一句話。我們向她解釋：“父母和孩子的關(guān)系不會(huì)因?yàn)殡x婚而發(fā)生變化，孩子的撫養(yǎng)費(fèi)還是要支付的。”“那，如果兒子不是我的呢？”聽了秋萍的話，我們有點(diǎn)兒吃驚，因?yàn)閮鹤映錾C上母親一欄分明寫著秋萍的名字，戶口信息也顯示秋萍和兒子是母子關(guān)系。

秋萍說出了真相。她生了女兒后，丈夫還想要個(gè)兒子，她不同意。結(jié)果，有一天丈夫突然拿出一份代孕合同，說已經(jīng)找代孕機(jī)構(gòu)生了一個(gè)兒子，馬上就要出生了，請秋萍幫忙上戶口。

“當(dāng)時(shí)他一直向我認(rèn)錯(cuò)，也承諾養(yǎng)育兒子的所有費(fèi)用都由他負(fù)責(zé)，我一時(shí)心軟，想著畢竟孩子是無辜的，就同意了?！鼻锲季瓦@樣成了孩子名義上的母親?！暗F(xiàn)在有朋友告訴我，我們約定是沒用的，這個(gè)孩子將來還是會(huì)和我的女兒爭奪財(cái)產(chǎn)，我要為我的女兒考慮?！?/p>

弄清原委之后，我們建議秋萍提起親子關(guān)系否認(rèn)之訴，請求法院確認(rèn)她和兒子之間不存在法律上的親子關(guān)系，從而切斷她和兒子之間的權(quán)利和義務(wù)。在向法院提交了相關(guān)材料并要求進(jìn)行親子鑒定后，法院最終支持了訴請，認(rèn)定秋萍和兒子不存在親子關(guān)系。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第三十九條明確規(guī)定：“父或者母向人民法院起訴請求否認(rèn)親子關(guān)系，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以認(rèn)定否認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立?！币簿褪钦f，與代孕寶寶沒有血緣關(guān)系的“母親”如果不愿意撫養(yǎng)孩子，在一定條件下是能夠得到法律支持的。

但反過來講，如果沒有血緣關(guān)系的“母親”愿意撫養(yǎng)代孕孩子，是不是就一定能夠撫養(yǎng)呢？

母親愿意養(yǎng)，身份成難題

李女士找到我們時(shí)，是含淚帶著一審法院的判決書來的。在這份判決書中，法院認(rèn)定她不是撫養(yǎng)了5年的代孕龍鳳胎寶寶的母親，將龍鳳胎的監(jiān)護(hù)權(quán)判給了孩子的爺爺奶奶。

李女士的丈夫張先生再婚后一直未能生育孩子，最后通過中介機(jī)構(gòu)在外省購買了卵子，并找了一名代孕媽媽生育了一對龍鳳胎。雖然沒有血緣關(guān)系，但李女士將兩個(gè)孩子視為己出。沒想到天有不測風(fēng)云，張先生突發(fā)急癥，幾天內(nèi)就撒手人寰。

張先生去世不久，他的父母就把李女士告上法庭，要求取得對孫子孫女的監(jiān)護(hù)權(quán)，理由是李女士并不是孩子的親生母親，現(xiàn)在孩子的父親不在了，依法應(yīng)當(dāng)由祖父母作為監(jiān)護(hù)人對孩子進(jìn)行照顧。由于李女士與龍鳳胎寶寶并不具有血緣關(guān)系，法院支持了張先生父母的請求。

我們分析發(fā)現(xiàn)，一邊是李女士，有獨(dú)立職業(yè)，經(jīng)濟(jì)收入良好，已經(jīng)撫養(yǎng)孩子5年并且有強(qiáng)烈的撫養(yǎng)意愿，孩子也愿意和她一起生活;一邊是爺爺奶奶，年邁，無收入來源，沒有帶過孩子且沒有帶孩子的能力，打算把龍鳳胎寶寶分開，一個(gè)送回老家農(nóng)村，一個(gè)送到在國外的親戚處。從條件上看，由李女士撫養(yǎng)更有利于孩子的成長。但法律規(guī)定也很明確，如果李女士不是孩子的母親，在父母死亡或者不能撫養(yǎng)的情況下，祖父母才是孩子第一順序的監(jiān)護(hù)人。

所以問題的關(guān)鍵就變成了：雖然龍鳳胎寶寶是代孕所生，但李女士是否真的不能成為他們的母親？

法律上的母親有3種：生母、養(yǎng)母和繼母。生母是以血緣關(guān)系判斷，李女士不符合;養(yǎng)母則需要符合收養(yǎng)法的規(guī)定并進(jìn)行收養(yǎng)登記，李女士也不符合;繼母雖然缺乏明確的法律定義，但通常理解是“前婚所繼”，也就是先有孩子的出生，再有父母的結(jié)婚，才能形成繼母關(guān)系，如此看，李女士仍然不符合。

但我們經(jīng)過研究后向二審法院提出：“前婚所繼”并非法律對繼父母子女關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，代孕寶寶作為李女士和張先生再婚后出生的非婚生子女，在由李女士撫養(yǎng)了5年的情形下，已經(jīng)實(shí)際形成了“有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。更何況，從有利于未成年子女利益最大化的角度考慮，跟隨李女士共同生活更有利于孩子們的健康成長。

二審法院判決支持了我們的主張，認(rèn)定李女士與代孕龍鳳胎形成了“有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”，從而取得了對孩子的撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)權(quán)。這一判決在被最高人民法院選為典型案例后也具有了一定的法律示范效力，之后的多起涉及代孕寶寶撫養(yǎng)權(quán)的案件中，法院都考慮到“有利于未成年子女”和“事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系”，認(rèn)定了沒有血緣關(guān)系但愿意撫養(yǎng)代孕寶寶的母親具有繼母身份。

兩個(gè)媽媽，哪里才是家

小梅在一家民營企業(yè)工作，在工作中，她認(rèn)識(shí)了合作企業(yè)的老總高先生，兩人很快確定了戀愛關(guān)系。

同居后不久，高先生突然拿出了一份《合作協(xié)議》請小梅簽字。協(xié)議中說，小梅自愿為高先生代孕，高先生付給小梅60萬元補(bǔ)償金，小梅在生育并拿到補(bǔ)償金后放棄所有對孩子的權(quán)利……更讓小梅震驚的是：高先生一直是有妻子的，和小梅發(fā)生關(guān)系就是為了代孕生孩子，妻子從頭到尾都知道這件事。小梅本想果斷離開，但高先生的百般安慰以及唾手可得的大筆金錢又讓她動(dòng)搖，最終簽了這份《合作協(xié)議》。

小梅生下男孩后，孩子出生證和戶口上登記的母親名字都是高先生的妻子孫女士，高先生也如約付給了小梅60萬元，并離開了她。小梅想念孩子，抑郁了很長時(shí)間，兩年后再次找到高先生，要求每周見孩子一面。高先生警告小梅不要影響他和妻兒的正常生活。于是小梅將高先生告上了法庭，要求以母親的身份行使對孩子的探望權(quán)。

法院認(rèn)為，《合作協(xié)議》進(jìn)行代孕交易，實(shí)質(zhì)是一場買賣生命的對價(jià)交易，違反公序良俗，顯然無效。但孩子的出生也是事實(shí)，孩子作為高先生的非婚生子女，從出生起就由高先生和妻子孫女士撫養(yǎng)照顧，是其家庭中的一員，孫女士和孩子形成了事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系，并且也愿意撫養(yǎng)孩子，在法律上成為對孩子有撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼母。所以對孩子來說，事實(shí)上有生母小梅和繼母孫女士兩位母親。

但根據(jù)兒童利益最大化原則，從有利于孩子成長角度考慮，高先生和孫女士提供的完整家庭環(huán)境更有利于孩子健康成長，小梅作為生母雖然有探望權(quán)，但為了避免貿(mào)然行使探望權(quán)對孩子的身份認(rèn)識(shí)造成困擾，影響年僅兩歲孩子的心智、心理發(fā)育，所以不支持小梅對探望權(quán)的行使。

司法機(jī)關(guān)從“血緣關(guān)系”“實(shí)際撫養(yǎng)”和“孩子利益最大化”幾個(gè)維度，根據(jù)個(gè)案事實(shí)處理代孕寶寶的撫養(yǎng)問題，盡量減輕因?yàn)榇羞@一特殊問題的倫理爭論和法律空白對孩子的成長造成影響。畢竟代孕雖然違法，但孩子無辜。