郭 研

(西北政法大學，陜西 西安 710122)

一、行政犯違法性判斷的問題源起

(一)行政犯違法性規(guī)定的主要方式

行政犯是與刑事犯相對的概念，該區(qū)分起源于羅馬法時代自然犯與法定犯的觀念。大陸法系大多把自然犯和刑事犯作同一理解，把行政犯和法定犯作同一認識[1]。行政犯是由刑法規(guī)定的，本質(zhì)并不違反倫理道德，但危害行政管理秩序，而加以刑事處罰的行為。

行政犯的立法在我國刑法上主要存在四種表現(xiàn)方式：

第一種方式表現(xiàn)為刑法分則條文在罪名中直接使用“非法”“違規(guī)”等字樣，表明此類罪名因為違反相關(guān)行政管理法規(guī)，基于嚴重的社會危害性獨立作為相關(guān)犯罪加以規(guī)定。如刑法第125條非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪等。

第二種方式表現(xiàn)為雖然在具體罪名中無法直接體現(xiàn)違反行政前置法屬性，但在刑法分則條文罪狀描述時，使用“違反國家規(guī)定”“違反……管理規(guī)定”“不符合國家規(guī)定”等字樣，屬于空白罪狀，通過罪狀表述可以確認其屬于典型行政犯，如第133條規(guī)定的交通肇事罪：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”；第135條重大勞動安全事故罪：“安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”等。

第三種方式表現(xiàn)為通過刑法文義解釋無法確定具體罪名保護的內(nèi)容，在罪狀表述中也未指引具體附屬刑法內(nèi)容，但根據(jù)規(guī)制對象的特殊性與專業(yè)性，仍需要尋求前置法的規(guī)定進行判斷。如刑法第345條盜伐林木罪規(guī)定“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的”，雖然條文沒有明確對于林木認定需要依據(jù)國家森林法規(guī)進行判斷，但應(yīng)查找前置法進行違法性判斷。又如《刑法修正案(十一)》針對第141條新修訂的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，第142條生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪，雖然刪除原刑法條文中“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品” “本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品”等相關(guān)規(guī)定，但是對于“假藥”“劣藥”的認定仍離不開對《中華人民共和國藥品管理法》的參考指引，即仍需要遵循前置法的認定路徑找尋空白罪狀中前置性違法依據(jù)。

第四種方式表現(xiàn)為對于刑法罪名中所保護或者規(guī)制的特定對象，刑法中有特別規(guī)定，進而出現(xiàn)與前置規(guī)定存在不一致的現(xiàn)象。如刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪，根據(jù)2004年全國人大常委會所作的立法解釋，“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能的電子支付卡”，明確包含了借記卡在內(nèi)。與此相對，2010年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第7條規(guī)定：“本辦法所稱信用卡，是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)?！笨梢钥闯?，金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)τ谛庞每ǖ恼J定范圍，只包括具有授信額度和透支功能的貸記卡，并不包括不具有透支功能的借記卡。因此，在涉及信用卡的規(guī)制范圍方面，刑法與金融領(lǐng)域的前置規(guī)定并不相同。

(二)行政犯違法性認定的現(xiàn)實困境

行政犯的違法性判斷是刑行銜接的核心問題。當前，刑法理論與司法實踐的基本觀點認為，行政犯具有二次違法特征，行政犯的違法性判斷要從屬于行政違法。行政違法與刑事違法的區(qū)別主要在于違法程度即量的不同，而非違法實質(zhì)即侵害法益上的差異，當行為違反行政法并有嚴重情節(jié)，往往就會被認定為犯罪[2]。但這種一元的從屬性認定路徑會在一定情況下與刑法法益保護機能相沖突，背離我國行政犯的立法規(guī)制目標，導致司法實踐中對行政犯違法性認定與民眾樸素的公平正義理念相違背，造成刑法社會防衛(wèi)與法益保護(人權(quán)保障)雙向機能的失守與落空。

其一，片面依附行政違法性進行有罪認定，可能會造成刑法人權(quán)保障機能防線失守。如引發(fā)社會關(guān)注的“陸勇案”，[注]2014年陸勇因代購印度生產(chǎn)的仿制“格列衛(wèi)”抗癌藥被沅江市檢察院以銷售假藥罪提起公訴，后認為其行為不符合“銷售”而撤回起訴。其代購的藥品具有治療白血病的真實藥效，但由于沒有我國藥品批準文號而依當時的藥品管理法被認定為“擬制的假藥”。而對于其能否構(gòu)成刑法上的“假藥”，存在較大爭議。如果基于從屬性立場，會得出其無批號而具有行政違法性，進而具有刑事違法性的不當結(jié)論[3]。

2019年12月1日起施行的《中華人民共和國藥品管理法》將“必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口的藥品”等擬制型假藥排除出假藥的認定范圍，從而使得類似陸勇案的，從國外代購未經(jīng)國內(nèi)藥品管理部門批準藥品的行為不再以銷售假藥罪論處有了確定性結(jié)論。立法機關(guān)的這種做法，試圖通過修改前置法，從立法源頭消除刑法作為事后法適用時出現(xiàn)的公民個體法益保護沖突。這種修法雖然客觀上實現(xiàn)了法益的保護與個案正義，但基于行政法與刑法各自規(guī)制目標的差異，這種“野蠻”修法會造成行政法對于藥品管理秩序保護的不當削弱[4]。對于行政違法行為的刑事處罰應(yīng)當兼具合法性與正當性，刑法上假藥的判斷應(yīng)做實質(zhì)解釋，有療效而無批號的藥品并不會侵犯公民的生命、健康法益，即使前置法不做修改，也應(yīng)得出其不構(gòu)成刑法上“假藥”的結(jié)論。

其二，片面從屬行政違法性判斷可能會造成法益保護漏洞，刑法的社會保護機能落空。如刑法第330條妨害傳染病防治罪中對“甲類傳染病”的認定，“新冠肺炎”被《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定為“乙類傳染病”但“按照甲類傳染病管理”。依據(jù)從屬性立場，在《刑法修正案(十一)》施行之前，嚴格適用罪刑法定原則將得出新冠肺炎不是刑法上的甲類傳染病，進而對于“新冠肺炎”疫情期間違反防控措施的行為不應(yīng)作為本罪懲處，導致刑法的社會防衛(wèi)功能出現(xiàn)漏洞。而從刑法規(guī)范保護目的來看，甲類和按甲類管理的傳染病的危害性并無質(zhì)的差別，尤其是對于生物技術(shù)風險防控背景下面臨的諸多新型病毒類型，在《中華人民共和國傳染病防治法》中甲類傳染病目錄多年未更改的現(xiàn)實背景下，難以保證刑法社會保護機能的實現(xiàn)，對相關(guān)行為進行刑事違法性的獨立判斷具有實質(zhì)合理性。

此外，刑法同行政法在規(guī)制范圍上并不完全重合，在規(guī)制目標抑或內(nèi)在運行機理方面也具有本質(zhì)區(qū)別，即使是在規(guī)制范圍重合的部分，刑法也因自身保護法益的特殊性，在刑事違法性判斷方面不必完全依附行政法的規(guī)定。在具體規(guī)范對法律主體的保護或懲戒方向相反、前置法規(guī)范存在漏洞或者社會客觀情勢變更導致不利于實現(xiàn)共同的上位法規(guī)范目的時，刑法應(yīng)獨立于行政法[5]。行政犯刑事違法性認定的尺度如何把握？是一味遵循法秩序統(tǒng)一原理將刑事違法性判斷的主導權(quán)交由前置法，還是根據(jù)刑法的規(guī)范保護目的進行實質(zhì)認定，涉及行政犯刑事違法性判斷應(yīng)遵循何種解釋邏輯這一基礎(chǔ)問題。

二、行政犯刑事違法性獨立判斷的基礎(chǔ)

刑法與行政法的立法背后對應(yīng)司法權(quán)與行政權(quán)。司法權(quán)與行政權(quán)并非互斥而是關(guān)系密切，兩者都屬于“執(zhí)行權(quán)”。19世紀，托克維爾將司法權(quán)視為“判斷權(quán)”，將行政權(quán)視為“管理權(quán)”，前者屬于思維范疇，后者屬于行政范疇[6]。行政權(quán)具有效率優(yōu)先性，行政管理的追求在于效率；而判斷權(quán)的核心則在于公正和準確，因而司法權(quán)的價值趨向于公平優(yōu)先。

行政權(quán)設(shè)立的目的是管理公共事務(wù)，維護社會穩(wěn)定發(fā)展，行政處罰是行政權(quán)實現(xiàn)的主要手段，而刑事司法權(quán)以實現(xiàn)社會公平正義為目標，是其他法律的底線，因此，刑罰權(quán)的動用必須慎重。此外，從刑法內(nèi)部關(guān)系來看，違反了行政法的行為是否具備刑事違法性還需刑法結(jié)合自身的保護法益進行判斷。“行政刑法之父戈爾德施密特指出：行政犯僅侵犯了公共秩序，這種公共秩序并非法益，基于行政違法并沒有侵犯法條所表達出來的意思表示，而只是侵犯了其執(zhí)行，行政刑法應(yīng)該獨立于司法刑法，從刑法典中分離出來[7]?！睆男绦型獠筷P(guān)系來看，基于刑法與行政法存在根本的功能差異，從侵害行政秩序及其程度的角度判斷，兩者的調(diào)整對象存在差別而非完全重合。

(一)刑法注重個人法益的保護

刑法與行政法在功能及規(guī)制視角上具有本質(zhì)不同，刑法規(guī)制一切嚴重危害社會的行為。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，刑法的任務(wù)是法益保護，而行政法的本質(zhì)在于公共利益的維護與權(quán)力的控制。

法益概念源起啟蒙運動，19世紀初，關(guān)于犯罪本質(zhì)的主流學說是費爾巴哈主張的權(quán)利侵害說[8]。費爾巴哈認為，擔保個人自由是法律制度存在的最重要的功能，為了保護社會成員的普遍自由，個人與國家必須締結(jié)契約，對于每個犯罪的概念都應(yīng)當予以明確規(guī)定，國家因為契約而負有保護所有人自由的契約義務(wù)，而作為國家締約另一方的個人，也因契約而負有尊重他人權(quán)利的義務(wù)，國家必須先以成文法禁止任何人侵犯契約所保護的自由權(quán)利，而個人違反契約要求，又滿足成文法的規(guī)定時則為犯罪[9]。

透過契約論與罪刑法定主義，費爾巴哈架構(gòu)了德國刑法學最初的實質(zhì)的犯罪定義，也即權(quán)利侵害，并將受到保護的對象限定為個人與國家的權(quán)利，但對于在什么樣的前提下可以認定有值得刑法保護的權(quán)利并不明確。而后，賓丁(Binding)的法益理論作為有關(guān)法益概念的較早學說，將法益概念置于規(guī)范理論之下，用以附屬、支持規(guī)范理論，但未體現(xiàn)法益概念應(yīng)有之內(nèi)涵；馬克斯(Michael Marx)的法益理論則主張刑法的目的是以人為中心的法益觀；藍波(Ernst-Joachim Lampe)的法益理論提出法益是某種文化價值，其理論只具有語義學上的意義；1957年耶格(Herbert J?ger)主張法益保護是刑罰動用的唯一理由，法益與行為客體相區(qū)分，是價值層面的類屬。

法益概念的演化大體經(jīng)歷了權(quán)利、個人法益、個人法益與集體法益并重的發(fā)展軌跡[10]。如今，刑法的本質(zhì)是法益保護已成為當下我國刑法教義學研究的共識，透過法益這一概念能清楚地解釋犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)內(nèi)容，通過對個別犯罪構(gòu)成要件的保護法益內(nèi)容的判斷，能夠明確刑法的保護方向。行為人能否阻卻違法性，也必須從法益與其附屬的社會利益關(guān)系判斷是否保護重要利益而侵犯較不重要的利益。

法益的主要機能是解釋與限縮，提供了解釋與限縮可罰性的雙重標準。在犯罪的認定中，構(gòu)成要件第一階層該當性判斷要求造成結(jié)果要素法益的實害或者法益侵害危險，要求行為要素制造法所不允許的法益風險；在違法階層判斷有無違法性阻卻事由；只有第三階層有責性評價的是行為人，不涉及法益的判斷。法益概念并不是刑法獨有的，但刑法所保護的法益具有特殊性。刑法強調(diào)“人”作為法益主體的重要性，并指出一切法律均是為了人的緣故制定的[11]。對于行政犯保護的社會法益，無論在其立法的創(chuàng)設(shè)過程中，還是在法律的運行中都應(yīng)當以能夠還原為對個人法益的保護為基礎(chǔ)，這區(qū)別于行政法單純對社會秩序的管理和維護。

(二)刑法與行政法的實質(zhì)區(qū)別

刑法與行政法均有公法屬性，但二者的調(diào)整對象并不完全相同，即使在調(diào)整對象相同的行政犯認定中，刑事違法與行政違法的判斷路徑也并非完全一致，違反行政法達到“量”的嚴重程度并不必然轉(zhuǎn)向刑法違法性的質(zhì)變，這主要基于刑法與行政法在法律屬性上的實質(zhì)區(qū)別。具體而言，雖然刑法與行政法對于規(guī)制對象都具有各自部門法領(lǐng)域的違法性評價的否定功能，但行政違法與刑事違法在不同法律層面的否定評價意義存在本質(zhì)區(qū)別：刑罰本身具有報應(yīng)功能，而行政法只具有單純的社會秩序維護職責，行政處罰并非對違法行為人進行報應(yīng)譴責而作出，施加行政處罰是對相關(guān)行為的否定性評價，并不含有明顯的譴責性評價，由此不能認為行政違法與刑事犯罪僅具有量的區(qū)別。此外，行政法在保護目標上重視公共利益的保護，而刑法在進行社會防衛(wèi)的同時強調(diào)自由保障，因此，二者確定的處罰對象會有本質(zhì)區(qū)別。換言之，行政法上侵害公共利益的行為，在刑法上完全可能出于自由保障的理由，而不被規(guī)定 (認定) 為犯罪[12]。

以《中華人民共和國治安管理處罰法》為例，其對四類行為進行行政處罰，擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利、妨害社會管理秩序。這種規(guī)定似乎與刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章中的侵犯公民人身權(quán)利罪、第五章侵犯財產(chǎn)權(quán)罪、第六章妨害社會管理秩序罪的調(diào)整對象相同，據(jù)此大多學者認為行政法與刑法的區(qū)別只在于行為危害“量”的差異上。[注]代表性觀點如劉艷紅.論法定犯的不成文構(gòu)成要件要素[J].中外法學,2019(5):1159；江奧立,楊興培.犯罪二次性違法特征的理論與實踐再探討[J].江漢學術(shù),2016(5):40；田宏杰.行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構(gòu)[J].法學家,2013(3):55.實際上，兩者存在的是質(zhì)的差別。

例如交通肇事罪的認定，要求行為人違反交通運輸管理法規(guī)，需要依照前置法判斷當事人是否違反注意義務(wù)，對行為人責任的認定也有賴于公安交通管理部門出具的交通事故認定書。但這并不意味著刑事違法性的判斷絕對從屬，“量變”的結(jié)果一定是“質(zhì)變”，即使違反了前置法，負事故主要或全部責任也并不一定構(gòu)成犯罪。不能依據(jù)行政責任推出刑事責任，刑事證明標準遠高于行政法[13]。行政違法性的證據(jù)也不應(yīng)直接作為刑事責任認定的根據(jù)與基礎(chǔ)。不能直接采納交通管理部門的責任認定，而應(yīng)根據(jù)刑法所規(guī)定的交通肇事罪的構(gòu)成要件進行實質(zhì)的分析判斷[14]。如甲在正常行駛的過程中，迎面同闖紅燈、醉駕、超速的乙相撞，乙當場死亡，甲因害怕而逃跑?！吨腥A人民共和國道路交通安全法實施條例》第92條第1款規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。但是，有證據(jù)證明對方當事人也有過錯的，可以減輕責任?！睋?jù)此，甲應(yīng)當承擔全部責任(行政責任)，只是存在減輕責任的可能。如果完全依照刑事違法從屬于行政違法，無視刑事違法同行政違法的質(zhì)的不同，會直接根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條，交通肇事死亡一人，負事故全部或主要責任的，處三年以下有期徒刑或者拘役，得出甲構(gòu)成交通肇事罪的結(jié)論。但刑事違法性的判斷并不是機械的，不應(yīng)完全從屬于行政違法。刑事違法的作出必須符合國民預(yù)測的一般可能性，不應(yīng)對“正常行駛”行為進行否定性評價。甲的逃逸行為也僅具有行政違法性，并不具備刑事違法性。

刑法規(guī)制最嚴重的危害社會的行為，保護特定的重要法益。犯罪行為作為刑法特有的規(guī)制對象，并非刑法與其他法律共同規(guī)制的對象，刑法并非對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。例如侵犯人身權(quán)利的故意殺人罪，只有刑法規(guī)定，而無對應(yīng)的行政法規(guī)定，再如有些行政違法并不會產(chǎn)生行政責任，而只有刑事責任，如《中華人民共和國槍支管理法》第2條規(guī)定了禁止任何單位或者個人違反法律規(guī)定持有槍支，但并未規(guī)定行政責任。與之相對，刑法規(guī)定了非法持有槍支的刑事責任，兩法之間并不存在討論“量”的差異的可能。相反，對于如吸毒、嫖娼等行政違法行為，不論行為人吸毒量多大、嫖娼多少次，都不會由“量”變轉(zhuǎn)為“質(zhì)”變，根據(jù)行政違法轉(zhuǎn)為刑事違法，這主要取決于刑法保護特殊法益的內(nèi)涵，對于不作為刑法法益進行規(guī)范保護目標的行為，即使屬于典型的行政違法行為，也不會因為這一行為對象在行政違法程度上的上升而改變行為屬性，成為刑法規(guī)制的內(nèi)容。

刑事責任與行政責任的功能不同，當一行為既是行政違法又構(gòu)成犯罪的情況下，刑事處罰應(yīng)當優(yōu)先。《中華人民共和國行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰”；第22條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責任。”再如前置法中多有“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的條文表述。通說認為，刑法是事后法，是社會保障法，是社會防控的最后一道防線。但作為事后法的刑法應(yīng)指立法時的事后，而非司法層面的事后。當行為同時構(gòu)成行政違法與刑事違法時，行為的社會危害性已經(jīng)同時超越單純行政違法行為的“量”與“質(zhì)”，在法律體系總體評價中應(yīng)當優(yōu)先進行刑事違法性認定。

三、行政犯刑事違法性獨立判斷的根據(jù)

(一)理論基礎(chǔ)：否定實然層面的法秩序統(tǒng)一

“法秩序統(tǒng)一原理”作為一種違法阻卻原理，是指在行為符合構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，進行違法性判斷的時候，如果該行為在其他法律中是合法的，則應(yīng)當否定其刑法的違法性。而刑事違法性的判斷，尤其在行政犯的情況下，屬于構(gòu)成要件中規(guī)范構(gòu)成要素認定的問題[15]。在我國，刑法與行政法不僅有不同的功能定位，存在不同價值追求的法益保護目標，且兩法之間法的秩序也并不統(tǒng)一，體現(xiàn)在立法現(xiàn)實及司法現(xiàn)狀兩個方面。回溯“法秩序統(tǒng)一”理論，對我國法律體系有指導立法的作用，而欠缺實際應(yīng)用的價值。

1935年，德國法學家卡爾·恩吉施首先提出法秩序統(tǒng)一理論(Die Einheit der Rechtsordung)，法秩序的統(tǒng)一性要求排除法規(guī)范之間的矛盾，要求違法判斷的統(tǒng)一性，他主張一個行為在某一法領(lǐng)域被認定為違法，那么在全體法秩序中都應(yīng)該被認定為違法[16]。法秩序統(tǒng)一性理論強調(diào)整體法秩序的一致，基于整體性、普遍性、一般性的考察，刑事違法的判斷應(yīng)與前置法具有統(tǒng)一性。這種“統(tǒng)一性”應(yīng)成為立法者的價值追求，而對于是否實現(xiàn)了統(tǒng)一性，需要結(jié)合立法實際做具體判斷。如果立法并未實現(xiàn)或無法實現(xiàn)“統(tǒng)一性”，那么則不應(yīng)要求司法者依“法秩序統(tǒng)一”作出裁判。

日本最早提出嚴格的違法一元論的學者是木村龜二，強調(diào)刑法違法性判斷是“統(tǒng)一性”而非“相對性”[17]。他認為違法性在整個法秩序中是“單一”的，不同門類的法律違法性在“質(zhì)”和“量”上都是相同的，沒有違法相對性的存在余地，根據(jù)這一理論會得出行政違法的行為一定也是刑事違法的行為。嚴格的違法一元論是對整體法秩序統(tǒng)一的絕對堅持，但忽視了不同法律領(lǐng)域的特定機能以及法律責任上的差異，無法區(qū)分民法、行政法以及刑法上的違法行為，已為學界所摒棄。[注]盡管德國主流觀點傾向于嚴格的違法一元論，但羅克辛教授也強調(diào)應(yīng)對其適度緩和，提出“簡單地否定一種不同的違法性是不正確的”，參見【德】克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論:1卷[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005:397,398.之后，違法相對論(多元論)則因為完全獨立于其他法域的“刑事違法性”概念，也被稱為“刑事違法性一元論”，實質(zhì)上是對法秩序統(tǒng)一性的全面排斥，同其他學說有本質(zhì)區(qū)別[18]。經(jīng)過幾番論戰(zhàn)及實踐檢驗，目前日本學界通說采取的是緩和的違法一元論，一方面主張違法性判斷應(yīng)就整體法秩序進行統(tǒng)一評價，因而提出對“一般違法性”的嚴格判斷；另一方面又認為違法在不同法領(lǐng)域有不同的表現(xiàn)形式，不同法領(lǐng)域有不同的目的，所要求的違法性的質(zhì)和量也有所不同，主張一般違法性是判斷刑事不法的大前提，而可罰的違法性則是刑事不法判斷的小前提，兩個前提必須同時滿足。

對于法秩序統(tǒng)一的討論近年在我國初步展開爭鳴，多數(shù)學者采取的是緩和的違法一元論，在具備一般違法性的前提下，再討論刑事違法性判斷的特殊性，也有部分學者主張違法相對性。本文主張刑事違法性的獨立判斷，區(qū)別于違法的相對性，認為存在合乎前置法規(guī)定但具有刑事違法性的行為；區(qū)別于緩和的違法一元論，否定“一般違法性”的前置判斷，主張存在前置法認定合法而具有刑事違法性的行為。

(二)現(xiàn)實依據(jù)：我國刑事立法的實然考察

從我國行政犯的立法可以看出，其并沒有遵循前置性的行政規(guī)范在前，行政犯的刑事立法在后的立法邏輯，刑法同行政法分別有著不同的價值追求和立法選擇。刑法是治國之利器，1980年1月1日起生效的《中華人民共和國刑法》分則第六章已經(jīng)規(guī)定了妨害社會管理秩序罪、第二章規(guī)定了危害公共安全罪，但《中華人民共和國治安管理處罰條例》于1986年9月5日才公布，而直到1989年才有《中華人民共和國傳染病防治法》。1997年10月1日起施行的《中華人民共和國刑法》第182條規(guī)定了操縱證券市場罪，但1998年12月29日，《中華人民共和國證券法》才經(jīng)全國人大常委會通過，“前置法”在刑法之后規(guī)定了操縱證券市場的行為。在之后的立法過程中，刑法與前置法反復修改磨合，意在對操縱證券、期貨市場罪的行為方式趨同立法，但并未實現(xiàn)統(tǒng)一。可以看出，在我國的立法進程中，國家選擇首先確立刑事違法的標桿，而后才有行政法的規(guī)定與之相對應(yīng)，照搬法秩序統(tǒng)一理論并不符合我國的立法實際。

相對于獨立承擔起刑事責任認定重任的實質(zhì)附屬刑法規(guī)范條文，我國并無真正意義上的附屬刑法規(guī)范，犯罪認定的依據(jù)是刑法以及依據(jù)刑法規(guī)定需要援引的其他部門法的規(guī)定，此種單一法典化的立法模式有利于提升司法效率。法定犯時代的到來，伴隨超個人法益的擴張，刑事立法目標明顯地轉(zhuǎn)向犯罪預(yù)防與社會安全保護，國家在犯罪發(fā)生之前就積極介入社會治理過程之中，刑事違法的判斷并非以行政違法為前提。刑法修正案(九)增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，將為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的預(yù)備行為正犯化……對于經(jīng)濟活動中出現(xiàn)的一些無序現(xiàn)象，在前置法沒有規(guī)定的情況下予以規(guī)制，或在有前置法規(guī)定的情況下依然由刑法介入規(guī)制，刑事違法性獨立判斷的立場符合當前刑法立法的特點，典型情形如對于非法集資的認定。2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條規(guī)定：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判?！斌w現(xiàn)了對于非法集資的刑事違法性認定具有獨立性，不依附于行政機關(guān)的違法性判斷。

此外，從近兩年的立法修改來看，也出現(xiàn)了刑罰取代行政罰的立法規(guī)定，如《刑法修正案(八)》增設(shè)的危險駕駛罪,規(guī)定醉酒駕駛機動車的構(gòu)成本罪。醉酒駕駛機動車未造成任何危害后果的行為原本由《中華人民共和國道路交通安全法》第91條、《中華人民共和國治安管理處罰法》第15條規(guī)制，可適用吊銷機動車駕駛證、行政拘留、罰款等處罰，但刑法的立法一經(jīng)確立，對該行為的行政罰成為虛置，刑罰取代了行政罰。

再者，刑事違法性的獨立判斷符合我國刑法分則的條文結(jié)構(gòu)?？瞻鬃餇詈投档仔詶l款的規(guī)定是我國行政犯立法的顯著表征。依據(jù)空白罪狀的刑法立法，刑事違法性判斷當然要以行政法為根據(jù)，表面上看這種立法僅規(guī)定了犯罪的皮囊，而內(nèi)容物要靠行政法的規(guī)定來填充，似乎意味著刑事違法性的判斷必須要從屬于行政法。但實際上二者有本質(zhì)的不同，空白罪狀的立法是刑法基于規(guī)范目的以及保護法益進行的價值選擇，刑事違法性如何依據(jù)行政法的規(guī)定劃定規(guī)制范圍是刑法的價值判斷。此外，刑事違法性的獨立判斷并非完全排斥行政法，而是根據(jù)刑法的要求，結(jié)合行政違法進行具體判斷。

具體而言，這種尋求行政法的規(guī)定，用以判斷刑事違法性的依據(jù)本身來源于刑法的規(guī)定。刑事立法無法窮盡犯罪行為的方式，也無法預(yù)見未來的世事變遷，尤其在經(jīng)濟犯罪的場域，新型支付方式的變革、金融交易方式的日新月異，終端設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)、系統(tǒng)平臺和應(yīng)用接口充斥著安全隱患……不法行為花樣翻新、層出不窮，空白罪狀及兜底條款的立法能夠在一定程度上彌補立法僵化的缺陷，為刑事違法性的判斷保留適用的空間，及時規(guī)制嚴重危害社會的行為。

四、刑事違法性獨立判斷的實踐路徑——以“非法性”認定為切入

刑行銜接所要解決的三個基本問題是：“法”的范圍是否只有法律而不包括其他規(guī)范性文件？前置法認為是行政違法行為，刑法是否一定認為具有刑事違法性？前置法認為是合法的，刑法是否一定認為是合法？上文初步得出了否定性結(jié)論。結(jié)合我國行政犯的立法，筆者認為，具體進行的違法性判斷主要集中于“非法性”的判斷，下文以前置法范圍的確認、對法益保護的判斷以及目標差異情形下前置法選取三條路徑展開。

(一)前置法的范圍確認：以非法集資“非法性”的認定為例

現(xiàn)階段非法集資的非法性的判斷標準，由1998年7月13日國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定的“未經(jīng)中國人民銀行批準”調(diào)整為2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定的“違反金融管理法律規(guī)定”。這種變動克服了批準制的弊端，即并不是所有融資行為都有經(jīng)過批準的必要，也并非融資行為經(jīng)過批準就一定合法。

依據(jù)2019年1月30日兩高一部聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第1條，“非法性”的認定不僅以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，還包括國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件。對于“非法性”的判斷不僅可以依據(jù)前置法，還可以依據(jù)其他相關(guān)規(guī)定。具體判斷“非法性”，需要重點把握以下方面：

首先，前置法及其規(guī)定劃定的違法范圍，是刑事違法性判斷的依據(jù)，即刑法的違法性判斷范圍不能夠超出前置范圍，但并不意味著刑法劃定違法性的范圍必須同前置法完全一致。

刑事違法性判斷有其自身的獨立性，除了要以前置法為依據(jù)外，還必須結(jié)合自身的保護法益進行判斷，要將用于正常生產(chǎn)經(jīng)營的民間融資的吸收公眾存款行為排除在“非法性”之外。民間融資和正規(guī)金融有很大差別，正規(guī)金融有一系列的風險管控和承擔機制，例如有準入門檻、從業(yè)人員資格要求，金融業(yè)經(jīng)營過程中有存貸比、準備金制度等等，而民間融資對于風險的防控有所欠缺，但不能因欠缺完善的資金管理制度而據(jù)此認定民間融資侵犯了金融監(jiān)管秩序，民間融資行為一律違法。根據(jù)2017年6月1日最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于辦理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》的規(guī)定，要嚴格把握非法集資罪與非罪的界限，“對于借款人將借款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，不作為犯罪處理?！睋?jù)此，在“非法性”的判斷中，需要把握正常生產(chǎn)經(jīng)營的范圍來排除非法性的成立。

其次，刑事違法性判斷所依據(jù)的前置法及其規(guī)定應(yīng)當限定為金融管理法律及其相關(guān)規(guī)定，而非一切前置法。在非法集資的認定上，不能因合同無效而主張刑事違法一定成立。例如根據(jù)《民法典》第153條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但該行為是否成立非法集資還必須結(jié)合金融管理法規(guī)來進行判斷，而非依據(jù)民法典。再如，《商品房銷售管理辦法》第11條，第12條規(guī)定，商品房預(yù)售不得返本銷售、不得售后包租、不得拆零銷售，上述行為雖違反了商品房銷售管理辦法，但不能簡單據(jù)此就認定非法集資的“非法性”成立。對于非法性的判斷，應(yīng)以金融管理法律規(guī)定來尋求刑法違法性的判斷依據(jù)。

再次，前置法及其規(guī)定對于行政違法性要素的認定同刑事違法要素存在差別，要求不同法律部門處置范圍存在差別。2021年2月10日國務(wù)院第737號令頒布了《防范和處置非法集資條例》(2021年5月1日正式施行)，成為當前非法集資行政監(jiān)管的基礎(chǔ)性規(guī)定與行政處罰最主要依據(jù)，該條例第2條規(guī)定：“本條例所稱非法集資，是指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。”由此可知，作為行政違法行為的非法集資活動，包括“非法性”“利誘性”“社會性”三方面的構(gòu)成要件。而刑法處罰非法集資活動則不同，根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，刑法規(guī)制的非法集資犯罪(主要體現(xiàn)為第176條非法吸收公眾存款罪)應(yīng)具備“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”四方面的構(gòu)成要件，同時指出，“未向社會公開宣傳……，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。刑法中規(guī)制的非法集資犯罪行為必須具備“公開性”要件，在犯罪認定要素方面較作為行政監(jiān)管的非法集資違法行為認定門檻更高，前置法與刑法對于非法集資認定的內(nèi)涵并不完全一致[19]，客觀上出現(xiàn)了刑行銜接存在法秩序不統(tǒng)一的現(xiàn)實局面。

(二)法益保護的具體判斷：以非法持有槍支罪“非法性”的認定為例

以“趙春華氣槍案”為例，2016年10月12日，在天津河北區(qū)李公祠大街親水平臺經(jīng)營射擊氣球游戲攤的54歲的趙春華，被河北區(qū)鴻順里派出所抓捕，其攤位上9支槍形物中的6支被警方認定為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支，而非玩具槍，12月27日，天津河北區(qū)法院一審以非法持有槍支罪，判處其有期徒刑3年6個月。[注]參見環(huán)球網(wǎng).天津老太擺射擊攤被判三年六個月警方鑒定出6支槍支[EB/OL].[2021-03-31]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1555108420445456&wfr=spider&for=pc.對該案的探討多見于構(gòu)成要件、責任層面的分析[20]，而對于刑事違法性的判斷如何把握？刑法同前置法的關(guān)系等方面的論述較少。非法持有槍支罪的“法”不應(yīng)理解為抽象的整個法秩序，而應(yīng)做具體的判斷，限定為槍支管理法規(guī)及其相關(guān)規(guī)定。我國刑法第128條規(guī)定，“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥……”的構(gòu)成非法持有槍支罪，空白罪狀的立法要求必須在前置法中尋求判斷依據(jù)，即“槍支管理規(guī)定”。根據(jù)我國2010年公安部《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》的標準，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。[注]現(xiàn)行標準相當于2001年舊標準的十分之一，槍口動能從大約16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，趙春華案涉案9支槍狀物中的6支為動能在2到3焦耳/平方厘米之間，是超出標準的能正常發(fā)射以壓縮氣體為動力的槍支。

如果采取違法性判斷從屬的立場，基于上述形式邏輯分析，較為容易得出行為人成立非法持有槍支罪。但如果以槍支犯罪的保護法益為依據(jù)，而非單純以行政機關(guān)的規(guī)定為依據(jù)，采取刑事違法性獨立判斷的立場，則會得出不同的結(jié)論。前置法的規(guī)定給刑事違法的判斷提供一個較大范圍的彈性框架，至于是否具備刑事違法性，還必須要結(jié)合刑法的保護法益來進行判斷。非法持有槍支罪的保護法益不僅包括國家槍支管理秩序，還包括公民的人身安全。對于趙春華案的刑事違法性的判斷依據(jù)，當然要尋求前置法的規(guī)定，但初步確定了違反行政法之后，還必須結(jié)合趙春華的行為有無侵犯他人人身安全法益的危險來進行具體判斷。

趙春華案所持槍支和通常意義上的槍支的殺傷力有本質(zhì)的不同，氣槍固然有侵犯他人人身安全的危險，但這種危險和荷槍實彈的兇器(槍支)的危險并不能等價。非法持有槍支罪作為抽象的危險犯，一方面要求槍支具有能夠造成不特定人或者多數(shù)人傷亡的殺傷力，而非單純以保護槍支管理秩序為目的；另一方面，對于抽象危險性的判斷雖然不要求司法機關(guān)承擔過高的司法認定責任，但如果不存在客觀抽象的危險，行為則并不符合罪名所要求的構(gòu)成要件符合性與違法性。綜合案件情況，趙春華持槍并未有造成他人人身安全危險的可能性，其擺攤只為賺錢，不為殺人、傷人等，不具備對人使用的可能性，即使玩氣槍游戲者持槍將他人所傷，根據(jù)行為自負，也不得將危害結(jié)果歸責于趙春華本人。該案之所以引發(fā)強烈的社會爭議，主要在于依據(jù)完全從屬性說或者一般違法性說得出的裁判結(jié)論違背了國民預(yù)測的一般可能性，將司空見慣的擺攤謀生和犯罪行為劃為等同，刑事違法性的判斷應(yīng)結(jié)合其法益保護的特殊性。

(三)前置法的實際選?。阂苑欠ǖ官u土地使用權(quán)“非法性”的認定為例

當某一行為存在不同行政管理法律交織規(guī)制的情形時，是否具備刑事違法性需要結(jié)合不同前置法的規(guī)制目標以及刑法條文進行具體認定。以“以土地使用權(quán)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)為例，[注]該表述并不準確，因為以土地使用權(quán)作價出資，權(quán)利人享有對應(yīng)的股權(quán)，此時股權(quán)是股權(quán)，土地使用權(quán)是土地使用權(quán)，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。但囿于刑法學界對此形成既定的表述，本文引用該表述用以提出問題，但并非認同該表述方式，也會在下文論述中展開說明。能否成立刑法上的倒賣土地使用權(quán)罪，司法實踐近年來的處理結(jié)論大相徑庭。如江蘇高成房產(chǎn)公司與福中集團公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案、[注]參見江蘇省高級人民法院(2014)蘇商再終字第006號判決書。江蘇南京劉某某案[注]參見南京市下關(guān)區(qū)人民法院(2009)下刑初字第167號判決書。分別作出了不同判決。在前案中，江蘇省高院經(jīng)審理認為，《中華人民共和國公司法》允許股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，而土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓則需經(jīng)過政府主管部門的批準，股權(quán)的任何轉(zhuǎn)讓都不會導致批準書上的土地使用權(quán)人的變更，因而不涉及非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的問題，認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為不構(gòu)成犯罪。而在后案中，行為人的公司通過合法手段取得1514畝土地使用權(quán)后，將815畝土地使用權(quán)辦理到新成立的凱隆公司名下，并將凱隆公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，經(jīng)判決構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。不同法院的不同裁判結(jié)論勢必影響司法公信力，引發(fā)民眾對于自身行為合法性預(yù)測的困惑，其問題的關(guān)鍵在于要對刑法同前置法的關(guān)系做出合理界分。

我國公司法允許土地使用權(quán)成為股權(quán)，是基于保障經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，物盡其用的考慮。土地使用權(quán)被評估作價使當事人取得相應(yīng)的股權(quán)，土地使用權(quán)則成為會計科目里所有者權(quán)益項下的實收資本(作價超出出資的部分作為資本公積)，是企業(yè)的無形資產(chǎn)。但是股權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，實踐中大致有以下兩種情況：

1.以土地使用權(quán)出資。例如A擁有土地使用權(quán)，要以該使用權(quán)入股B公司，那么只有當B公司變更登記成為土地使用權(quán)人時才意味著A的出資生效，A才能據(jù)此分紅。如果A以土地使用權(quán)入股但實質(zhì)并未協(xié)助B辦理變更登記，很難認為A是有效出資，獲得相應(yīng)的股權(quán)及分紅。當A成為B公司的股東后，其所擁有的股權(quán)只是對應(yīng)的財產(chǎn)份額，而不再擁有土地使用權(quán)這一無形資產(chǎn)。A的股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓給任何人，但再與土地使用權(quán)無關(guān)。[注]參見江西省廬山市人民法院(2017)贛0483刑初93號判決書，裁判理由認為“公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)還屬于原來的公司”?！霸诠鞠碛型恋厥褂脵?quán)的情況下，股東轉(zhuǎn)讓部分或者全部股份的，不能認定為成立非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)”。至于A的出資行為是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，則另當別論。

2.土地使用權(quán)作為公司資產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓。例如C公司為了得到B公司名下的土地使用權(quán)，高價收購了整個B公司，買賣合同真實有效，但C公司是否當然能夠取得土地使用權(quán)，則要根據(jù)土地管理法的相關(guān)規(guī)定進行使用權(quán)主體變更。能否認定構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，同樣要判斷是否該當構(gòu)成要件。

對于“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”問題的爭議，主要有無罪論、有罪論兩種觀點。有罪論多集中在司法實踐的裁判中，2014年以來，該行為被認定為有罪的案件呈現(xiàn)常態(tài)化[21]。無罪論的理由主要在于從整體法秩序統(tǒng)一出發(fā)，認為公司法允許土地使用權(quán)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司法評價為合法的行為，刑法不能評價為犯罪。如周光權(quán)教授主張“基于法秩序統(tǒng)一性原理，刑法的判斷不能無視民法、公司法法律制度，對于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認定為非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪”[22]。但公司法所指向的行為與納入刑法構(gòu)成要件評價的行為并非同一行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，不能等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。對于行為非法性的判斷依據(jù)應(yīng)當是土地管理法及其相關(guān)規(guī)定，而非公司法。

本文認為，依據(jù)刑法立法，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的認定需以土地管理法為依據(jù)作出判斷。而出于整體法秩序統(tǒng)一的考慮，考察與之相關(guān)的民法、商法規(guī)定的思維束縛了刑事違法性的判斷。依據(jù)刑事違法性判斷具有獨立性的主張，根據(jù)本罪空白刑法的立法要求，違法性判斷要以土地管理法及其相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，只有具有非法性的轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為才可能受到刑法規(guī)制，如果上述兩種類型依前置法合法地取得了土地使用權(quán)，則行為不具備非法性，不涉及刑法的否定性評價。但對于涉及“假合法”的情形，例如明知受讓人會違法改變土地用途而將土地使用權(quán)予以出售的，雖然行為人在行為時獲得了合法的變更登記，也不能以此否定本罪的成立。

此外，本罪的成立不以土地使用權(quán)的變更登記為前提，只要事實上的轉(zhuǎn)讓、倒賣了土地使用權(quán)即可[14]844。對于非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的認定，既不能完全依照前置法的“合法”得出刑法合法的結(jié)論，也不能將土地使用權(quán)作為股權(quán)的轉(zhuǎn)讓等同于土地使用權(quán)本身的轉(zhuǎn)讓，一律認定構(gòu)成犯罪，其判斷刑事違法性的根本在于行為人是否實質(zhì)的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣了土地使用權(quán)。

結(jié)語

近年來，以“合法”形式掩蓋非法目的的行為層出不窮，在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域尤為凸顯，甄別刑事違法的本質(zhì)更為重要。實際上，行政法與刑法規(guī)制的對象在法益保護內(nèi)涵以及規(guī)制目標方面存在本質(zhì)差異。對于前置法認為是非法的行為，刑法未必認為具有刑事違法性；前置法認為是合法的行為，在刑法上未必認定為是合法行為。對于行政犯的違法性認定，應(yīng)擺脫機械適用法秩序統(tǒng)一原理的桎梏，既要遵循行政犯的立法規(guī)律，也要根據(jù)刑法法益保護的內(nèi)容以及規(guī)范保護目標進行違法性的具體判斷。