左袖陽

(北京市社會科學院，北京 100101)

一、問題的提出

黨的十八大以來，我國對腐敗犯罪懲治在深度和廣度上都出現(xiàn)了前所未有的飛躍。黨的十八屆六中全會確定了對待腐敗，要堅持有腐必反、有貪必肅，堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍的政策。黨的十九大報告強調(diào)反腐敗要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持受賄行賄一起查?！傲闳萑獭闭咭呀?jīng)成為我國反腐敗斗爭的一項重要戰(zhàn)略方針[1]。從反腐敗刑事立法的進程來看，近十余年來，反腐敗刑事立法一直呈收緊嚴密的態(tài)勢。從《刑法修正案(六)》到《刑法修正案(九)》，賄賂犯罪都是立法修改的重點，《刑法修正案(六)》修正了“非國家工作人員受賄罪”和“對非國家工作人員行賄罪”，擴大了兩罪的主體范圍；《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》增設(shè)了利用影響力受賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪等新罪名；《刑法修正案(九)》增設(shè)了對有影響力的人行賄罪。通過一次次的立法修正，我國賄賂犯罪立法的法網(wǎng)逐漸完善。

在反腐敗全球化、國際化的大背景下，反腐敗作為一項系統(tǒng)性工程，在必要的時候需要國家之間的協(xié)同配合。不可否認，國家之間的配合不可避免地存在著國家之間利益的沖突和利益的最大化等現(xiàn)實問題[2]，然而拋開這些因素，立法的對等是反腐敗刑事司法協(xié)同的前提，如果一項行為在一國規(guī)定為犯罪，在另一國卻不是犯罪，反腐敗刑事司法協(xié)同也就無從談起。我國作為《聯(lián)合國反腐敗公約》的締約國，應(yīng)當注意公約對國內(nèi)立法的指引作用?！堵?lián)合國反腐敗公約》第7條、第12條明確，締約國國內(nèi)立法應(yīng)當建立和加強防止利益沖突的制度，在必要時考慮對違反利益沖突行為守則的行為予以刑事制裁。從賄賂犯罪的立法結(jié)構(gòu)來看，我國立法與多數(shù)國家的刑事立法基本能做到對等狀態(tài)，但在利益沖突罪的立法上，我國尚處于空白。與賄賂犯罪相比，利益沖突罪所要解決的腐敗犯罪的類型包括哪些？利益沖突罪與賄賂犯罪的關(guān)系如何？我國有無必要進行利益沖突罪的立法準備？利益沖突罪對我國反腐敗刑事立法體系中如何實現(xiàn)？對這些問題的研究，對完善我國反腐敗刑事立法具有突出的前瞻意義。

二、利益沖突罪立法的域外經(jīng)驗及評析

《聯(lián)合國反腐敗公約》對于利益沖突罪提出的綱領(lǐng)式立法倡議，落實在各國的立法上則呈現(xiàn)出不同的特點，利益沖突行為入罪國與國之間的差異較大。應(yīng)當說，這與各國立法機關(guān)對利益沖突罪、利益沖突罪與賄賂犯罪的關(guān)系的認識有密切關(guān)系。

(一)利益沖突的含義及類型

利益沖突，是一個貫穿公法和私法的概念，其背后是代理理論。私法上的利益沖突多數(shù)是指代理沖突，即一仆不侍二主，在被代理人之間存在沖突利益的情況下，代理人不得同時代理有沖突利益的被代理人。此處不討論此類利益沖突。公法上的利益沖突是指公職人員的私人利益與公職行為所代表的利益之間的沖突，即公職人員出于謀取私人利益而濫用公權(quán)[3]。公職人員一方面是國家的代理人，在授權(quán)的基礎(chǔ)上代理管理工作，另一方是自身利益的代理人，利益沖突則源于這種代理身份和利益的沖突。在此定義基礎(chǔ)上，利益沖突包含著廣義和狹義的概念，狹義上的利益沖突僅指公職人員的具體的、可識別的利益與職務(wù)行為之間的沖突，如果不具有公職身份，這種利益在很大程度上是一種合法或者正當?shù)睦?，而廣義上的利益沖突還包括公職人員明顯超越公職目的的行為，例如以職務(wù)行為為代價索取賄賂。從這個意義上講，利益沖突與賄賂犯罪之間存在著天然的親緣性。

關(guān)于利益沖突的行為類型，有七種說(賄賂、權(quán)力兜售、信息兜售、財政交易、饋贈與消遣、組織外就業(yè)、未來就業(yè)和處理親戚問題)，九種說(自我交易、施加影響、任人唯親、兼職和代表、合同、泄密、后就業(yè)、禮物、演講費)等等[3]154，上述分類的邏輯主要是利益沖突中所涉利益的類型，兼而有行為方式，并非邏輯周延的分類方法。按照行為方式對利益沖突行為進行分類，利益沖突的行為類型大體可以分為如下幾類：

(1)公職人員的自我交易。即在政府、公共部門對外進行帶有支付、補償、賠償?shù)刃再|(zhì)的活動中，公職人員作為相對一方與政府、公共部門進行交易，從而獲取利益。例如政府對外進行采購，公職人員以自己經(jīng)營的公司作為供貨方與政府簽訂采購協(xié)議等。

(2)公職人員的利益回避。即在決策、決定、裁決等司法、行政程序當中，公職人員對被決策、決定、裁決的事項有私人利益，應(yīng)當回避而沒有回避。例如公職人員的子女在營利機構(gòu)供職，營利機構(gòu)諸如上市、投資并購等事項在公職人員決策、決定、裁決的范圍內(nèi)，公職人員應(yīng)當回避相關(guān)決策、決定、裁決程序而不回避等。

(3)公職人員在職期間兼職性收益。即公職人員在現(xiàn)職期間以表面合法的形式取得的與其廉潔性要求相悖的收益。例如法官在大學等機構(gòu)開講座取得的講課費，但實際上講課費的來源是來自律師或者律師事務(wù)所的贊助，再例如負責招投標的官員在投標公司開講座取得的講課費，負責政府行政訴訟的法制辦工作人員收取為涉訴行政相對人介紹律師的介紹費等。

(4)公職人員離職后影響性收益。即公職人員在離職后以表面合法的形式取得與廉潔性相悖的收益，包括利用同僚關(guān)系、在職期間掌握的內(nèi)部信息、在職期間的職務(wù)行為等。例如離職的公職人員到曾經(jīng)被監(jiān)管的公司就業(yè)。

與賄賂犯罪的立法構(gòu)造不同在于，利益沖突中一些利益本屬于合法正當利益，只是因為行為人的公職身份，導致這些利益的合法正當性受到質(zhì)疑。因此，調(diào)整利益沖突行為，首要條件是制定配套的利益沖突守則。在預(yù)防和避免利益沖突的行為守則設(shè)計上，一般包括兼職的限制制度、個人和家庭財產(chǎn)和收入的報告及公示制度、禮物禮金的報告制度、內(nèi)部信息的保密和控制制度、與個人利益有關(guān)的合同事項或決策政策建議的準備或提交事項的報告制度、離職后在商業(yè)或者非政府組織的就業(yè)限制制度、接受禮品禮金的限制制度、回避制度、個人或者家庭在私有公司的財產(chǎn)權(quán)限制制度、撤銷投資制度等等[4]。

(二)利益沖突罪的國外立法例及分析

1．利益沖突罪的國外立法例

(1)德國。德國立法并沒有規(guī)定利益沖突罪，但德國學者一般認為刑法第331條收受利益罪的利益，可以作廣泛的解釋，從而可以涵蓋相當部分的利益沖突行為。收受利益罪的利益的范圍包括不合理高額的兼職薪酬(即使該兼職得到正式批準)、親戚的就業(yè)、基于專業(yè)知識服務(wù)的酬金、特定活動的邀請等[4]。

(2)法國。法國的利益沖突罪立法主要是非法收受利益罪的規(guī)定，法國刑法典第432-12，432-13條規(guī)定，公職人員直接或者間接實施從商業(yè)或者商業(yè)活動中接收、保留任何形式的利益，而其本人整體或者部分負責監(jiān)督、管理、賠償、支付工作的，處5年以下監(jiān)禁，并處75000歐元。但如果城市人口低于3500人，市長及其副手，或者受指定代行市長之職的城市議員，可以和所在市政進行動產(chǎn)或者不動產(chǎn)交易、提供勞務(wù)，但年交易額不得超過16000歐元，上述人員可以在城市議會議定授權(quán)后，獲取土地用于建造住宅或者訂立租房協(xié)議。公職人員，其職位是監(jiān)督、管理私有企業(yè)的，或者負責與任何形式私有企業(yè)締結(jié)合同的，在離職后五年內(nèi)以勞務(wù)、顧問、投資形式從該企業(yè)獲取或者接收利益的，處2年以下監(jiān)禁，并處30000歐元罰金，從持有上述企業(yè)30%以上股權(quán)的企業(yè)，或者與上述企業(yè)存在事實或者法律專屬合同的企業(yè)處以勞務(wù)、顧問、投資形式獲取或接收利益的，按照前述規(guī)定處罰。

(3)加拿大。加拿大專門制定了利益沖突法、利益沖突與離職人員再就業(yè)守則等專門立法。在刑法立法上，加拿大刑法典第121(1)(c)(對政府欺詐罪)規(guī)定，公職人員不得直接或者間接從與政府有關(guān)聯(lián)的人處索要、接收、允諾接收任何形式的傭金、報酬、好處、利益，除非事先得到部門負責人的書面同意，違者處5年以下監(jiān)禁；第122條(破壞公職人員信任罪)規(guī)定，公職人員破壞私人對公職行為信任的，處5年以下有期徒刑。

(4)美國。美國法典第18編第11章“賄賂、以權(quán)謀私和利益沖突”第203、205、207、208、209條專門規(guī)定了4類利益沖突罪，分別是公職人員代理行為的禁止，離職公職人員特定事項參與行為的禁止，公職人員的利益回避和政府工資以外職務(wù)行為報償?shù)慕?，違者一般處1年以下監(jiān)禁，或罰金，或并罰；積極實施犯罪行為的，判處5年以下監(jiān)禁，或罰金，或并罰。

(5)新加坡。新加坡《預(yù)防腐敗法》(1993年修訂)第5條腐敗處罰規(guī)定公職人員為自己或者他人索取、接收、同意接收利益的，處10萬元以下罰金或者5年以下監(jiān)禁或者并罰。第6條腐敗交易處罰規(guī)定，公職人員接收或者取得，或者同意或者試圖接收或取得利益，以此作為實施或者不實施、已經(jīng)實施或者已經(jīng)不實施受托行為，顯示或者不顯示對受托事項一方當事人優(yōu)待或不優(yōu)待的，處10萬元罰金或者5年以下監(jiān)禁或者并罰。第8條規(guī)定只要有接受利益的行為，就推定是腐敗性的行為，除非有相反證據(jù)。該法對于利益的定義十分寬泛，除了包括金錢、實物之外，還包括貸款、傭金、證券等債權(quán)性利益，公職、就業(yè)、合同、義務(wù)(責任)的免除之類非金錢利益，包括刑罰和職務(wù)處罰的保護等任何形式的服務(wù)、好處、優(yōu)待等。

2．對上述利益沖突罪立法例的評析

縱觀前述利益沖突罪的立法例，可以看出，雖然利益沖突守則調(diào)整的行為種類繁多，但落入刑法調(diào)整范圍的行為類型是有限的，各國立法對實現(xiàn)利益沖突行為的刑法調(diào)整采取了不同的立法模式。

一種模式是納入賄賂犯罪調(diào)整的模式。德國、新加坡的刑法立法即是如此。這種對獲取、接受的利益范圍作擴大解釋的做法，固然能夠?qū)⒁恍├鏇_突行為納入到刑法調(diào)整的范圍內(nèi)，但僅在賄賂犯罪的框架下討論該問題，實質(zhì)是對利益沖突行為入罪問題的回避，本質(zhì)原因是對利益沖突罪與賄賂犯罪關(guān)系的混淆，利益沖突罪并沒有真正的獨立出來，對其他種類的違反利益沖突守則的行為的刑法調(diào)整仍會是空白。

另一種模式是直接規(guī)定相應(yīng)的利益沖突罪。法國的非法收受利益罪是典型的利益沖突罪：公職人員一方面進行著商業(yè)活動，另一方面又負責著與商業(yè)活動相關(guān)的管理工作，職務(wù)上的管理行為與以商業(yè)活動表面合法地從中謀取私人利益之間就存在著利益沖突；公職人員離職后從之前被監(jiān)督的對象公司處獲取收益，在職期間的職務(wù)行為、離職前的同僚關(guān)系、因職務(wù)獲取的內(nèi)部信息等與離職后從對象公司處收受利益之間同樣也存在著利益沖突。由于利益沖突罪是以違反利益沖突守則的行為演變而來，而利益沖突守則在解決合法利益與非法利益之間需要考慮到社會現(xiàn)實情況，因此法國刑法典第432-12條規(guī)定了利益沖突罪的除外情形，即在滿足一定條件的情況下，年交易額在16000歐元以下的，屬于合法利益，公職人員得予以保留。這也是利益沖突罪的一個顯著特征，即利益沖突罪在入罪的同時存在許多除外情形，這些情形一般包括得到部門負責人的特別許可、交易的數(shù)額在一定限度以內(nèi)、相關(guān)利益已經(jīng)履行了特定的申報手續(xù)等等。

美國的利益沖突罪包含的行為類型最為繁多。美國法典第18編第11章利用相當?shù)钠鶎鏇_突罪進行規(guī)定。例如在限制公職人員代理行為的規(guī)定上，針對議員、官員、政府雇員、特別雇員、特別機構(gòu)的官員、貿(mào)易代表等不同崗位、不同級別的公職人員設(shè)定了不同期限的利益沖突豁免期，立法的分割性特點十分突出。與法國利益沖突罪立法相比，其主要差異在于對公職人員特定代理行為的禁止，這與其政治生活特征有直接的關(guān)聯(lián)性，美國從政人員中有相當部分是律師出身，在美國利益沖突罪的立法歷史上，曾經(jīng)出現(xiàn)過公職人員利用熟悉政府操作模式、法律漏洞等特點，代理他人起訴政府的情況[5]，因此美國的部分利益沖突罪立法與其立法環(huán)境有關(guān)。

(三)利益沖突罪與賄賂犯罪的關(guān)系

在利益沖突罪的立法沿革上，部分國家的立法并沒有一開始就將其與腐敗犯罪立法關(guān)聯(lián)起來，而是被作為對政府正常管理活動的破壞行為來看待。例如美國利益沖突罪中有相當部分的行為類型在之前的立法中是被規(guī)定在“影響政府的起訴和法律服務(wù)的犯罪”和“與合同有關(guān)的犯罪”當中，而前述加拿大刑法典至今也將一些利益沖突罪規(guī)定為對政府欺詐罪。但是，將利益沖突罪視作腐敗犯罪的一類，是目前通行的觀點。在整個反腐敗犯罪立法的體系下，利益沖突罪與賄賂犯罪是前端與后端，隱性與顯性的關(guān)系。

首先，利益沖突罪與賄賂犯罪所侵害的法益都是對職務(wù)行為廉潔性的信任。大陸法系中賄賂罪的保護法益總體有兩種區(qū)分，羅馬法的立場是職務(wù)行為的不可收買性，日耳曼法的立場是職務(wù)行為的純潔性。區(qū)別在于，前者不要求職務(wù)行為本身是否正當合法，后者則要求職務(wù)行為本身不正當或不合法[6]。利益沖突罪與賄賂犯罪都侵害職務(wù)行為廉潔性的信賴利益。以美國立法為例，公職人員被認為是公眾的委托人，權(quán)力的基礎(chǔ)是公眾的信任，如果其做出權(quán)錢交易的表示，就會顛覆公眾對他的信任，因此，信賴是維系公共受托人身份正當性的前提。美國法典第18編第11章“賄賂、以權(quán)謀私與利益沖突”第201條在對“職務(wù)行為”進行解釋時，明確了職務(wù)行為應(yīng)該是屬于“該公職人員受托的職位”(原文in such official’s place of trust)的范圍內(nèi)，在英語中trust兼含托付、信任的含義，之所以這兩個含義被統(tǒng)一在一個單詞中，是因為信任是托付的前提。利益沖突罪侵害的法益是職務(wù)行為廉潔性的信賴。例如，在第203條、第205條規(guī)定的公職人員代理他人、起訴美國政府的情形下，從表面上看，公職人員只是利用了自己在法律上的特長，為委托人代理案件，取得案件的代理傭金。然而，公職人員代理案件的做法很難排除民眾的下列合理懷疑，即該公職人員是否會動用職權(quán)、職權(quán)上的便利或者影響力，對案件的處理產(chǎn)生不當?shù)挠绊?，從而撼動了對公職人員公共委托人地位的信賴。

其次，利益沖突罪與賄賂犯罪在構(gòu)成要件上既有聯(lián)系也有區(qū)別。賄賂犯罪中，受賄人以職務(wù)行為為代價，行賄人提供賄賂，受賄人接受賄賂，對職務(wù)行為的不可收買性的信賴因而受到侵害。利益沖突罪與賄賂犯罪相比，兩罪都具有：(1)一方主體為公職人員；(2)公職人員一方收受了金錢或非金錢利益；(3)公職人員一方實施了一定的行為。所不同的在于：(1)賄賂犯罪中，公職人員的職務(wù)行為是賄賂的對價，利益沖突罪中，公職人員的職務(wù)行為是其所獲利益的對價；(2)賄賂犯罪中，賄賂是絕對的非法，利益沖突罪中，報酬或利益至少在表面上是合法的勞動報酬；(3)賄賂犯罪中，提供賄賂的行為也被犯罪化，利益沖突罪中，提供報酬或利益的行為一般沒有被犯罪化。

行為人獲取、收受利益的性質(zhì)，是賄賂還是形式合法的報償是利益沖突罪與賄賂犯罪最大的區(qū)別。賄賂是職務(wù)行為廉潔性的對價，所以賄賂從形式到實質(zhì)都是違法的；而利益沖突罪行為人獲取、接受的利益，在表面上形式上是合法的，但接受這種利益將對職務(wù)行為廉潔性的信賴造成破壞。利益沖突罪所涉的報酬或利益只是形式上的合法，本質(zhì)上仍然是非法的，而且作為職務(wù)行為的對價，當所獲利益是由第三方提供時，很難區(qū)分行為人得到的是賄賂還是非法獲利。在這個意義上講利益沖突罪是站在顯性賄賂犯罪對面的隱形賄賂犯罪，是將一部分賄賂犯罪的預(yù)備行為予以犯罪化的犯罪。正因為如此，西方也有將利益沖突罪作為賄賂犯罪“門檻犯罪”看待的觀點，認為利益沖突罪是“腐敗犯罪柔軟的一面”[7]。

因此，可以看出，利益沖突罪在腐敗犯罪治理的發(fā)展過程中，與賄賂犯罪立法發(fā)展密不可分，利益沖突罪所涉及的行為類型，恰恰是賄賂犯罪黑白不明、性質(zhì)不清的階段，將這類行為犯罪化，將賄賂犯罪的預(yù)備行為納入刑法調(diào)整范圍，是深化賄賂犯罪治理、構(gòu)建賄賂犯罪完全治理體系的必然選擇。正如有學者指出“利益沖突罪的規(guī)定比賄賂犯罪、以權(quán)謀私犯罪更進一步，將公職人員公正性可能受到威脅的階段犯罪化，這些規(guī)定將公職人員擋在了誘惑的大門外，同時減輕了公訴機關(guān)證明公職人員參與賄賂或者受到不當影響的難度?；蛟S更為重要的是，它從普遍意義上保持了公職人員正直性的聲譽?！盵8]

三、我國利益沖突罪立法的必要性

在國內(nèi)嚴厲懲治腐敗犯罪的形勢下，織牢“又嚴又厲”的刑事法網(wǎng)意義重大。隨著我國反腐敗工作的全面展開和深入推進，對于這種可能構(gòu)成典型賄賂犯罪的前端預(yù)備行為，我國也應(yīng)做好相應(yīng)犯罪化的立法準備。

(一)設(shè)立利益沖突罪的形勢和意義

在我國，設(shè)立利益沖突罪的形勢和意義，大體可以分為如下兩個層面，一是隨著反腐敗斗爭的持續(xù)深入，公權(quán)力的異化已經(jīng)開始向以權(quán)謀私這種表面合法、實則侵害國家工作人員廉潔性的方向發(fā)展，二是現(xiàn)有的黨規(guī)、法律對以權(quán)謀私行為的調(diào)整范圍和調(diào)整力度都有所欠缺。

第一，以權(quán)謀私，本質(zhì)上是以形式合法的方式侵害職務(wù)行為廉潔性的行為，其會對國家工作人員公正廉潔的形象造成損害，長期姑息，會極大沖擊公眾對黨和政府廉潔性的信賴。中國雖然不具備像美國那樣產(chǎn)生“旋轉(zhuǎn)門”效果的土壤，(1)也有觀點認為旋轉(zhuǎn)門現(xiàn)象在中美普遍存在，中國是在黨政機關(guān)的主導下，發(fā)生在黨政與國有企業(yè)之間。參見:董志霖.中美“旋轉(zhuǎn)門”現(xiàn)象對比研究[J].經(jīng)濟社會體制比較,2017(6):162.然而誠如學者研究所述，這種人員在政企之間的流動，更多是體制內(nèi)的工作安排或者退休前的優(yōu)待政策，而非政商界人員自由流動的結(jié)果，與美國的“旋轉(zhuǎn)門”現(xiàn)象相比，并非同一類事物。但正如學者研究所指出，上世紀90年代的“下海潮”，雖然起到了一些積極的作用，“但由于觀念的不健康、體制的不健全帶來了許多后遺癥，為一些前政府官員利用在職時的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)圖謀私利大開了方便之門，他們常常利用其權(quán)力余威為自己或雇主謀取私利。由于離開政府后的非公務(wù)人員身份也為其腐敗行為披上了一層貌似合法、是非難辨的灰色外衣，加之我國官員流動的不足和人才選拔任用機制的缺漏，使得離職官員在政府中的權(quán)力影響力遠甚于美國，從而形成了諸多手段更加隱蔽、危害更為嚴重的腐敗現(xiàn)象，并成為我國目前腐敗現(xiàn)象發(fā)生和蔓延的灰色地帶和主要領(lǐng)域”[9]。因此，雖然我國沒有美式“旋轉(zhuǎn)門”，但不可否認的是，中國自古以來就是一個人情社會，這意味著有著官員經(jīng)歷的人與政府部門打交道的能力更強，能夠獲得的信息資源更為廣泛，而且官員的職位越高、曾經(jīng)任職的崗位越多，這個能力會更大，離職官員并非全是“人走茶涼”，現(xiàn)實中“人走茶尚溫”并不少見。

利用職權(quán)、“人脈”為自己謀取私利的案例國內(nèi)已經(jīng)發(fā)生，典型的案件如劉某某倒賣土地使用權(quán)案。

劉某某曾經(jīng)是江蘇省南京市江浦縣的副縣長、六合區(qū)的副區(qū)長。2003年下海后，他以借來的400萬元起家，成立了自己擔任董事長的房地產(chǎn)公司。不到一年，就成為坐擁1514畝住宅用地的“地主”；幾年過后，他成為身家過億的大老板。為了給自己謀取利益，他在任期間利用職權(quán)為自己下海從事房地產(chǎn)打鋪墊。例如出讓土地，地方政府必須要有規(guī)劃要點，而浦口區(qū)(原江浦縣)有關(guān)部門硬是根據(jù)他的需要，在短時間內(nèi)辦好了那1514畝地的規(guī)劃要點，并把用地性質(zhì)確定為建設(shè)別墅的一類居住用地；由于沒有繳清土地出讓金，拿不下土地使用權(quán)證，土地攥在手里無法變現(xiàn)，他利用人脈找到原來的老部下兼老朋友的國土局局長安排制作土地證，僅用兩個月內(nèi)交齊出讓金的口頭保證，拿到土地證的復印件，轉(zhuǎn)手將土地使用權(quán)倒賣獲利1.5億，實現(xiàn)了“空手套白狼”[10]。2009年南京市下關(guān)區(qū)人民法院對此案進行了一審公開宣判，劉某某被以非法倒賣土地使用權(quán)罪判處有期徒刑4年6個月，并處罰金1600萬元。

此類案件折射的問題的實質(zhì)，是在國內(nèi)嚴厲打擊賄賂犯罪的大形勢下，腐敗犯罪的形態(tài)發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變，從過去赤裸裸的金錢財物給予、接受，轉(zhuǎn)型為披上合法外衣的利益輸送。有的官員在職期間不接受任何財物，離任、辭職后去曾經(jīng)任職期間給予過幫助的關(guān)系人處就業(yè)，領(lǐng)取高額年薪。有的官員雖然自己不收賄賂，但在親屬、子女從事的經(jīng)濟領(lǐng)域大行方便，幫助他們排擠同行競爭對手，由親屬、子女間接攫取高額業(yè)績提成。有的官員在職期間沒有幫助謀取利益的行為，離任、辭職后在大型企業(yè)身居高級職位，憑借著之前的關(guān)系網(wǎng)、人情網(wǎng)，在企業(yè)與政府關(guān)系之間左右逢源，在為企業(yè)謀取灰色利益的同時獲得高薪報酬。在國家反腐敗工作日益收緊的當下，“劉某某”們變通了行為的方式，他們不再赤裸裸地進行權(quán)錢交易，而是巧妙地“合法”地利用他們的職務(wù)影響和他們掌握的政策、信息、人脈等各種資源聚斂錢財，并以勞務(wù)費、薪酬等合法形式“自肥”。如果對這種以權(quán)謀私、貌似合法的行為姑息，則會動搖黨和政府公正廉潔的形象，因為這些披上合法收入外衣的不義之財，終歸是以權(quán)力以及影響交易而來，同樣屬于權(quán)力的異化，會沖擊公眾對國家工作人員廉潔性的信賴。

第二，現(xiàn)有立法對利益沖突的現(xiàn)象調(diào)整能力有限。這種有限性表現(xiàn)在兩個方面：

一是黨法、非刑事法律的調(diào)整能力有限?！吨袊伯a(chǎn)黨紀律處分條例》對黨員干部可能存在的利益沖突行為做了許多規(guī)定，如對黨員干部：①經(jīng)商辦企業(yè);②為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關(guān)系人在審批監(jiān)管、資源開發(fā)、金融信貸、等方面謀取利益;③離職或者退(離)休后違反有關(guān)規(guī)定接受原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的企業(yè)和中介機構(gòu)的聘任，或者個人從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的營利活動，擔任上市公司、基金管理公司獨立董事、獨立監(jiān)事等職務(wù)的，都設(shè)置了相應(yīng)的紀律處分。但是，一則調(diào)整對象不全面，處分條例僅適用于黨員干部，對非黨員干部則不適用，二則對利益沖突的行為，受限于規(guī)范的制定主體，只能進行黨內(nèi)紀律處分，對在職黨員干部具有較強的威懾力，但對離職的黨員干部，所具有的約束力、威懾力則減輕許多。

非刑事法律對利益沖突行為也有所涉獵?！斗ü俜ā贰稒z察官法》《律師法》都規(guī)定了離任后兩年內(nèi)不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人，但并沒有規(guī)定違反此規(guī)定的法律責任?！豆珓?wù)員法》第102條規(guī)定“公務(wù)員辭去公職或者退休的，原系領(lǐng)導成員的公務(wù)員在離職三年內(nèi)，其他公務(wù)員在離職兩年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營利性活動。公務(wù)員辭去公職或者退休后有違反前款規(guī)定行為的，由其原所在機關(guān)的同級公務(wù)員主管部門責令限期改正；逾期不改正的，由縣級以上工商行政管理部門沒收該人員從業(yè)期間的違法所得，責令接收單位將該人員予以清退，并根據(jù)情節(jié)輕重，對接收單位處以被處罰人員違法所得一倍以上五倍以下的罰款?！薄斗ü俜ā贰稒z察官法》《律師法》的相關(guān)規(guī)定，適用的條件和法律責任明確，起到了阻斷離職的法官、檢察官從事律師業(yè)務(wù)可能產(chǎn)生的利益沖突問題，然而其適用的對象僅限離職的法官、檢察官，實際上檢法系統(tǒng)的國家工作人員不限于法官、檢察官，調(diào)整的范圍有限。而《公務(wù)員法》的規(guī)定則過于抽象，所謂與原工作業(yè)務(wù)“直接相關(guān)”的界限并不明確，況且，擔任領(lǐng)導的公務(wù)員原來的工作業(yè)務(wù)往往不止所在機關(guān)的一個領(lǐng)域，加上法律沒有規(guī)定離職的公務(wù)員有必須向哪個部門報告離職后在哪些單位就業(yè)的義務(wù)，也沒有制定出可以因循的具體報告制度，因此，該規(guī)定在實際中得到執(zhí)行的情況甚少。

二是利用影響力受賄罪存在著刑法調(diào)整上的漏洞。2009年刑法修正案(七)增設(shè)了利用影響力受賄罪，規(guī)定離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，構(gòu)成利用影響力受賄罪。然而本罪的認定，依賴于以下三個要素的確證：①行為人對在職國家工作人員施加影響；②請托人與行為人的財物交易；③行為人主觀上為請托人謀取不正當利益。這在實踐中查證起來較為困難。實踐中行為人只要稍加修改其行為方式，就可以對抗司法活動。首先，行為人對在職國家工作人員施加影響的行為，是難以從證據(jù)上進行查實的。我國立法并不禁止離職的國家工作人員接觸、聯(lián)絡(luò)在職的國家工作人員，離職的國家工作人員的游說、聯(lián)絡(luò)等“做工作”行為，難以查實；其次，行為人收受請托人財物的行為可以通過簽訂勞動合同，約定高額年薪的方式進行“合法化”掩飾，行為人在請托人創(chuàng)設(shè)的公司任職，目前立法并沒有禁止，也不可能對企業(yè)的年薪規(guī)定上限。再次，立法規(guī)定的是為請托人謀取不正當利益。表面上看不正當利益的范圍大于違法利益，保證了刑法的調(diào)整范圍的周延，然而實踐中不正當利益中違法利益之外的灰色利益，往往難于界定。這樣一來，行為人在請托人的企業(yè)任職，長期的進行游說、聯(lián)絡(luò)國家工作人員的行為，為請托人謀取利益，卻不可能被認定為構(gòu)成利用影響力受賄罪，利用影響力受賄罪在實踐中可能就會出現(xiàn)被部分架空，刑法調(diào)整失靈的現(xiàn)象。從中國裁判文書網(wǎng)利用影響力受賄案的檢索結(jié)果來看，利用影響力受賄罪的適用情況的確如此：單純實施利用影響力受賄行為而被追究責任的案件僅占很小的部分，其余大多數(shù)案件不僅僅存在利用影響力受賄的事實，還存在著請托人或者行為人向國家工作人員行賄的事實。

(二)利益沖突行為入罪的正當性分析

刑法的謙抑性要求如果其他非刑事規(guī)范能夠起到調(diào)整行為的作用，就不需要將該行為作為犯罪處理。利益沖突行為是否應(yīng)該入罪，應(yīng)當從國家對腐敗的容忍度，利益沖突的危害性，刑法條文的協(xié)調(diào)一致性進行分析。

1.從國家對腐敗的容忍度來看

應(yīng)當承認的是，利益沖突行為入罪，并非是各國通行做法。同為英美法系的代表，英國立法上就沒有利益沖突罪，英國2010年新通過的《反賄賂法》沒有規(guī)定利益沖突罪。對此，有學者從政治文化和制度設(shè)計上分析，認為英國沒有出現(xiàn)美國的利益沖突罪，原因在于：第一，英國從政人員的政治道德更高，多數(shù)將從政作為人生目標來對待，而美國的政治文化傾向于培育出“政治即商業(yè)”的態(tài)度，使得美國公職人員更容易犯利益沖突的錯誤。第二，英國的議員與美國相比，其競選經(jīng)費主要由全國性政黨來組織安排，與選民的距離較為疏遠，而美國議員的競選經(jīng)費相當部分屬于自籌，因此美國議員當選后自然要為幫助競選的人說話出力。而且，英國議會可以通過內(nèi)部程序?qū)ψh員的利益沖突行為進行監(jiān)督，而美國由于三權(quán)分立，議員的監(jiān)督旁落到司法部門，如1967年Adam Clayton Powell議員資格案，聯(lián)邦最高法院認定議會剝奪議員資格的決定不當，導致美國只能在體制外通過司法途徑來解決利益沖突問題。(2)主要案情是議會以其挪用公共資金為由剝奪其議員資格，Powell起訴到上訴法院，上訴法院駁回其訴求，理由是法院審理此案件會造成對分權(quán)的違反。Powell不服，起訴至聯(lián)邦最高法院，起訴理由是憲法僅對議員資格做出三項要求：年滿25周歲、7年公民資格以及選舉時居住在美國。最高法院推翻了上訴法院的裁決，認為議會剝奪議員資格行為不當，應(yīng)恢復Powell議員資格。參見Michael M. Atkinson, Maureen Mancuso. Conflict of Interest In Britain and the United States: An Institutional Argument. Legislative Studies Quarterly, Vol.16, No.4, 1991, pp475-489.

筆者以為，一項法律制度在一個國家存在與否，很難簡單地歸結(jié)為若干原因，其中有著偶然性和必然性因素的交織作用。西方學者的上述觀點，有的具有一定合理性，有的則值得推敲。美國利益沖突罪的形成，與其從政人員的流動性過大有著密切關(guān)系。美國憲法規(guī)定眾議員的任期為兩年，每兩年全部改選一次，參議員任期是六年，每兩年改選三分之一的議員，這導致其政商界人員交替十分頻繁，而商業(yè)勢力總有源源不斷地出于謀取自身利益而左右政治勢力的動力，這是美國形成“政治即商業(yè)”文化的根源所在。英國沒有設(shè)立利益沖突罪，并非英國議員政治道德更加高尚，也并非英國議會內(nèi)部監(jiān)督機制特別有效，更并非英國利益沖突現(xiàn)象少見，(3)據(jù)英國《衛(wèi)報》2012年的一份報道，在16年里英國高級軍官或國防部官員中，有超過3500名離職后就任于軍火企業(yè)，聲稱認識高級軍官和國防部官員是這些人謀職的常用伎倆。Nick Hopkins, Rob Evans and Richard Norton-Taylor. MoD staff and thousands of military officers join arms firms[EB/OL]. [2020-03-07]. https://www.theguardian.com/uk/2012/oct/15/mod-military-arms-firms.可能由于種種原因?qū)е掠⒎▽鏇_突采取了比較容忍的態(tài)度，但這不意味著這種立法狀態(tài)是一成不變的。利益沖突罪本身就是一個具有相當容忍度的犯罪。立法一方面規(guī)定某種行為構(gòu)成利益沖突罪，另一方面又因為利益沖突行為涉及到一些難以壓縮的違法空間，因此不少利益沖突罪會設(shè)定出罪的容忍條件，例如法國的非法接受利益罪，設(shè)定了年交易額16000歐元的利益沖突容忍空間，類似的還有韓國2015年制定的《反不當請求和以權(quán)謀私法》(The Improper Solicitation and Graft Act，又稱金英蘭法)第8條非法接受利益罪規(guī)定公職人員從他人處收受、請求或者允諾收受的經(jīng)濟或者其他利益的容忍度是一次不得超過一百萬韓元或者在一個財政年度內(nèi)總計不得超過三百萬韓元。換句話說，利益沖突沒有犯罪化的國家，只意味著該國立法對利益沖突的容忍度還比較寬松，而一旦對廉潔性的追求達到新的高度，立法對利益沖突的容忍度呈收緊態(tài)勢的，刑事立法就會出現(xiàn)利益沖突入罪的需要。

因此，利益沖突入罪與否，實際上是一國對腐敗的容忍度問題?！傲闳萑獭笔俏覈髁鞯膶Ω瘮〉膽B(tài)度。“零容忍”政策是我國反腐敗斗爭的一項重要戰(zhàn)略。要取得反腐敗斗爭的壓倒性勝利，必須繼續(xù)保持反腐敗的高壓態(tài)勢，堅持以零容忍的態(tài)度懲治腐敗犯罪。構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐體制機制的要求，落實在刑法制度上，就是要將反腐敗法網(wǎng)織密，將可能侵害職務(wù)行為廉潔性的行為盡可能全面地納入刑法調(diào)整的范圍內(nèi)。不能因為法網(wǎng)的疏漏，導致實施達到刑罰處罰程度的腐敗行為的人得以逃脫刑事制裁。利益沖突行為確實能夠達到嚴重侵害廉潔性的程度，將其入罪與我國的“零容忍”反腐敗策略是不沖突的。(4)有觀點認為當下中國的立法設(shè)罪模式，具體司法實踐，乃至文化根基，無法支持腐敗定罪“零容忍”之訴求。參見：孫國祥.腐敗定罪“零容忍”之審思[J].江海學刊, 2013(4):133.筆者以為這種觀點在討論過去賄賂犯罪認定唯數(shù)額論這種司法做法或許站得住腳，但在立法論上，嚴密刑事法網(wǎng)，將嚴重侵害職務(wù)行為廉潔性的行為犯罪化并不存上述問題。這一點，從利用影響力受賄罪入刑歷史即可看出，刑法本來并沒有將這些不具有公職人員身份的行為人“搭便車”的行為納入到調(diào)整范圍，然而中國的人情社會導致現(xiàn)實中出現(xiàn)了太多利用影響力受賄的事實，利用影響力受賄入罪就是典型的補漏立法。同樣，利益沖突行為也是一種較為多見的行為，因此有必要及時將刑事法網(wǎng)補牢。

2.從利益沖突行為的危害性來看

賄賂犯罪、利益沖突罪本質(zhì)上都是以權(quán)謀私，即以權(quán)力、身份及二者的影響，為自己謀取不當利益，所不同在于前者是徹頭徹尾的違法，后者披上了合法的外衣，本質(zhì)上仍然是利益向權(quán)力的傳輸，二者在對廉潔性的侵害問題上，是一致的。

利益沖突罪所侵犯的法益，是公眾對職務(wù)行為廉潔性的信賴。西方學者一般認為，利益沖突罪作為腐敗的“門檻性”犯罪，一旦突破，就可能發(fā)展為賄賂犯罪。對于賄賂犯罪的法益，學界并沒有形成完全一致的觀點，信賴說、國家意志篡改說、不可收買性說、清廉義務(wù)說等都有一定的理論市場。對職務(wù)行為不可收買性或公正性的信賴是賄賂犯罪的法益的觀點，正在成為一種有力的主張[11]。利益沖突罪所涵蓋的四種類型的行為，即自我交易、公職人員的利益回避、在職期間兼職性收益、離職后影響性收益，都是對公職人員行為的廉潔性的考驗，已經(jīng)侵犯到公眾對職務(wù)行為廉潔性的信賴。以在職期間兼職性收益為例，行為人接受他人給予的兼職性收益，該收益可能就是隱性的“賄賂”，可能會有不當利用自身職權(quán)的行為，在社會公眾眼里，在職期間兼職性收益難以撇清上述嫌疑，有公權(quán)私用、自肥的嫌疑。再例如離職后的影響性收益，表面上看，公職人員已經(jīng)離職，不存在職務(wù)行為被收買或者妨礙職務(wù)行為公正性的可能，然而離職的公職人員利用原來的職權(quán)、身份、關(guān)系等對現(xiàn)任公職人員進行不當影響的可能性客觀存在，此類人員離職后聯(lián)系、接觸與原職權(quán)、職務(wù)直接相關(guān)的公權(quán)力機構(gòu)辦理相關(guān)事務(wù)，就難以割斷公眾對其會影響現(xiàn)任公職人員職務(wù)行為公正性的懷疑。

3.從刑法條文的協(xié)調(diào)一致性來看

雖然我國刑法還沒有建立利益沖突罪的體系，但是已經(jīng)出現(xiàn)了類似于利益沖突罪的條文規(guī)定，即第388條之一利用影響力受賄罪，其與利益沖突罪的離職后影響性收益的禁止，十分近似。比較這兩種規(guī)定，其不同在于利用影響力受賄罪，要求行為人有實際的影響行為，而離職后影響性收益的禁止不要求有實際的影響行為。法國立法不需要其他要件，美國立法還要求有聯(lián)系、接觸的行為。表面上看，離職公職人員，聯(lián)系、接觸現(xiàn)任公職人員，并不可能直接導致影響職務(wù)行為公正性的后果，然而規(guī)定離職后影響性收益禁止的精髓在于，離職公職人員聯(lián)系接觸現(xiàn)任公職人員，影響職務(wù)行為公正性的可能就不能夠排除，對職務(wù)行為不可收買性或者公正性的信賴的破壞客觀存在。反觀我國的現(xiàn)有立法，要求有切實的影響行為，這種要件在實際案件中，如果沒有并發(fā)行賄受賄等其他關(guān)聯(lián)案件，幾乎不可能被發(fā)現(xiàn)。因此，筆者認為，利用影響力受賄罪與離職后獲取影響性收益的行為，其實在危害性程度上，是不分伯仲的。

正是基于對二者危害性程度相當性的考量，筆者以為，現(xiàn)行立法其實已經(jīng)對侵犯職務(wù)行為廉潔性信賴的行為進行了犯罪化，那么從刑法條文的協(xié)調(diào)一致性來看，就沒有理由拒絕將具有相同危害性程度的行為同樣進行犯罪化。否則，將一部分侵犯職務(wù)行為不可收買性或者公正性信賴的行為犯罪化，而另一部分不作為犯罪處理，就會構(gòu)成反腐法網(wǎng)的漏洞，不利于對以權(quán)謀私的犯罪行為形成全面的遏制。

四、我國利益沖突罪立法的構(gòu)造設(shè)計

如前所述，利益沖突罪的刑法立法與一國的政治生活特征有直接的關(guān)聯(lián)，利益沖突罪的立法必須結(jié)合一國的利益沖突實際狀況以及相應(yīng)的制度設(shè)計，在整個法律體系框架內(nèi)予以考量。例如美國公職人員代理案件禁止的規(guī)定，即有其特殊性。而我國律師職業(yè)背景是公職人員比例相對降低，同時在公職人員各項管理制度的約束下，在職公職人員代理案件的事情幾乎不可能發(fā)生，因此這類行為在我國規(guī)定為犯罪沒有實際意義。我國在借鑒相關(guān)立法的時候，必然是在吸收其精神實質(zhì)的基礎(chǔ)上對我國的現(xiàn)狀問題進行有針對的回應(yīng)。設(shè)立利益沖突罪的核心目的，是在收受賄賂之外，斬斷公職人員利用曾有、現(xiàn)有、將有權(quán)力進行自肥的機會，保護社會公眾對職務(wù)行為不可收買性的信賴利益。我國利益沖突罪立法的構(gòu)造設(shè)計上應(yīng)當考慮如下幾方面的問題。

(一)利益沖突罪的類罪體系

如前所述，考慮到利益沖突罪所保護的法益，利益沖突罪與賄賂犯罪的關(guān)系，利益沖突罪的規(guī)范體量，利益沖突罪獨立成章沒有必要，可以考慮將利益沖突罪與現(xiàn)有的貪污賄賂罪進行整合，在章罪名上突出利益沖突罪的獨立性。

(二)利益沖突罪的構(gòu)成要件

應(yīng)當說，離職后影響性收益的禁止，公職人員的利益回避都應(yīng)納入我國利益沖突罪構(gòu)成要件的考慮范圍內(nèi)。在對利益沖突罪構(gòu)成要件進行設(shè)計時，應(yīng)該重視利益沖突行為守則的作用。與賄賂犯罪有所不同，利益沖突罪是前置性刑法調(diào)整，是在公職人員正當利益與不正當利益臨界階段的刑法干預(yù)，利益沖突有著期限、行為人條件、行為方式上的成立條件限制，特定的行為在一段期限內(nèi)、一定身份上構(gòu)成利益沖突，而在其他情形則不構(gòu)成利益沖突，因此利益沖突罪法定犯的色彩更加突出。為了實現(xiàn)法的可預(yù)見性和保護公職人員正當?shù)念A(yù)期利益，設(shè)立利益沖突罪的前提是明確公職人員利益沖突的行為守則，給予公職人員利益沖突行為指導，在此基礎(chǔ)上對于故意嚴重違反行為守則的行為予以刑法調(diào)整。(5)關(guān)于公職人員利益沖突行為守則，有學者認為我國應(yīng)當對反腐敗進行專門立法，并設(shè)專章對公職人員的行為守則進行系統(tǒng)規(guī)定。參見：何家弘, 張小敏.反腐敗立法研究[J].中國刑事法雜志, 2015(6):21-22.

第一，我國人情社會的特征，決定了離職后影響性收益的禁止有其必要性?！豆珓?wù)員法》第107條離職公職人員就業(yè)禁止，是對利益沖突的部分詮釋。一方面，作為離職公職人員的行為守則，就業(yè)禁止僅是其中的一部分；另一方面，該條規(guī)定的執(zhí)行并不理想，特別是其對“與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)”的限定，缺少規(guī)范性的解釋。而以美國立法為例，其采取了多個標準來衡量離職公職人員特定事項參與行為是否存在利益沖突，歸納起來包括：①離職后參與的事項是否屬于在離職之前參與處理的事項；②參與的事項政府是否是一方當事人，且在該事項上有直接重大利益；③參與的事項是否在離職前一定期限內(nèi)屬于該公職人員職權(quán)范圍內(nèi)；④該公職人員是否因職務(wù)原因知曉與參與的事項有關(guān)的特定信息；⑤是否是與原工作部門的公職人員聯(lián)系接觸。在確定利益沖突限制期時，則考慮到公職類別、行為類型設(shè)置不同的利益沖突限制期，這些做法值得我國在重新設(shè)計離職人員利益沖突行為守則時進行參考。法國的非法收受利益罪的成立不要求具有離職公務(wù)人員實施聯(lián)系、接觸現(xiàn)任公職人員的要素，可謂比美國立法更進一步，而且其對經(jīng)濟發(fā)展帶來的企業(yè)架構(gòu)形式予以了深度考慮，從而規(guī)定了從與被監(jiān)管公司具有合同控制關(guān)系或者控股30%以上的企業(yè)獲取利益也構(gòu)成非法收受利益罪，這種立法的思維也是值得借鑒的。畢竟隨著經(jīng)濟的發(fā)展，利益的管理和控制形式創(chuàng)新、多樣，需要立法予以適當回應(yīng)。因此，在我國離職公職人員影響性收益禁止的構(gòu)成要件上，可以考慮采取法定犯的模式，規(guī)定離職的國家工作人員違反公職人員行為守則，在離職后對應(yīng)限制期內(nèi)實施與原職責業(yè)務(wù)直接相關(guān)的行為，收取利益的行為構(gòu)成犯罪，從與原職責業(yè)務(wù)直接相關(guān)的企業(yè)或者從持有上述企業(yè)30%股權(quán)或與之存在合同關(guān)系的企業(yè)以勞務(wù)、投資等形式收取利益的，以離職公職人員影響性收益論。

第二，公職人員的利益回避問題是利益沖突罪的一個核心問題。目前我國公職人員利益回避主要體現(xiàn)在兩個層面：一是職業(yè)回避。《公務(wù)員法》第73條規(guī)定公務(wù)員之間存在夫妻、直系血親等關(guān)系的，在同一機關(guān)需避免特定職位工作，也不得在配偶、子女及其配偶經(jīng)營的企業(yè)、營利性組織的行業(yè)監(jiān)管、主管部門擔任領(lǐng)導職務(wù)。二是職務(wù)行為回避?！豆珓?wù)員法》第76條規(guī)定存在本人或者親屬有利害關(guān)系時，公務(wù)員應(yīng)當回避。該規(guī)定對利害關(guān)系的范圍未作限定。就違反回避的法律責任，《公務(wù)員法》第106條規(guī)定，不按規(guī)定進行回避的，給予責令糾正、批評教育、誡勉等措施，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責任。但在刑法中并未將違反回避規(guī)定的行為犯罪化，違反回避規(guī)定的行為也不符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成。由于國內(nèi)利益回避犯罪化的缺位，一些案件反而由國外啟動刑事調(diào)查程序[12]。因此，有必要將利益回避犯罪化納入立法的日程。

對于公職人員的利益回避，以美國的立法為例，其規(guī)定只要公職人員本人或特定關(guān)系人在案件處理中存在經(jīng)濟利益關(guān)系，且公職人員對此事實是明知的即可。但由于沒有限定經(jīng)濟利益關(guān)系的范圍，容易導致打擊面過寬的問題，因此立法上又規(guī)定了諸多豁免規(guī)定，明確在哪些情形不構(gòu)成違反利益回避的行為。筆者以為，由于經(jīng)濟的復雜與多樣，利益分配、利益獲取的形式也在演變和不斷創(chuàng)新之中，是否存在經(jīng)濟利益是一個需要規(guī)范判斷的問題，并沒有一成不變的固定模式。例如，從事證券監(jiān)督管理工作的公職人員的配偶是有限合伙人的身份，不參與有限合伙的經(jīng)營管理活動，有限合伙是某有限公司的股東，該有限公司是某股份公司的發(fā)起人，那么當涉及到該股份公司證券管理業(yè)務(wù)時，如果公職人員知曉上述事實，能否認定公職人員的配偶在其中存在經(jīng)濟利益，該公職人員負有利益回避的義務(wù)；在肯定前述情形存在利益回避的前提下，如果從有限合伙到股份公司發(fā)起人之間再增加更多層股權(quán)投資關(guān)系，稀釋利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，是否還能認定存在利益回避的義務(wù)。因此，對利害關(guān)系或者存在經(jīng)濟利益的范圍不宜予以限定，否則會束縛利益回避的適用范圍。同時可以考慮將事前報告、上級決定等作為不存在利益回避的豁免性制度納入利益沖突的行為守則中。因此，關(guān)于利益回避的構(gòu)成要件，可以規(guī)定為國家工作人員違反公職人員行為守則，明知其職責范圍內(nèi)的具體事項與其本人或者近親屬存在利益關(guān)系，可能影響該具體事項合法公正處理時，應(yīng)當回避而沒有回避構(gòu)成犯罪，但是國家工作人員事前向上級匯報并被決定無須回避的除外。